論公共行政變遷背景下行政法發(fā)展的新趨向

論公共行政變遷背景下行政法發(fā)展的新趨向(1)論文

【論文摘要】現(xiàn)代行政法的發(fā)展演進(jìn)與公共行政的變遷有著密切關(guān)系，西方行政法發(fā)展的歷史表明，對公共行政實(shí)踐中出現(xiàn)的發(fā)展變化，行政法遲早會(huì)作出回應(yīng)。在公共服務(wù)成為公共行政的重要內(nèi)容之后，中國行政法也出現(xiàn)了新的趨向，一種不同于傳統(tǒng)行政法的“新行政法”模式已經(jīng)悄然呈現(xiàn)?！菊撐年P(guān)鍵詞】公共行政；公共服務(wù)；行政法【正文】現(xiàn)代行政法產(chǎn)生于資產(chǎn)階級革命時(shí)期，由其特定的產(chǎn)生背景所決定，它一方面要保證行政權(quán)力得以公正有效行使，另一方面更要保證公民權(quán)利不致因行政權(quán)力的行使而遭受侵害。盡管如此，行政權(quán)力與公民權(quán)力的關(guān)系終究只是隱含在背后的東西，公共行政才是行政法的著力點(diǎn)，離開公共行政，行政法將如盲人舞棍，失去方向。本文嘗試從公共行政的變遷入手，考察行政法的演進(jìn)軌跡，探討在公共服務(wù)成為公共行政重要內(nèi)容的背景之下，行政法發(fā)展所出現(xiàn)的新趨向。一、西方公共行政的變遷及其對行政法的影響在專制國家時(shí)期，公共行政的任務(wù)是處理當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件之下的公共事務(wù)，包括保衛(wèi)國家安全、維護(hù)公共秩序、修建基本的公共設(shè)施等。與現(xiàn)代公共行政不同的是，當(dāng)時(shí)的公共行政被視為君主之私器，一切行政職能都屬于君主的私人事務(wù)，官吏僅僅是代表君主行使此種職能。如法國國王路易十四公然宣稱“朕即天下”，即是明證。到了“警察國家”時(shí)期，行政權(quán)限開始擴(kuò)張，不僅包括維護(hù)公共秩序，還延伸至增進(jìn)公民福利等領(lǐng)域。[①]但公共行政仍然只是作為主權(quán)者和“家長”的君主的私人事務(wù)，政府為公眾提供的公共服務(wù)，如修建道路、賑濟(jì)災(zāi)民等等，僅僅作為君主的恩賜而存在，最多只是君主的道德義務(wù)，并不如現(xiàn)代國家這般成為政府的法律義務(wù)。自由資本主義時(shí)期，西方主要國家意識(shí)形態(tài)上奉行自由主義，經(jīng)濟(jì)上奉行自由競爭的資本主義，政治上三權(quán)分立制度得以確立，法治理念也開始成熟。人們相信，“管得最少的政府就是最好的政府”，因此在肯定國家作用、賦予國家一定職能的同時(shí)，又主張對國家職能進(jìn)行嚴(yán)格限定，以防止國家權(quán)力的過分?jǐn)U張?jiān)斐蓪€(gè)人權(quán)利的侵害。對公共行政的基本態(tài)度是，將它限制在維持社會(huì)發(fā)展和維護(hù)個(gè)人自由所必須的最小范圍內(nèi)，雖認(rèn)可政府提供公共產(chǎn)品的必要，但也必須為個(gè)人“自求多?！绷粝鲁湓５目臻g。以德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家waltereucken的話說，就是政府可以提供自由市場的制度性監(jiān)督框架，但不能干預(yù)市場運(yùn)行本身。以維持社會(huì)秩序、國家安全和排除對人民及社會(huì)危害為目的秩序行政成為這一時(shí)期的典型行政形態(tài)。十九世紀(jì)后半葉以后，資本主義世界的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況有了很大的發(fā)展，社會(huì)生活不再是分散的和孤立的，那種“雞犬相聞，老死不相往來”的生活方式悄然解體，人與人之間的依賴性愈來愈強(qiáng)，市場機(jī)制不能解決的各種問題開始涌現(xiàn)。面對這種情況，自由資本主義時(shí)期“管得越少越好”的行政理念受到了現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，政府必須越來越多地介入人們生活的各個(gè)方面。公共服務(wù)由此得以快速發(fā)展：公共行政已經(jīng)不能再局限于秩序的維護(hù)領(lǐng)域，而必須將比以前更多的精力與關(guān)注投入到公共服務(wù)的提供方面，在維護(hù)社會(huì)基本秩序的同時(shí)，更要在人們通過市場與個(gè)人的力量尚不能維持正常的生存與發(fā)展時(shí)，為他們提供必要的照顧與服務(wù)。換句話說，公共服務(wù)的提供與秩序的維持一樣，已經(jīng)成了公共行政的最重要職能之一，他們共同構(gòu)成了現(xiàn)代公共行政的主要內(nèi)容。西方公共行政變遷的歷史表明，公共行政的發(fā)展與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是密不可分的，從專制國家時(shí)期的作為君主私人事務(wù)的公共行政，到自由資本主義時(shí)期國家的公共行政，再到公共服務(wù)與秩序維護(hù)并重的現(xiàn)代公共行政，公共行政都是作為社會(huì)生活整體的有機(jī)組成部分而存在的，有什么樣的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景，就有什么樣的公共行政形態(tài)。與公共行政的變遷相伴而行的，是行政法的發(fā)展與演變。在專制國家時(shí)期，盡管針對公共行政的相應(yīng)法律規(guī)范已然存在，但那種單純的法律規(guī)范并不是現(xiàn)代意義上的行政法。[②]因?yàn)楝F(xiàn)代法律的發(fā)展，不僅要求有特定規(guī)范的存在，還要求有一套體現(xiàn)人們價(jià)值取向的理論體系作為支撐，而專制國家時(shí)期的行政法律規(guī)范并不具備這一特征。警察國家時(shí)期，民事法律及相關(guān)制度得到了極大發(fā)展，但規(guī)范國家權(quán)力行使的公法并未有蓬勃之發(fā)展。君主作為根據(jù)必要性和公共利益條款可變更和廢除實(shí)在法，甚至可以根據(jù)其“公權(quán)請求權(quán)（machtanspruch）”干預(yù)救濟(jì)程序。作為君主的代表，行政機(jī)關(guān)（警察機(jī)關(guān)）在其職權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力時(shí)同樣沒有任何限制。自由資本主義時(shí)期，建立一個(gè)受法律嚴(yán)格約束的有限政府成了一種基本趨勢，現(xiàn)代意義上的行政法開始產(chǎn)生。這一時(shí)期行政法的任務(wù)主要限于對政府秩序維護(hù)行為的規(guī)范，整個(gè)行政法體系圍繞秩序行政而構(gòu)建，關(guān)注的是法律對行政權(quán)力的控制。在德國，行政法的核心概念是“依法律行政”、“法律優(yōu)先原則”、“法律保留原則”等，“目標(biāo)在于在專制國家的基礎(chǔ)上建立起保護(hù)公民權(quán)利的法律制度，并建設(shè)法治國家”。法國行政法同樣圍繞公共權(quán)力展開，“公共權(quán)力”是行政法的基本概念。而出于對行政權(quán)力的防范和控制，以戴雪為代表的英國法學(xué)家甚至完全否定行政法，認(rèn)為那是行政特權(quán)與專制的體現(xiàn)。二十世紀(jì)后，公共服務(wù)快速興起。在這一新的形勢之下，行政法進(jìn)行了自我調(diào)整，從原來主要關(guān)注對行政權(quán)力的制約，發(fā)展到同時(shí)關(guān)注對服務(wù)行政的規(guī)范，這從二十世紀(jì)以來各國行政法學(xué)著作的轉(zhuǎn)變中可見一斑。在法國的行政法學(xué)著作中，有關(guān)公共服務(wù)的內(nèi)容開始占據(jù)重要地位。行政法學(xué)家萊昂·狄驥所著《公法的變遷》一書，其主間的關(guān)系，既要保證行政權(quán)力的有效行使，又要確保公民權(quán)利不受非法侵害。從這個(gè)角度看，公共服務(wù)的勃興并未改變行政法的根本任務(wù)。但從行政法的規(guī)范對象看，公共服務(wù)興起之后，公共行政范圍得到了極大的擴(kuò)展，不僅原先的秩序維護(hù)行為仍是公共行政的重要內(nèi)容，公共服務(wù)的提供也成了政府的重要職責(zé)，公共行政范圍由此急劇拓展，比此前更廣泛、深入地介入到社會(huì)生活中去。這一變化意味著行政法的的任務(wù)更加繁重與復(fù)雜，不僅僅要調(diào)整秩序行政，同時(shí)也要承擔(dān)起規(guī)范服務(wù)行政的重任，如明確公民的公共服務(wù)權(quán)利和政府的相應(yīng)職責(zé)，規(guī)定公共服務(wù)提供的方式與途徑、標(biāo)準(zhǔn)與條件、質(zhì)量與數(shù)量，等等。3、行政法功能開始轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)代國家權(quán)力體系以立法、行政、司法三權(quán)分立為基本架構(gòu)。[⑤]在公共服務(wù)興起之前，公共行政的定位是明確的，即行使執(zhí)行性職能，行政法因而也發(fā)揮著規(guī)范執(zhí)行性權(quán)力的功能。但公共服務(wù)興起后，國家對社會(huì)干預(yù)加強(qiáng)，行政功能膨脹，日漸越過“執(zhí)行法律”的界限而侵入到司法與立法的領(lǐng)域，具備了立法與司法功能，行政立法的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了議會(huì)立法的數(shù)量，通過行政力量解決糾紛也慢慢地被習(xí)以為常。行政法功能也由此超越單純對執(zhí)行性權(quán)力的規(guī)范而及于對立法權(quán)與司法權(quán)的規(guī)范。4、行政方式多樣化。在傳統(tǒng)行政法之下，行政權(quán)力被認(rèn)為是具有強(qiáng)制性、單方性、直接性的力量，行政機(jī)關(guān)可不與相對人協(xié)商而直接作出相應(yīng)的行政行為，相對人對于業(yè)經(jīng)作出的行政行為只能無條件接受，即使不服，也必須先予執(zhí)行。公共服務(wù)興起之后，完全由政府直接承擔(dān)包括提供公共服務(wù)在內(nèi)的公共行政職能已經(jīng)不再可能，其中的一些事務(wù)不得不由行政機(jī)關(guān)之外的組織來承擔(dān)。公共行政職能的履行從原來的依賴直接行政而開始向間接行政轉(zhuǎn)變，直接行政與間接行政并重。同時(shí)，間接行政的性質(zhì)也決定了公共行政不再是過去那種完全的單方性、強(qiáng)制性行政，而需要在相當(dāng)程度上和范圍內(nèi)與相對人進(jìn)行協(xié)商，取得相對的同意后才可實(shí)施。5、行政裁量權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)張。囿于法律本身的相對固定性、有限性和滯后性及其與變動(dòng)不居的現(xiàn)實(shí)生活世界的矛盾，行政法在要求行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)，又賦予行政機(jī)關(guān)以一定的裁量權(quán)。在傳統(tǒng)行政法之下，由于行政職能相對狹窄，行政方式以秩序行政為主，直接涉及公共權(quán)力的運(yùn)用，行政裁量權(quán)受到了嚴(yán)格限制，以防止其對公民權(quán)利的無端侵害。公共服務(wù)興起之后，一方面由于其目的在于為公民提供服務(wù)、增進(jìn)福利，一般并不直接導(dǎo)致公民權(quán)利的侵害，另一方面較之秩序行政而言，公共服務(wù)領(lǐng)域更加廣泛，情況更加復(fù)雜多變，需要行政機(jī)關(guān)根據(jù)情況自行決定是否作出一定的行政行為，以及如何作出行政行為，為更好地履行公共服務(wù)職能，授予行政機(jī)關(guān)以更多的行政裁量權(quán)已成為行政法的一個(gè)鮮明特征。6、行政態(tài)度由消極轉(zhuǎn)向積極。傳統(tǒng)行政法之下，公共行政主要局限于行政機(jī)關(guān)的秩序維護(hù)行為，很少涉及公共服務(wù)的提供，它不需要也無法積極主動(dòng)地采取行動(dòng)，而只須在影響社會(huì)秩序行為出現(xiàn)時(shí)采取行動(dòng)予以制止，因而公共行政在整體上呈現(xiàn)了消極性的特征。公共服務(wù)興起之后，行政方式從秩序行政為主發(fā)展到秩序行政與服務(wù)行政并重，這樣，公共行政在秩序維護(hù)過程中仍須秉承消極作為的基本理念，但在范圍更為廣泛的公共服務(wù)領(lǐng)域，公共行政卻不再是完全消極的、被動(dòng)的，而必須是積極的、主動(dòng)的，要事先進(jìn)行籌劃，以履行為公民提供公共服務(wù)的職責(zé)。與此相適應(yīng)，行政法也出現(xiàn)了由消極而轉(zhuǎn)向積極的趨向，即由單純消極防止公民權(quán)利遭受侵害而轉(zhuǎn)向積極促進(jìn)公共服務(wù)的提供。7、行政行為類型日趨豐富。傳統(tǒng)行政法之下，公共行政主要以秩序行政的方式體現(xiàn)出來，行政也就意味著公共行政權(quán)力的行使，及其對人們所產(chǎn)生的強(qiáng)制力與命令性，相應(yīng)地，行政的具體方式或種類也主要是行政處罰、行政許可、行政征收及行政強(qiáng)制等。公共服務(wù)作為一種新的行政職責(zé)，其履行僅僅靠原來的單方命令性行為如行政處罰、行政征收等已經(jīng)難以勝任，必須尋找新的行為方式，發(fā)展新的行政行為類型。在這種要求之下，行政行為類型日趨豐富，行政指導(dǎo)、行政合同、行政規(guī)劃、行政資助等等新的行政行為類型逐漸發(fā)展。四、小結(jié)秉持“平衡國家與公民關(guān)系”理念的現(xiàn)代行政法，其發(fā)展演進(jìn)與公共行政的變遷有著密切關(guān)系，有什么樣的公共行政樣態(tài)，就有什么樣的行政法，對公共行政實(shí)踐中出現(xiàn)的發(fā)展變化，行政法遲早會(huì)作出反應(yīng)。從根本上說，現(xiàn)代行政法是回應(yīng)型的法律部門，它無時(shí)不在回應(yīng)著社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要而作出自我調(diào)整——具體地說，是根據(jù)公共行政發(fā)展的需要而作出自我調(diào)整，當(dāng)公共行政以秩序行政為主要內(nèi)容時(shí)，行政法關(guān)注的是對秩序行政的規(guī)范，而當(dāng)公共服務(wù)成為公共行政的重要內(nèi)容時(shí)，行政法也別無選擇地承擔(dān)起規(guī)范公共服務(wù)提供行為的重任。如果說由公共服務(wù)的興起引發(fā)的中國行政法新趨向，已然使“新行政法”的雛形逐漸呈現(xiàn)，那么這種“新行政法”正“新”在它對公共行政的變遷作出了回應(yīng)，無論是否及時(shí)，它都體現(xiàn)了行政法的適應(yīng)性。然而，行政法并不是單純被動(dòng)地反映公共行政發(fā)展的需要，而是同時(shí)發(fā)揮著它的自主性與能動(dòng)性，積極參與型塑良好的公共服務(wù)。惟其如此，行政法才能在公共行政乃至社會(huì)發(fā)展的過程中保持其自身存在的價(jià)值?！咀⑨尅縖①]“警察國家”是18世紀(jì)歐洲的一種國家形態(tài)，它與“特務(wù)國家”的含義不同，并不是以特務(wù)來監(jiān)視人民，實(shí)行恐怖統(tǒng)治，而是國家偏向于以警察自居，統(tǒng)管人民生活的各個(gè)方面，也即“福利國家”（wohlfahrtsstaat）。參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書局1997年修訂6版。[②]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法并不是產(chǎn)生于資產(chǎn)階級革命時(shí)期，而是與國家和公共權(quán)力一同產(chǎn)生的。參見江必新：《行政法制的基本類型》，北京大學(xué)出版社20XX年版，第12頁以下。[③]有關(guān)中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，請參見張樹義：《中國社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷的法學(xué)透視》，中國政法大學(xué)出版社20XX年版。[④]這一體系可參見當(dāng)時(shí)的教科書，如張樹義主編：《行政法學(xué)新論》，時(shí)事出版社1991年版；王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版；羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版等。[⑤]在我國，嚴(yán)格的三權(quán)分立從未實(shí)行，官方也不認(rèn)可三權(quán)分立，立法、行政與司法的一體化在一定程度上一直是我國權(quán)力結(jié)構(gòu)的一大特征。但即使如此，這三種權(quán)力的分別存在也是顯而易見的，國家機(jī)構(gòu)也相應(yīng)地被劃分為這三種主要類型。在市場化改革的過程中，對三種權(quán)力進(jìn)行劃分并使之相互制約的趨勢也同樣明顯。正是在這個(gè)意義上，我們才可能考察公共服務(wù)興起后公共行政功能的變化?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】［美］薩利.何謂自由主義[A]，秋風(fēng)，譯.王焱.憲政主義與現(xiàn)代國家[C].北京：三聯(lián)書店，20XX.［德］奧托·邁耶，德國行政法[M].劉飛，譯.北京：商務(wù)印書館，20XX，49-51.［德］漢斯·j·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法[M].高家偉，譯.北京：商務(wù)印書館，20XX，71-72.［德］何意志.德國現(xiàn)代行政法學(xué)的奠基人奧托·邁耶與行政法學(xué)的發(fā)展[A].德國行政法[M].劉飛，譯.北京：商務(wù)印