論證言廣告中的證人責(zé)任一發(fā)展與協(xié)調(diào)

公司訴訟理由是什么？論證言廣告中的證人責(zé)任一鄧雯琳歐新鐵吳爽近年來(lái)，一種以消費(fèi)者的親身經(jīng)歷佐證商品質(zhì)量或者服務(wù)效果的新形式廣告頻頻出現(xiàn)在公眾視野，如劉嘉玲出演的SK-Ⅱ廣告[1]、李丁出演的蓋中蓋廣告[2]等。隨著這類廣告的日益增多，其引發(fā)的各種問(wèn)題也日益凸顯。據(jù)中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，僅2006年上半年，全國(guó)消協(xié)系統(tǒng)受理虛假違法廣告的投訴就多達(dá)5483件[3]，而這類廣告占據(jù)了絕大部分比例。特別是SK-Ⅱ消費(fèi)者狀告劉嘉玲[4]、藏秘排油成分曝光[5]等事件的出現(xiàn)，更將“廣告出演者是否應(yīng)為廣告商品造成消費(fèi)者損害承擔(dān)責(zé)任”這一問(wèn)題推到了輿論的風(fēng)口浪尖，而這一問(wèn)題也正是本文所要討論的重點(diǎn)。在探討這個(gè)問(wèn)題之前，我們有必要先對(duì)證言廣告及其相關(guān)的一些基本概念進(jìn)行明確的界定。一、證言廣告與相關(guān)的概念(一)廣告的定義嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，廣告有廣義和狹義之分。廣義上的廣告即廣而告之的意思，是訊息中所明示的廣告主，將商品、勞務(wù)或者特定的觀念，為了使其對(duì)廣告主采取有利的行為所進(jìn)行的非個(gè)人的傳播。[6]狹義上的廣告則僅指商業(yè)廣告，即由廣告主付出一定的費(fèi)用和代價(jià)并通過(guò)大眾傳播媒介形式有計(jì)劃的向目標(biāo)公眾提供商品、勞務(wù)和觀念等信息，以有效影響人們對(duì)廣告商品或勞務(wù)的態(tài)度，進(jìn)而誘發(fā)其行動(dòng)而使廣告主得到利益的活動(dòng)。[7]我國(guó)《廣告法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！笨梢?jiàn)，我國(guó)法律將廣告限定在狹義上，即商業(yè)廣告。(二)證言廣告的界定本文將證言廣告定義為以促銷(xiāo)商品或服務(wù)為目的，由商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定的媒介和形式，邀請(qǐng)公眾人物或一般大眾以消費(fèi)者的身份，以其對(duì)商品或服務(wù)的使用感受作為證辭，證明商品質(zhì)量或者服務(wù)效果的商業(yè)廣告。在證言廣告中，以消費(fèi)者的身份為廣告商品或服務(wù)提供證辭的公眾人物或一般大眾，稱之為證人;而在廣告中，該證人作出的證明商品質(zhì)量或服務(wù)效果的言辭，則稱之為證言。證言廣告是廣告的一種特殊形式，與一般廣告相比，它具有自己的獨(dú)特性。首先，廣告出演者的身份形式特定。證言廣告的出演者在廣告中是以商品或服務(wù)的消費(fèi)者身份出現(xiàn)的，即以證人的身份出現(xiàn);其次，證人在廣告中有特定的證明行為。在證言廣告中，證人提供了自己使用商品或接受服務(wù)后的切身感受。值得注意的是，證言廣告與明星代言廣告很容易被混同。明星代言廣告是指以明星作為形象代言的方式來(lái)傳達(dá)品牌獨(dú)特鮮明的個(gè)性主張，使產(chǎn)品得以與目標(biāo)消費(fèi)群建立某種聯(lián)系，順利進(jìn)入消費(fèi)者的生活視野，達(dá)到與之心靈的深層溝通并在其心中樹(shù)立某種印象和地位的商業(yè)廣告[8].明星代言廣告與證言廣告有一定的聯(lián)系性，但是卻不能將二者等同來(lái)看，二者有嚴(yán)格的區(qū)分：第一，二者出演廣告的主體不同。明星代言廣告的出演者是明星，所謂明星，是指在社會(huì)上有較高的知名度，對(duì)社會(huì)公眾有較大影響的公眾人物;[9]而證言廣告的出演者范圍要廣的多，不僅包括明星，還包括一般的社會(huì)大眾。其二，廣告的內(nèi)容不同。明星代言廣告的內(nèi)容多樣;而證言廣告的內(nèi)容僅限于證人提供對(duì)商品質(zhì)量或服務(wù)效果的有利證明。當(dāng)我們還徘徊在是否應(yīng)追究證言廣告中證人的責(zé)任，追究什么責(zé)任的時(shí)候，其他廣告業(yè)相對(duì)發(fā)達(dá)的國(guó)家已經(jīng)對(duì)證言廣告中證人的責(zé)任有了比較嚴(yán)格的法律規(guī)定：1.美國(guó)。1971年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)管理廣告業(yè)的一項(xiàng)法案將證言廣告規(guī)定為“明示擔(dān)保”，要求凡是證言性質(zhì)的廣告，必須有真人真事為證，即向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)的證人，無(wú)論是明星、名人還是專家或者普通人，都必須是商品或服務(wù)的真實(shí)使用者，否則按虛假?gòu)V告處理。[19]美國(guó)搖滾巨星杰克遜就因證言廣告不實(shí)而被處以巨額罰款。[20]2.英國(guó)。英國(guó)的《廣告標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐法規(guī)》中規(guī)定，對(duì)廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實(shí)，不可因此造成誤解。廣告主和廣告公司一經(jīng)要求就必須向廣播局出示證詞或表述的憑據(jù)。若沒(méi)有憑據(jù)或者憑據(jù)不實(shí)，則按欺騙廣告處理。其《交易表述法》中也指出，在商品或服務(wù)廣告中使用虛假證言就是犯法，若消費(fèi)者因購(gòu)買(mǎi)和使用這種商品而受到損害，可根據(jù)民法，向?yàn)樵撋唐纷鬟^(guò)廣告而沒(méi)有表述憑據(jù)的證人索賠。另外，英國(guó)還規(guī)定在醫(yī)藥和治療法廣告中不可使用證人或證言，在酒類廣告中不可出現(xiàn)年輕人所追逐的名人形象。[21]3.日本。在日本，雖然法律沒(méi)有明文規(guī)定證言廣告中證人的責(zé)任，但是從一些案例中[22]可以看出日本法院在處理廣告中出演者民事責(zé)任的問(wèn)題上，“首先是肯定了廣告被害者追究出演者民事責(zé)任的訴權(quán)”[23]，并未以特別法沒(méi)有規(guī)定證人的責(zé)任為由而將其排除在被告的行列?！捌浯危鶕?jù)廣告中出演者的實(shí)際情況來(lái)確定出演人員的侵權(quán)責(zé)任，如果以廣告為契機(jī)進(jìn)行的交易行為給消費(fèi)者帶來(lái)比較嚴(yán)重的損害，而且出演者在其中起到了幫助的作用，那么可根據(jù)民法共同侵權(quán)行為的條款來(lái)追究出演者的民事責(zé)任?！盵24]4.法國(guó)。法國(guó)法律規(guī)定：電視廣告必須真實(shí)，禁止任何誤導(dǎo)消費(fèi)者的陳述、畫(huà)面出現(xiàn)，且禁止經(jīng)常在電視新聞節(jié)目中露面的人用其形象或聲音做廣告。法國(guó)一位電視主持人吉爾貝就曾經(jīng)因?yàn)樽鎏摷購(gòu)V告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效。[25]另外，除了美國(guó)、英國(guó)、日本、法國(guó)等，泰國(guó)、歐洲等也有相關(guān)規(guī)定和判例可循。[26]三、證言廣告中證人責(zé)任定性之思考為了更好的規(guī)范廣告市場(chǎng)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，在證言廣告問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)對(duì)證言廣告證人的責(zé)任做出明確的定性。(一)證言廣告中證人的虛假證明行為是一般侵權(quán)行為本文同意將證人給消費(fèi)者造成損害的虛假證明行為視為侵權(quán)行為，將證言廣告中證人的責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”《民法通則》第一百三十條規(guī)定：“兩人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”由此可見(jiàn)，侵權(quán)行為是指行為人由于過(guò)錯(cuò)，或者在法律特別規(guī)定的場(chǎng)合不問(wèn)過(guò)錯(cuò)，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其利益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨?。[27]侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為兩類。我國(guó)法律對(duì)特殊侵權(quán)行為采取了列舉的方式予以明確規(guī)定。[28]而證言廣告中證人的虛假證明行為導(dǎo)致的侵權(quán)并不在特殊侵權(quán)行為之列，因此，該行為屬于一般侵權(quán)行為，并且符合一般侵權(quán)行為的四個(gè)要件：1.損害事實(shí)。損害事實(shí)是指因一定的行為或?qū)嵺`對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或者人身造成的不利影響，包括了財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害及精神損害。[29]消費(fèi)者因證人在廣告中的虛假證言而購(gòu)買(mǎi)商品或接受服務(wù)，在使用過(guò)程中因該商品或服務(wù)造成的人身傷害以及由此而引起的財(cái)產(chǎn)損失、精神損害即為一種損害事實(shí)。這種財(cái)產(chǎn)損失