論實(shí)踐合同與諾成合同之區(qū)分

論實(shí)踐合同與諾成合同之區(qū)分

內(nèi)容摘要：

起源于古羅馬的實(shí)踐合同與諾成合同之區(qū)分理論已經(jīng)不再適應(yīng)現(xiàn)代社會的需求。但我國仍保留了這種區(qū)分理論，這導(dǎo)致了對實(shí)踐合同的定義以及存在幾種實(shí)踐合同的爭論，區(qū)分理論已失去了它存在的意義，應(yīng)予取消。在取消區(qū)分后應(yīng)借鑒其他國家的寶貴經(jīng)驗(yàn)，完善我國合同立法。

關(guān)鍵詞：實(shí)踐合同，諾成合同，區(qū)分理論，混亂與矛盾，具體措施

一、實(shí)踐合同與諾成合同區(qū)分理論的歷史演變

實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分起源于古羅馬。在古羅馬社會初期，商品交換不發(fā)達(dá)，且多局限于部落內(nèi)部進(jìn)行。對這種偶然進(jìn)行的交換，交換雙方當(dāng)事人投入了充分的關(guān)注，采取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進(jìn)行，而最終實(shí)現(xiàn)交換的目的。法律也側(cè)重于對形式的保護(hù)，規(guī)定契約必須經(jīng)過特定的形式才能產(chǎn)生法律上的效力，即“使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個(gè)允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約”。

最初的契約形式分為兩種：“曼兮帕蓄”方式與“耐克遜”方式。隨著契約理論的發(fā)展，這兩種形式逐漸為“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”及“諾成契約”的分類所取代。要物契約出現(xiàn)于共和國末年，是通過物的交換而締結(jié)的契約，包括消費(fèi)借貸、使用借貸、寄存和質(zhì)押四種類型。這四種合同都是無償?shù)?，即?dāng)事人締結(jié)契約的主要目的不是為了獲取經(jīng)濟(jì)上的利益，而是基于某種特定的關(guān)系（消費(fèi)借貸、使用借貸和寄存的締結(jié)是基于相互信賴的關(guān)系）或?yàn)榱颂囟ǖ哪康模ㄙ|(zhì)押是依附于借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無償性要求法律基于公平的考慮給予一方當(dāng)事人以特殊的保護(hù)。要物契約的出現(xiàn)是法律“第一次把道德上的考慮作為‘契約’觀念的一個(gè)重大革新”。

諾成契約的出現(xiàn)晚于要物契約，是指通過合意而形成無須任何手續(xù)的契約。在它誕生之初，僅適用于買賣、租賃、合伙、委托，但它擺脫了形式的束縛，“開創(chuàng)了契約法的新階段，所有現(xiàn)代契約的概念都是從這個(gè)階段發(fā)軔的”。

羅馬法對實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分為《法國民法典》所采納。但《法國民法典》對實(shí)踐合同的規(guī)定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國民法典》僅規(guī)定了一種實(shí)踐合同，即“本義上的寄托”。（所謂“本義上的寄托”是指當(dāng)事人一方接受他方動產(chǎn)進(jìn)行無償保管，并負(fù)責(zé)返還原物行為。類似于古羅馬時(shí)的寄托與中國的保管合同。我國有些學(xué)者認(rèn)為《法國民法典》中的借貸合同也是實(shí)踐合同

，對此筆者持相反意見，因?yàn)?，《法國民法典》中并未明確規(guī)定借貸合同必須以交付作為生效要件。）《法國民法典》將實(shí)踐合同的范圍縮小，僅限于寄托合同是因?yàn)樵诜▏蟾锩笳Q生的《法國民法典》以合同自由原則作為其指導(dǎo)思想，認(rèn)為：合同是當(dāng)事人自己為自己制定的法律，國家不應(yīng)對合同成立或生效設(shè)置過多的障礙。這種理論為一百年以后的《德國民法典》所采納，以崇尚抽象概念而聞名于世的《德國民法典》卻徹底的拋棄了實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分，而代之以行之有效的各項(xiàng)具體的規(guī)定。5其實(shí)，拋棄區(qū)分理論的根本原因是：隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會分工日益專業(yè)化，而傳統(tǒng)的實(shí)踐合同賴以存在的“特定關(guān)系”或“特定目的”已經(jīng)日益萎縮。取而代之的是以獲得經(jīng)濟(jì)利益為目的的專業(yè)化運(yùn)作模式。

二、混亂的“區(qū)分理論”及矛盾的合同立法

我國許多學(xué)者為了使區(qū)分理論合理化，而致力于對實(shí)踐合同的含義及存在幾種實(shí)踐合同等問題的研究。但這種研究的結(jié)果卻事與愿違：理論上的爭議層出不斷，合同法條文矛盾輩出。

（一）對實(shí)踐合同的定義之爭

對諾成合同的含義我國理論界的基本觀點(diǎn)一致，即“雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同?！?而對實(shí)踐合同的含義我國理論界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“實(shí)踐合同是當(dāng)事人意思表示一致外，還需要交付標(biāo)的物才能成立的合同”；7另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“實(shí)踐合同是指當(dāng)事人意思表示一致外，還需要交付標(biāo)的物或完成其他的給付才能成立的合同”。8這兩種觀點(diǎn)的不同也導(dǎo)致了對我國合同法規(guī)定的有名合同中究竟有幾種是實(shí)踐合同的不同認(rèn)識。

筆者認(rèn)為：將實(shí)踐合同中的標(biāo)的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法的基本理論存在沖突。依據(jù)我國的合同法，合同的訂立過程是由要約和承諾兩個(gè)階段構(gòu)成的。當(dāng)受要約人同意要約的意思表示到達(dá)要約人時(shí)，承諾生效，合同成立。既然合同已經(jīng)在承諾生效時(shí)成立，又何以交付了標(biāo)的物時(shí)才成立呢；如果將交付標(biāo)的物之時(shí)作為合同成立之時(shí)，則在承諾生效之后，標(biāo)的物交付之前的階段是否有合同的存在呢？理論上無法解決這一難題，所以筆者認(rèn)為應(yīng)將標(biāo)的物的交付作為合同的生效條件；在承諾生效之后標(biāo)的物交付之前合同成立但尚未生效。其次，“完成約定的其他給付”理論任意的擴(kuò)大了實(shí)踐合同的范圍，使許多本來可以通過合意即生效的合同失去了法律的保護(hù)。依據(jù)該理論，買賣合同當(dāng)中的定金的交付即可被視為“完成了約定的其他給付”而由此得出的結(jié)論是買賣合同亦為實(shí)踐合同，定金未交付則無合同的成立或生效，這顯然是對當(dāng)事人合同自由權(quán)利的一種踐踏。筆者建議將實(shí)踐合同定義為“當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物才能生效的合同?！?/p>

（二）我國合同法中有幾種合同是實(shí)踐合同

學(xué)術(shù)研究和更好的指導(dǎo)實(shí)踐。但在考察實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分中我們卻找不到兩種實(shí)踐合同中內(nèi)在的共性，觸目所及的卻是理論的紛爭與矛盾的合同立法。當(dāng)一種分類賴于存在的社會土壤發(fā)生變化已經(jīng)不適應(yīng)其生存時(shí)，我們就不應(yīng)再停留于對它的縫縫補(bǔ)補(bǔ)，而應(yīng)勇敢的拋棄它。13

三、取消“區(qū)分理論”后具體措施

筆者認(rèn)為拋棄區(qū)分理論，首先應(yīng)廢除實(shí)踐合同賴以存在的基石“要物性”，因?yàn)檫@種要物性的規(guī)定是對合同自由原則的人為障礙。其次，在廢除要物性之后應(yīng)增加一些具體的措施。我國臺灣地區(qū)在1999年對民法債編部分的修正中就采取了廢除實(shí)踐合同要物性的措施。14刪除了原民法中第465條“使用借貸，因借用物之交付，而生效力?！焙偷?75條“消費(fèi)借貸因金錢或其他代替物之交付，而生效力?！痹趶U除了實(shí)踐合同的要物性的同時(shí)，新法規(guī)又增加了一些具體的規(guī)定，如增訂第465條規(guī)定：“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未即時(shí)撤銷者，不在此限?！奔霸鲇喌?75條規(guī)定“消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸有利息或其他報(bào)償，當(dāng)事人之一方于預(yù)約成立后，成為無支付能力者，預(yù)約貸與人得撤銷其預(yù)約。消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸為無報(bào)償者，準(zhǔn)用第465條之一之規(guī)定?！彪m然臺灣民法債編的此次的修訂中并未最終拋棄實(shí)踐合同，但筆者認(rèn)為上述修訂足以說明“區(qū)分理論”的腐朽與陳舊，應(yīng)廢除要物性代之以具體規(guī)定。

其實(shí)我國《合同法》對贈與合同的規(guī)定也是拋棄“區(qū)分理論”的有益嘗試。在贈與合同中，贈與人單方負(fù)有義務(wù)，受贈人單方享有權(quán)利，所以法律曾基于公平的考慮“將交付作為贈與關(guān)系成立的條件?！庇忠?yàn)檫@種對成立條件的限制有諸多弊端，我國《合同法》第186條第1款規(guī)定“贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)之前，可以撤銷贈與?！蓖瑫r(shí)法律為了保護(hù)一些特殊的受贈人又在第186條第2款規(guī)定“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不適應(yīng)前款規(guī)定?！边@種規(guī)定在一定程度上保護(hù)了雙方當(dāng)事人的利益，是我國合同法理論領(lǐng)域創(chuàng)造性的開拓。但是，這種規(guī)定在保護(hù)特殊受贈人的利益時(shí)，禁止撤銷贈與的規(guī)定又過于絕對化。例如：當(dāng)贈予人自身經(jīng)濟(jì)狀況惡化或遇不可抗力、意外事件而導(dǎo)致生活困難時(shí)，贈予人在此時(shí)可能其自身已成為社會中需要救助的人，如果禁止他撤銷贈與，則對贈予人是明顯的不公平。對此，《德國民法典》中“因生計(jì)所須的抗辯”即是可供借鑒的最佳范例。依據(jù)該規(guī)定：當(dāng)贈與人所負(fù)擔(dān)的贈與義務(wù)損害了自己身份相當(dāng)?shù)纳?jì)或者法律規(guī)定負(fù)擔(dān)的撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)可以拒絕履行贈與義務(wù)。如我國合同法也采納這項(xiàng)具體的規(guī)定，則法條之內(nèi)容將更加詳備，而對雙方當(dāng)事人也更加公平。

又例如《德國民法典》在借用合同與借款合同之中都規(guī)定了“預(yù)告解約通知”制度。該制度規(guī)定因某些事由的發(fā)生，出借人可以在法定期間內(nèi)發(fā)出預(yù)告解約通知。在借用合同中這些事由包括“出借人因不可預(yù)知的理由自己需要使用借用物的；借用人違反合同約定使用借用物，特別是未經(jīng)出借人同意將借用物交付第三人使用，或者怠于其他應(yīng)盡的注意義務(wù)，致明顯危及借用物；借用人死亡?！痹诮杩詈贤?，則根據(jù)發(fā)出預(yù)告解約通知的期限不同規(guī)定了不同的利息率。預(yù)告解約通知制度的設(shè)立一方面保護(hù)了出借人的利益，使出借人可以因特定事由的出現(xiàn)而終止合同；另一方面又通過“特定事由”和“利息率”兩方面