論無權(quán)處分行為的效力以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景(上)

論無權(quán)處分行為的效力以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景（上）

民事權(quán)利，尤其是財產(chǎn)權(quán)利，一般都包含有處分權(quán)能，（注：并非所有類型的民事權(quán)利，都包含有處分權(quán)能。例如自然人所享有的生命健康權(quán)，除了具有高度風(fēng)險性的體育運動等極為個別的情形外，在一般情形下并不包含處分權(quán)能。）因此，“處分”是民法上的基本概念。處分的對象為權(quán)利自身，處分權(quán)能決定著民事權(quán)利的最終命運。在這種意義上，當(dāng)事人行使特定民事權(quán)利處分權(quán)能，引起民事權(quán)利變動的行為，就是法律上的處分行為。此項處分行為，如果是由有權(quán)利人來進(jìn)行，為有權(quán)處分行為；如果是由無權(quán)利人來進(jìn)行，則為無權(quán)處分行為。其中無權(quán)處分行為的效力問題，可謂是民法上的精靈。（注：這一用語借自王澤鑒先生：“‘出賣他人之物’可謂是法學(xué)上之精靈，困擾實務(wù)界數(shù)十年。為期馴服，非徹底究明其‘本性’，不克濟(jì)事。”參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第4卷），中國政法大學(xué)出版社，1997年，頁160.筆者認(rèn)為，自《中華人民共和國合同法》頒行以來，無權(quán)處分行為的效力問題，也已成為困擾理論界和實務(wù)界的一個“法學(xué)上的精靈。”）我國學(xué)界與實務(wù)界，自《合同法》頒布以來，圍繞著對《合同法》第51條的理解，就無權(quán)處分行為的效力問題，展開了熱烈的討論。但迄今為止，并未形成一致的見解。（注：代表性的文章有：梁慧星：“如何理解合同法第五十一條”，《人民法院報》20XX年1月8日；韓世遠(yuǎn)：“無權(quán)處分與合同效力”，《人民法院報》1999年11月23日；張谷：“略論合同行為的效力”，《中外法學(xué)》，第12卷第2期，20XX年；孫鵬：“論無權(quán)處分行為”，《現(xiàn)代法學(xué)》第22卷第4期，20XX年；丁文聯(lián)：“無權(quán)處分與合同效力”，《南京大學(xué)法律評論》，1999年秋季號。）在這一問題上之所以意見分歧，其中的一個主要原因，就是對于這一問題作出回答，需要動用較多的民法知識。因為妥當(dāng)把握無權(quán)處分行為的效力，不僅要采取一種體系化取向的民法學(xué)思考，（注：所謂“體系化取向的民法學(xué)思考”，是指將實現(xiàn)民事法律制度的體系化，作為研究者進(jìn)行民法學(xué)研究時所持守的一種基本立場。并從這種立場出發(fā)，選取邏輯分析的方法作為基本的研究手段。）從邏輯選擇可能性的角度出發(fā)去作出判斷，更需要從民法的基本理念出發(fā)去進(jìn)行利益衡量，作出價值判斷。本文就力圖從這兩個角度出發(fā)，討論與物權(quán)變動有關(guān)的無權(quán)處分行為的效力問題，以就教于大方。

一、與物權(quán)變動有關(guān)的無權(quán)處分行為的含義

若想了解與物權(quán)變動有關(guān)的無權(quán)處分行為的含義，必須首先了解與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為的含義。前已提及，處分行為屬民事法律行為的一種，是指以引起民事權(quán)利的變動為目的的法律行為。以此為認(rèn)識前提，具體到物權(quán)變動，處分行為就是指以引起物權(quán)變動為目的的法律行為?？紤]到不同國家和地區(qū)的法制背景存在著差嶼，籠統(tǒng)地給與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為作如此的概念界定，仍不能達(dá)到清楚說明問題的目的。要想對處分行為的概念有一個具體的把握，尚須以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景來說明這一問題。

作為債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式的代表，《法國民法典》上實質(zhì)意義的法律行為制度已經(jīng)相當(dāng)完善，但并未建立起完整的法律行為制度。法典中“幾乎沒有提及法律行為，在波蒂埃的影響下，有關(guān)法律行為的規(guī)則僅通過非體系化的方式被規(guī)定于民法典第三篇中?！保ㄗⅲ篕onradZweigertundHein附圖{圖}：“EinführungindieRechtsvergleichung”Band.Ⅱ，1969，）由于這一原因，法典也未采用“處分行為”這一概念。由于法國民法上物權(quán)變動法律效果的發(fā)生系于當(dāng)事人的債權(quán)意思，因此，就物權(quán)變動而言，與“處分行為”意義相當(dāng)?shù)?，就是?dāng)事人之間所訂立的以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的債權(quán)合同，典型的如買賣合同。為行文的方便，本文就在這樣的含義上針對法國民法使用“處分行為”這一術(shù)語。

在以《德國民法典》為代表的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，處分行為不但是被法典所采用的專門術(shù)語，（注：參看《德國民法典》第185條以及我國臺灣地區(qū)民法典第118條。德國以及我國臺灣地區(qū)民法的通說還認(rèn)為，“處分”一詞從最廣義上說，包括事實上的處分與法律上的處分。事實上的處分，是指就原物體加以物質(zhì)的變形、改造或毀損的行為，比如拆屋重建、改平裝書為精裝書等。法律上的處分，除負(fù)擔(dān)行為外，還包括處分行為，例如所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或拋棄、抵押全的設(shè)定、債權(quán)讓與及債務(wù)免除。廣義的處分，僅指法律上的處分而言，不包括事實上的處分。狹義的處分，則專指處分行為?！兜聡穹ǖ洹返?85條以及我國臺灣地區(qū)民法典第118條，所使用的“處分”一詞，無疑是狹義的處分。）也是與負(fù)擔(dān)行為相對應(yīng)的一種法律行為。所謂負(fù)擔(dān)行為，又稱債權(quán)行為或債務(wù)行為，指發(fā)生債法上給付義務(wù)的法律行為。處分行為則是指直接引起民事權(quán)利變動的法律行為，包括物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為。所謂物權(quán)行為，指發(fā)生物權(quán)法上效果的行為，有為單獨行為，有為契約。準(zhǔn)物權(quán)行為，指以債權(quán)或無體財產(chǎn)權(quán)作為標(biāo)的的處分行為。（注：王澤鑒：《民法總則》，自版，20XX年，頁283.）因此在德國法上，就買賣而言，處分行為就不是指作為債權(quán)合同的買賣合同，而是指獨立于買賣合同這個負(fù)擔(dān)行為的、直接引起標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為。

在以《奧地利民法典》為代表的債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，由于并不認(rèn)同有獨立于債權(quán)合同的物權(quán)行為存在，因而在解釋論上，對“處分行為”

（二）物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為的效力

作為物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的代表，《德國民法典》將無權(quán)處分行為的效力，認(rèn)定為效力待定。這表現(xiàn)在該法典第185條的規(guī)定中。（注：該條規(guī)定的內(nèi)容為：“（1）非權(quán)利人對標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認(rèn)，或因處分人取得標(biāo)的物時，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負(fù)無限責(zé)任時，為有效?！保┮罁?jù)德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯（DieterMedicus）的解釋，該款第2條第1句第一種情形的意思是，非權(quán)利人所為的處分并非自始無效，而是效力待定，其效力是可以補正的。補正的方法包括權(quán)利人的追認(rèn)；處分人取得標(biāo)的物以及處分人被權(quán)利人所繼承并且權(quán)利人對遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。其中第一種補正方法具有溯及既往的效力，第二、三種補正方法則不具有溯及既往的效力。（注：迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，20XX年，頁767、771、772.）

我國臺灣地區(qū)民法典繼受了《德國民法典》有關(guān)物權(quán)變動模式的規(guī)定，該法典第118條效仿《德國民法典》第185條，規(guī)定：“（1）無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認(rèn)始生效力。（2）無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效?！蔽覈_灣地區(qū)民法學(xué)者基于該條規(guī)定，認(rèn)為無權(quán)處分行為屬于效力待定的法律行為。（注：王澤鑒：《民法總則》，自版，20XX年，頁385.）

由于物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，與物權(quán)變動有關(guān)的處分行為專指物權(quán)行為而言，所謂無權(quán)處分行為效力待定，效力待定的就是物權(quán)行為。以我國臺灣地區(qū)民法典第118條的規(guī)定為例，該條規(guī)定并非是關(guān)于債權(quán)合同的規(guī)定。對于債權(quán)合同的效力。經(jīng)過王澤鑒先生的多次“撥亂反正”，（注：王澤鑒先生就此問題先后發(fā)表有：“出賣他人之物與無權(quán)處分”、“再論‘出賣他人之物與無權(quán)處分’”、“三論‘出賣他人之物與無權(quán)處分’”、“出租他人之物、負(fù)擔(dān)行為與無權(quán)處分”等。詳請參看王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第四、五卷），中國政法大學(xué)出版社，1997年。）目前在我國臺灣地區(qū)的學(xué)界及實務(wù)界，“處分人享有處分權(quán)是處分行為的有效要件，當(dāng)事人不享有標(biāo)的物的處分權(quán)，并不影響債權(quán)合同的效力?！钡挠^點業(yè)已形成通說。以買賣合同為例，即使出賣人并不享有處分買賣合同標(biāo)的物的權(quán)利，也不對買賣合同的效力產(chǎn)生影響。效力待定的，是將標(biāo)的物的所有權(quán)，從出賣人向買受人移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為。

在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，無權(quán)處分行為的效力被認(rèn)定為效力待定，至少從法律規(guī)定上看，并不區(qū)分交易相對人的善意或惡意，因而屬無權(quán)處分行為效力的一般規(guī)定。但這并不意味著交易相對人一定不能取得標(biāo)的物的權(quán)利。恰恰相反，至少在以下兩種情形下，交易相對人仍可取得標(biāo)的物的權(quán)利：一是當(dāng)無權(quán)處分行為發(fā)生后，出現(xiàn)了補正效力的情形，（注：出現(xiàn)補正效力的具體情形，可參看前引《德國民法典》第185條以及我國臺灣地區(qū)民法第118條的規(guī)定。）效力待定的無權(quán)處分行為得溯及既往或即時變成生效的有權(quán)處分行為，處分權(quán)上的欠缺得以彌補，交易相對人可以取得標(biāo)的物的權(quán)利。此時交易相對人是善意還是惡意，對處分行為的有效性都沒有什么影響。二是盡管無權(quán)處分人未能取得標(biāo)的物的處分權(quán)，但交易相對人為善意，而且其與無處分權(quán)人之間的交易符合善意取得制度的適用條件，此時，善意的交易相對人也可取得標(biāo)的物的處分權(quán)。（注：參看《德國民法典》第932條第1項第2款以及我國臺灣地區(qū)民法第801、886、948條。）但問題在于，當(dāng)事人之間處分行為的效力如何？對這一問題的回答，還要從善意取得的權(quán)利是原始取得還是繼受取得談起。若為原始取得，則處分行為仍為效力待定的行為，交易相對人的善意僅可彌補權(quán)利取得的欠缺，卻無法彌補法律行為效力上的欠缺；若為繼受取得，則處分行為應(yīng)為生效行為，交易相對人的善意具有彌補處分行為效力上欠缺的功能。（注：就此問題的討論，詳請參看王軼、關(guān)淑芳：“試論動產(chǎn)善意取得制度的適用條件”，《法制與社會發(fā)展》20XX第3期。）

三、我國民法上無權(quán)處分行為的效力

我國以往的民事立法，包括《民法通則》在內(nèi)，均未對無權(quán)處分行為的效力設(shè)置一般規(guī)定。僅在相關(guān)的司法解釋中設(shè)有零星規(guī)定。如1984年8月30日公布的《最高人民法院〈關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見〉》第55條規(guī)定：“非所有權(quán)人出賣他人房屋的，應(yīng)廢除其買賣關(guān)系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應(yīng)宣布買賣關(guān)系無效。買方如不知情，買賣關(guān)系是否有效應(yīng)根據(jù)實際情況處理。其他共有人當(dāng)時明知而不反對，事后又提出異議的，應(yīng)承認(rèn)買賣關(guān)系有效。”可見，該項司法解釋中，作為無權(quán)處分行為的買賣合同一般被認(rèn)定為無效。1988年4月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條設(shè)有關(guān)于無權(quán)處分行為效力的規(guī)定。其內(nèi)容為：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”不難看出，該項司法解釋中，無權(quán)處分行為的效力一般被認(rèn)定為無效。（注：關(guān)于該項司法解釋的討論，請參看楊立新：“共同共有不動產(chǎn)交易中的善意取得”，《法學(xué)研究》第19卷，1997年第4期。）近年來情況有了變化。1999年3月15日頒布，同年10月1日生效的《中華人民共和國合同法》上，針對無權(quán)處分行為的效力設(shè)有明文，這就是引起激烈爭論的第51條的規(guī)定，其內(nèi)容為“無處分權(quán)（注：與這里使用的”無處分權(quán)人“相對應(yīng)的是有處分權(quán)人。有處分權(quán)人包括我國《合同法》第132條所規(guī)定的所有權(quán)人和有權(quán)處分人。我國法上，所有權(quán)人以外的有權(quán)處分人，可分為兩種類型：一為基于所有權(quán)人的授權(quán)，取得處分權(quán)的人。主要包括經(jīng)營管理權(quán)人、抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人和行紀(jì)人等；二為基于法律的規(guī)定直接取得處分權(quán)的人。主要包括留置權(quán)人、建設(shè)工程合同中享有優(yōu)先權(quán)的承包人以及人民法院。）的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。（注：在起草《中華人民共和國合同法》的過程中，關(guān)于無權(quán)處分行為效力的規(guī)定，幾易其稿。1995年1月提交全國人大法工委的《中華人民共和國合同法（試擬稿）》第46條規(guī)定：“以處分他人財產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容的合同，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或行為人于訂約后取得處分權(quán)的，合同自始有效。行為人不能取得處分權(quán)，權(quán)利人又不追認(rèn)的，無效。但其無效不得對抗善意第三人?！?997年5月14日公布的《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》第31條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分財產(chǎn)或者共有人未經(jīng)其他共有人同意處分共有財產(chǎn)，善意相對人因交付或者登記已經(jīng)取得該財產(chǎn)的，合同視為有效，但該財產(chǎn)對處分權(quán)人具有特殊作用的除外?！?998年8月20日公布的《中華人民共和國合同法（草案）》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！保﹪@對這一規(guī)定的解釋，目前有代表性的意見有兩種：

第一種意見認(rèn)為，《合同法》第51條并非關(guān)于無權(quán)處分行為效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外。在我國民事立法上，無權(quán)處分行為的效力一般應(yīng)為無效行為。理由有二：一是從比較法的角度考察，《法國民法典》第1599條明確認(rèn)定出賣他人之物的買賣合同為無效合同，我國法律就無權(quán)處分行為的效力亦應(yīng)作同樣解釋；二是我國《合同法》第132條第1款明文規(guī)定，“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”。該條規(guī)定屬于合同法上的強制性規(guī)定。依據(jù)《合同法》第52條第5項的規(guī)定，“違反律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同，當(dāng)無異議。該觀點目前僅有少數(shù)學(xué)者主張，屬少數(shù)說。

第二種意見認(rèn)為，該條規(guī)定應(yīng)理解為屬于我國民事立法上針對無權(quán)處分行為所設(shè)置的一般規(guī)定。換言之，在我國的民事立法上，無權(quán)處分行為屬效力待定的行為。但這種意見又包含著兩種不相容的看法。

一種觀點認(rèn)為，效力待定的無權(quán)處分行為，是指當(dāng)事人之間的債權(quán)合同效力待定，以買賣為例，該觀點認(rèn)為出賣他人之物的買賣合同屬效力待定的合同。如梁慧星先生就認(rèn)為：“依合同法第五十一條規(guī)定，出賣他人之物，權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)的，合同有效；反之，權(quán)利人不追認(rèn)并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，合同無效。這里說的無效，不是處分行為無效，而是無權(quán)處分的合同無效，即買賣合同無效。不能解釋為買賣合同有效，僅處分行為無效。有的學(xué)者作這樣解釋，實際上是以債權(quán)合同與物權(quán)行為、負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分為根據(jù)的，與合同法立法思想不符?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸叭绾卫斫夂贤ǖ谖迨粭l”。）這一觀點為當(dāng)前我國學(xué)界和實務(wù)界的通說。

另一種觀點認(rèn)為，《合同