【我國股權(quán)代持法律規(guī)制現(xiàn)狀及其問題探析15000字（論文）】

摘要時至今日，各位學(xué)者仍然對股權(quán)代持的權(quán)利歸屬與處分效力有很激烈的討論。研究股權(quán)代持問題，主要在代持協(xié)議的效力、股權(quán)代持關(guān)系的法律性質(zhì)、股權(quán)代持股東資格的認定，以及實際出資人利益保護等方面，而現(xiàn)實中法院對這類案件的裁判存在較大爭論。要明確股權(quán)代持產(chǎn)生的當(dāng)事人之間的關(guān)系涉及主體之間的法律關(guān)系，只有把握主體之間不同權(quán)利義務(wù)的界限和共同的矛盾和問題，為了方便在司法實踐中對隱名股東資格進行確定，明確股東資格標準應(yīng)該是首要的。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)通過簽訂委托保管協(xié)議、保留證據(jù)材料、注意書面文件的證明效力等措施進一步加強事前風(fēng)險防范。關(guān)鍵詞：股權(quán)代持股東資格股權(quán)歸屬處分效力引言我國公司法實踐中有大量實際投資者與股東身份名不符實的現(xiàn)象，引發(fā)出各種糾紛，司法實踐中對這種“名義與實際不符”即股權(quán)代持案件裁判出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。隨著股權(quán)代持現(xiàn)象在現(xiàn)代社會越來越普遍、涉案糾紛越來越常見，理清楚股權(quán)代持的權(quán)利歸屬及處分效力，為司法判斷統(tǒng)一標準就成為亟待解決的問題。通過對涉及股權(quán)生成的案件的分析，著名法院認定了實際投資者，成為解決此類案件的前提條件，具有潛在的實際投資、管理層和股東在公司或存在股權(quán)生成協(xié)議，但還需經(jīng)半數(shù)以上股東同意成為公司股東后，方可申請變更登記。本文擬通過對相關(guān)理論的闡述與辨析，對股權(quán)代持的權(quán)利歸屬與處分效力做出理論界定，進而對我國現(xiàn)存司法實踐問題的解決提供法律思路。一、股權(quán)代持的理論辨析（一）股權(quán)代持的內(nèi)涵股權(quán)代持是指隱名股東與其他人簽訂股權(quán)代持協(xié)議，通過其他人的名義代替隱名股東履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)股份處理方式。如果公司其他股東不知道此事，實際出資人可以稱為隱名股東。在這種情況下，名義股東的姓名全部出現(xiàn)在股東名冊或公司其他證明材料上，會給其他股東或第三人造成誤解，對隱名股東和名義股東都造成一定的損害。對于他人來說，權(quán)利歸屬與處分效力就歸于名義股東。但由于名義股東與隱名股東之間存在代持協(xié)議，司法實踐中對其性質(zhì)的認定存在混亂。對于是否認定隱名股東的股東身份，各地的司法實踐并不一致。實踐中主要存在著兩種不同的看法：一種為“形式說”，認為隱名股東沒有在公司章程、股東名冊等記載，故不具備普通股東的表面特點，所以不認同隱名股東的股東身份。另一看法為“實質(zhì)說”，認為認定隱名股東的股東身份有兩個前提條件，一是實際出資；二是沒有規(guī)避國家強制性法律規(guī)定的情形。名義股東則沒有爭議，就是指的雖登記于股東名冊上但是幫他人代持股權(quán)的股東。股權(quán)代持產(chǎn)生的原因股權(quán)代持是基于利益權(quán)衡而產(chǎn)生的，其產(chǎn)生的原因主要有以下幾個方面：1.規(guī)避法律法規(guī)的限制（1）規(guī)避對股東人數(shù)的限制我國公司法對股東的人數(shù)進行了限制，規(guī)定有限責(zé)任公司股東人數(shù)為五十人以下。法律做出這項原則的原因在于，股東人數(shù)過多，對公司的管理和經(jīng)營都會有影響，容易出現(xiàn)漏洞。為了規(guī)避公司法對有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制，就引發(fā)了很多股權(quán)代持行為。（2）規(guī)避對投資主體的限制我國相關(guān)法律對公司股東的身份有一些限制性的規(guī)定，如禁止公務(wù)員在企業(yè)或者其他營利性組織中從事營利性活動，并兼任職務(wù)。企業(yè)高管和公共部門人員也一樣?！吨腥A人民共和國公司法》第148條第5款規(guī)定：“《中華人民共和國公司法》第148條第5款規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。”（3）規(guī)避對外商投資的限制我國中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定了外國投資者單獨投資的最低要求，只有達到這一比例才享有特殊對待。因此一些外國投資者或者一些外國投資企業(yè)要么讓合作的中方企業(yè)進行投資，外商僅作為名義股東，以此來享受相關(guān)政策優(yōu)惠。2.非規(guī)避法律法規(guī)政策個人的選擇隱名股東通過股權(quán)代持成為隱名股東有時并非為了規(guī)避法律政策，其目的只是為了隱藏身份或隱瞞自身財務(wù)狀況而選擇更加靈活便利的投資萬式進行財富增值：隱名股東借由投資名義股東的股份能夠迅捷有效的成為目標公司的股東，免去不必要的麻煩。為了獲取更多的運營資金中國對銀行貸款有嚴格的規(guī)定。為了滿足公司的發(fā)展需求和獲得足夠的資金,許多公司發(fā)揮邊際作用,利用監(jiān)管體系通過股權(quán)的方式委托設(shè)立所謂的影子公司,以獲得銀行貸款。每個新成立的公司都有新的申請貸款的資格，這樣在投資公司資金周轉(zhuǎn)緊張的時候，可以將貸款集中分派給投資公司，緩解其資金壓力，以維持正常運營。（3）國企改制的技術(shù)變通中國的經(jīng)濟變化促使了國有企業(yè)的改革，由于我國國企往往職工人數(shù)眾多，為符合法律要求，中小型國有企業(yè)改革的最優(yōu)選擇是轉(zhuǎn)變成有限責(zé)任公司,而不是轉(zhuǎn)換成股份有限公司。所以，由國企注入資金，大部分員工隱藏在背后成為名義股東，股權(quán)由少數(shù)股東來代持，既滿足了法律對股東人數(shù)的限制要求，又保障了員工的股權(quán)利益。（三）股權(quán)代持性質(zhì)的理論分析1.信托關(guān)系國內(nèi)許多學(xué)者認為隱名股東與隱名股東之間的法律關(guān)系其實就是信托關(guān)系，實際上有限責(zé)任公司股權(quán)代持也是與其有相同之處。從實質(zhì)上來講，隱名股東就等同于委托人，名義股東就等同于受托人，二者之間也以信任關(guān)系為基礎(chǔ)所形成的委托。表面上看好像是可以的，實際上還是有很大差距。按信托法第二條來看，受托人按照自己的名義處分財產(chǎn)，而股權(quán)代持中，隱名股東沒有將財產(chǎn)交給名義股東打理，只是用他的名義獲益。假如股權(quán)代持協(xié)議被看作是信托關(guān)系，隱名股東不允許要求名義股東對于這一財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓。2.委托代理在背地里出資的話，隱名股東與名義股東如果是顯名代理關(guān)系，則名義股東在進行登記時應(yīng)注明隱名股東的存在，讓公司知道。委托代理關(guān)系來自于“\t"/item/%E5%A7%94%E6%89%98%E4%BB%A3%E7%90%86%E7%90%86%E8%AE%BA/_blank"專業(yè)化”的存在。委托代理的概念最早是由\t"/item/%E5%A7%94%E6%89%98%E4%BB%A3%E7%90%86%E7%90%86%E8%AE%BA/_blank"羅斯提出的:“如果當(dāng)事人雙方，其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些決策權(quán)，則代理關(guān)系就隨之產(chǎn)生?！彼诮忉屢恍┙M織現(xiàn)象時，優(yōu)于一般的微觀經(jīng)濟學(xué)3.合伙關(guān)系說根據(jù)合伙理論，股權(quán)代持雙方為隱名合伙，雙方的協(xié)議為隱名合伙協(xié)議，出資方叫做隱名合伙人。以個人的名義用一個不活動合伙人的資金來開展活動的被稱之為知名商人。學(xué)術(shù)界將隱名合伙主要歸納為兩種：一是商事主體說，隱名合伙是一種特別的合伙組織形式，與顯性合伙相對應(yīng)。而隱名合伙指的是合作對象中的一個人向另一個人的經(jīng)營活動進行出資，并不介入活動，但是要一起分享利益，在出資范圍內(nèi)擔(dān)負責(zé)任的合伙。我國并沒有隱名合伙相關(guān)規(guī)定，根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，無論是普通合伙企業(yè)還是有限合伙企業(yè)的合伙人，包括普通合伙人與有限合伙人，都必須在合伙協(xié)議中載明姓名或名稱，也就是說我國的合伙是顯名合伙，對隱名合伙只是停留在學(xué)術(shù)范疇中。二是契約說，即隱名合伙人與出名營業(yè)人之間是契約關(guān)系。兩者都有相同之處，隱名合伙人對其經(jīng)營的事業(yè)以隱名的方式進行，無論是工商登記還是合伙協(xié)議上都不顯示名字；出名經(jīng)營人管理平時的經(jīng)營活動，隱名合伙人負責(zé)投資，可是隱名合伙人有權(quán)監(jiān)督，出名營業(yè)人需要定時的對隱名合伙人進行相關(guān)情況的匯報。4.三種學(xué)說之比較小結(jié)股權(quán)信托說，股權(quán)代理說與股權(quán)合伙說三者都有一定的道理，但也有他們不完美的地方。股權(quán)信托理論的優(yōu)點就是，在股權(quán)信托法律關(guān)系里面，名義股東要承擔(dān)信義義務(wù)。因此，名義股東在對集團公司的事務(wù)進行管理時，一定要保護隱名股東的利益。第二，使隱名股東成為獨立的財產(chǎn)出資人，以便在出現(xiàn)問題時保護財產(chǎn)。股權(quán)信托的壞處就在于讓隱名股東獲得了知情權(quán)，卻不能對名義股東的行為進行監(jiān)督。股東代理理論的優(yōu)點在于對隱名股東進行良好的約束有利于保護名義股東的利益，并根據(jù)代理法律關(guān)系限制代理關(guān)系的范圍。缺點在于根據(jù)代理關(guān)系的代理行為被授權(quán)性的特點，當(dāng)公司出現(xiàn)緊急情況無法處理時，無法及時處理問題將嚴重影響公司效率。股權(quán)合伙理論的優(yōu)勢在于，合伙組織內(nèi)部事務(wù)的決策形式極其靈活，更便于處理公司事務(wù)，合伙內(nèi)部名義股東和隱名股東可以相互溝通。缺點在于隱名股東在合伙關(guān)系下尋求救濟方式單一，在權(quán)益受到對方不法侵害時，只有通過合伙關(guān)系賠償損失。筆者認為委托人與受益人為同一人時，股權(quán)信托模式就與股權(quán)代持的模式一致。將股權(quán)代持認定為信托關(guān)系時，隱名股東是否完全隱身不影響股權(quán)代持的信托性質(zhì)。無論其他股東知不知道隱名出資人的存在，在內(nèi)部關(guān)系中，隱名出資人都有基于合同或者信托關(guān)系而取得收益的權(quán)利。雖然信托法沒有規(guī)定如何處理股權(quán)代持無效，但是依照信托法，在法律關(guān)系方面股權(quán)代持可以借鑒。信托法第五條規(guī)定的信托無效的情形與《司法解釋三》24條第3款規(guī)定的股權(quán)代持無效的情形相同。在《信托法》明確信托無效的情況下，運行其使用股權(quán)代持制度，進而避免股權(quán)代持向更嚴重的方向進行發(fā)展?！缎磐蟹ā返?1條：有下列情形的信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益;(二)信托財產(chǎn)不能確定;(三)委托人以非法財產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財產(chǎn)設(shè)立信托;(四)專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托;(五)受益人或者受益人范圍不能確定;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。總體而言，《信托法》第11條：有下列情形的信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益;(二)信托財產(chǎn)不能確定;(三)委托人以非法財產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財產(chǎn)設(shè)立信托;(四)專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托;(五)受益人或者受益人范圍不能確定;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。二、股權(quán)代持的運作機制（一）隱名股東與名義股東之間的關(guān)系隱名股東和名義股東是通過股權(quán)代持協(xié)議來對彼此之間的關(guān)系來進行維系的，隱名股東負責(zé)投入資金，名義股東手中掌控著股權(quán)，對股東權(quán)利進行行使。如果二者之間不達成協(xié)議，無法產(chǎn)生股權(quán)代持?！端痉ń忉屓访鞔_提出,人民法院需要對股權(quán)代持協(xié)議提起足夠的重視?？墒牵@一規(guī)定中并沒有對股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)進行明確。（二）隱名股東和公司之間的關(guān)系在商事外觀的前提下，名義股東是在股東登記簿和工商登記上登記的股東。因此，對于公司而言，名義股東就是公司的股東，他們應(yīng)該承擔(dān)股東的責(zé)任，享有股東的權(quán)利，履行股東的義務(wù)。但是，通過《司法解釋三》的相關(guān)規(guī)定能夠發(fā)現(xiàn)，隱名股東并非是企業(yè)的股東，他們只是通過他人的名義對企業(yè)開展投資管理，從中獲取收益。并且因為股權(quán)委托擁有十分顯著的隱蔽性，通常情況下外人并不會發(fā)現(xiàn)，甚至企業(yè)的其他股東都不清楚隱藏股東的存在。由此可見，隱名股東與公司之間不存在法律關(guān)系。另外,如果隱藏的股東想要成為企業(yè)真正的股東,他們需要根據(jù)企業(yè)的相關(guān)規(guī)定,獲得50%以上股東的認可才能夠進行顯名。隱名股東與除公司和股東之外的第三人的關(guān)系第三人主要指公司的名義股東和債權(quán)人。名義股東未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分其權(quán)益的。從商業(yè)外觀上看，隱名股東與第三方之間不存在聯(lián)系，即使隱名股東參與公司的管理，即使隱名股東可能代表公司進行對外經(jīng)營活動，這種情況可視為公司對隱名股東的默許，其行為的后果應(yīng)由公司承擔(dān)；根據(jù)《司法解釋三》的規(guī)定，隱名股東不能利用股權(quán)委托協(xié)議對抗善意取得的受讓人，只能基于該協(xié)議提出賠償請求。同一第三方不能對沉默股東主張權(quán)利。（四）隱名股東與公司債權(quán)人的關(guān)系公司債權(quán)人是公司外部主體。最高人民法院規(guī)定了債權(quán)人可以向名義股東主張權(quán)利，對于名義股東通過各種理由進行的抗辯予以否定。該條未明確的是公司債權(quán)人是否對隱名股東有直接請求權(quán)，即隱名股東與第三人之間是否存在直接的法律關(guān)系。債權(quán)人在有權(quán)申請股東請求權(quán)的基礎(chǔ)上，股東包不包含隱名股東。根據(jù)最高院所頒布的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接主張責(zé)任的對象不只包括沒有擔(dān)負出資義務(wù)的股東，還包括發(fā)起人。債權(quán)人能否以隱名股東與名義股東的約定為依據(jù)要求隱名股東承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認為不能。首先，在對外關(guān)系上，公司以具有對外公示效力的股東名冊和工商登記作為依據(jù)對外承擔(dān)責(zé)任。法律應(yīng)當(dāng)保護債權(quán)人登記的信賴利益，這表示在不頒布其他政策法規(guī)的前提下，債權(quán)人無權(quán)向登記以外的主體進行權(quán)利。其次，公司作為與股權(quán)代持協(xié)議密切相關(guān)的主體，股權(quán)代持協(xié)議在其內(nèi)部的效力尚不確定，更不用說對公司外部的債權(quán)人生效。所以，根據(jù)企業(yè)責(zé)任獨立等相關(guān)原則，公司債權(quán)人和隱名股東之間沒有任何的法律關(guān)系。三、股權(quán)代持的權(quán)利歸屬認定標準（一）股東資格的認定因為學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了三種代表性的學(xué)說，即形式要件說，實質(zhì)要件說，折中說。本文將這三種學(xué)說提出分析梳理的基礎(chǔ)上來支持本文的看法。1.形式要件說。利用其外在體現(xiàn)方式來對股東資格進行認定，而外在體現(xiàn)方式主要分為三種類型，所以形式要件說并不認可隱名股東的股東資格。此學(xué)說出于維護商事主體之間的關(guān)系，也保障了有限公司內(nèi)部的人合性。2.實質(zhì)要件說。根據(jù)實際履行出資或參與管理公司內(nèi)部事務(wù)來看，該學(xué)生主張無論是誰擔(dān)任公司的股東，只要做出了投資行為，他就是該義務(wù)權(quán)力的承擔(dān)者，即以實際出自與否來認定。這一學(xué)說提出股權(quán)代持的形成是以雙方意愿的自主表達為基礎(chǔ)，這從側(cè)面反映出了對隱名股東所給予的保護，其為隱名股東的權(quán)益保障提供了便利。3.折中說。顧名思義就是將以上兩種學(xué)說進行融合取舍，簡而言之就是視具體情況而定。其內(nèi)外有別具體體現(xiàn)在認定股東資格時兩種方式一同考慮。既要考慮股東名冊上的登記等外在形式，也要考慮隱名股東。綜上所述，股東資格的認定三種學(xué)說，本文更偏向于第二種學(xué)說，由隱名股東承擔(dān)股權(quán)的權(quán)利與義務(wù)。因此在這種情形下，股權(quán)的歸屬就會十分的清晰明了，股權(quán)由隱名股東所掌控，隱名股東可以對股權(quán)進行管理和支配。（二）代持協(xié)議的認定1.第一種觀點認為，本協(xié)議有效。甲乙雙方需要根據(jù)協(xié)議來擔(dān)負自己的義務(wù)，行使自己的權(quán)利。本協(xié)議是在雙方自愿的基礎(chǔ)上所簽署的，沒有違背法律的相關(guān)規(guī)定，具有有效性，可以獲得法律的支持。2.第二種觀點認為，財產(chǎn)的效力，與股東身份關(guān)系存在密切的聯(lián)系，在達到一定標準后具有有效性。3.第三種觀點認為，與財產(chǎn)相關(guān)的效力具有有效性，與股東身份關(guān)系相關(guān)的內(nèi)容，則不具備有效性。

筆者同意第三種觀點，主要理由如下：

首先，最高人民法院明文規(guī)定，有限責(zé)任公司的隱名股東和名義股東需要簽署合同，確定隱名股東需要對企業(yè)注入資金，并且擁有出資權(quán)益，如果隱名股東與名義股東對于合同效力出現(xiàn)糾紛時，如果沒有其他特殊情況，人民法院需要對合同給予支持，認定其具有有效性。如果隱名股東與名義股東針對投資權(quán)益的歸屬出現(xiàn)了異議，隱名股東將其已擔(dān)負出資義務(wù)作為理由，向名義股東進行主張權(quán)利的，人民法院需要對其提供支持。

其次，《公司法》中明確規(guī)定，隱名股東在沒有獲得50%以上的其他股東認可的前提下，要求企業(yè)執(zhí)行變更股東等操作，人民法院則不會對其提供支持。根據(jù)這項規(guī)定，如果隱名股東獲得了超過50%其他股東半的同意，所提出的要求就具有了有效性，人民法院就應(yīng)當(dāng)對其提供支持。

但是從民法原理分析，股權(quán)代持協(xié)議中關(guān)于身份的代理部分，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具有人身性質(zhì)的民事法律行為不適用代理的原則，否定其身份代理的效力。（三）出資的認定同樣，資金來源的證明也存在爭議。當(dāng)公司財務(wù)賬目、公司出資證明、公司股東大會決議與驗資機構(gòu)出具的驗資報告存在沖突時，如何識別其證明效力?沒有實際出資但提供虛假出資證明導(dǎo)致產(chǎn)生虛假驗資報告的責(zé)任，誰來承擔(dān)?股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓方成為新的股東，并享有與原股東相同的權(quán)利和義務(wù)。原股東(轉(zhuǎn)讓人)資格可以通過股東會決議的形式撤銷，為什么轉(zhuǎn)讓人的新股東資格不能以同樣的程序撤銷呢?1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資責(zé)任認定

誰來承擔(dān)促進社會信任的責(zé)任?在這些具體問題上的沖突往往演變?yōu)楣娕c法院之間的沖突。解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓出資責(zé)任糾紛，直接面臨兩個問題。一個是對于股東出資證書如何進行認定。第二個就是沒有擔(dān)負相應(yīng)投資責(zé)任的股權(quán)，轉(zhuǎn)讓之后投資的責(zé)任誰來承擔(dān)。

（1）股東出資證明的認定

根據(jù)2013版《中華人民共和國公司法》第二十六條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記的全體股東認繳的出資額。2013版《公司法》第二十九條、第三十條規(guī)定，股東首次出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明，之后向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。2014年3月份所頒布的《公司法》取消了企業(yè)注冊資本實繳的標準；新頒布的《公司法》取消2013版《公司法》第二十九條規(guī)定的“驗資機構(gòu)驗資并出具證明”相關(guān)內(nèi)容，使公司登記退出。如果企業(yè)內(nèi)部運作缺乏規(guī)范，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所形成的出資糾紛，就會因為舉證難度大等問題最終由股東自行承擔(dān)。

（2）沒有如實出資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，出資責(zé)任認定

類似于無權(quán)人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)或動產(chǎn)。無權(quán)處分人將不動產(chǎn)或動產(chǎn)以法定形式轉(zhuǎn)讓，然后消失，受讓人則以“善意取得”表示無罪，那原主呢?這是一個發(fā)人深省的問題。在司法理論中，一個人沒有向受讓人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)或動產(chǎn)的場所。此時，是不是需要對原所有人或受讓人的利益進行充分的考慮?顯而易見，假如對于受讓人的利益選擇漠視，全部的交易都會直接被否定，市場就會出現(xiàn)大規(guī)模的混亂。最大限度地保護債權(quán)人的權(quán)益，這是《中華人民共和國公司法》與《中華人民共和國物權(quán)法》的差別之一。（3）未出資股東的股東資格解除

一是認定股東是否出資。

在新《公司法》中明確規(guī)定，股東需要按照相關(guān)的規(guī)定和制度及時的對自己的出資額進行繳納。這從側(cè)面證實了出資額允許采用分期的方式進行繳納。新頒布的《公司法》將股東對出資額進行繳納之后，需要驗資機構(gòu)對其繳納情況進行檢驗并開具證明的條款進行了取消，企業(yè)登記機關(guān)逐步的在股東出資中消失。新頒布的《公司法》還提出，企業(yè)需要把股東的姓名和出資額等信息向企業(yè)登記部門進行報備。對于修訂前和修訂后的規(guī)定進行對比，修訂后的公司法對于股東出資提出通常由企業(yè)來進行確認；出資證明，通過企業(yè)開具的出資證明書等實質(zhì)性文件來進行證明。

二是沒有如實出資（未出資或出資不足）的股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，出資責(zé)任誰來承擔(dān)。

依據(jù)《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第十八條規(guī)定，出資不實的股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原始股東和受讓人都有出資義務(wù)，之后原始股東和受讓人之間清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系。四、股權(quán)代持行為的效力認定（一）隱名股東與名義代持人之間代持行為的效力分析隱名股東與名義代持人雖然會在代持協(xié)議上寫清楚雙方的權(quán)利義務(wù)，卻依然無法避免出現(xiàn)矛盾?！端痉ń忉屓分械耐顿Y權(quán)益，隱名股東投資收益權(quán)的保護范圍雖然不明確，目前在理論和實踐上卻是一致的。（二）股東出資糾紛下的效力分析隱名股東可以根據(jù)其出資獲得成為股東的權(quán)利，他們將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了名義委托主體，但不能完全免除相應(yīng)的義務(wù)。在委托的情況下，隱名股東的出資有兩種方式，一種是以自己的名義直接出資，另一種是名義委托人出資。不同的出資方式可能會影響法院對目標公司股東是否明知而代表目標公司持有股份的判決。當(dāng)代理人向第三人披露時，在代理行為上則是突破相對性，在公司實踐中存在著一個隱名股東知道情況，從公司的角度來看存在著相分離行為和合同行為，應(yīng)從隱名股東是否具備股東資格來判斷它是否是抽逃出資責(zé)任的主體和責(zé)任的兩種形式。當(dāng)持股人抽回出資有過錯的，理論上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?，F(xiàn)行司法解釋中，協(xié)助退出資的主體采用枚舉的方式，名義委托未被列為協(xié)助退出資的主體。但將其納入連帶責(zé)任的法理范圍是合理的。上述主體之所以被列為協(xié)助退出資責(zé)任的主體，是因為其具有協(xié)助退出資義務(wù)的便利性，而名義委托人也具有這種便利性。（三）隱名股東與公司之間代持行為的效力分析在認定其為股東的情況下，其將具有與股東相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。最終的問題仍然在于判斷公司的股東身份到底是什么。從公司法的角度來看，在有限責(zé)任公司中，強調(diào)公司的人合性兼容性和公司法的組織屬性，因此在確定股東資格時更多地考慮公司的主體意向表達。（四）股東資格確認糾紛下的效力分析在實踐中，對股東身份的判斷主要有三種，即以登記為標準，以實質(zhì)性判斷為標準，以當(dāng)事人意志的表達為標準。實質(zhì)性判斷注重對參與公司事務(wù)管理、實質(zhì)性出資、其他股東同意等各個方面的考慮。當(dāng)事人意志表達的標準是法院根據(jù)名義委托、隱名股東和股權(quán)所在地公司之間的意志表達確定股東資格。在理論上，存在著實體理論和形式理論。在實體理論中，無論出資的名義人是誰，隱名股東都被認為是公司的股東，而在形式理論中，名義受托人被認為是公司的股東。股權(quán)代代理行為的行為,其他股東都知道的情況下,基本上是有代理將向第三方披露,在這種情況下,那些持有的決策行為本質(zhì)上是由休眠股東,意味著休眠股東和其他利益相關(guān)者,要承擔(dān)出資，相應(yīng)的權(quán)利，應(yīng)以股東身份承認為隱名股東，因為這符合公司的人性兼容性要求，也符合《公司法司法解釋(三)》中對隱名股東轉(zhuǎn)化為顯名股東要求過半數(shù)股東同意的規(guī)定。筆者認為，在召開臨時股東大會后，公司其他股東沒有對委托的情況提出異議，這是否意味著其他股東實際上承認了隱藏股東的股東身份。但在該機構(gòu)的生成行為的本質(zhì),如果隱名股東是為了規(guī)避法律的一代可能違反協(xié)議的內(nèi)容的強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效的,甚至在公司其他知道的情況下,在隱蔽的訴訟中法院不會承認股東的資格，因為法律保護的邊界必須在合法權(quán)益的范圍內(nèi)。五、股權(quán)代持權(quán)利歸屬與處分效力沖突的來源經(jīng)前文分析，在明確股權(quán)代持中股權(quán)的歸屬之后，方能研究股權(quán)代持的效力問題。根據(jù)股份所有權(quán)的不同，委托股權(quán)的處分可分為四種情況:隱名股東有權(quán)處分、名義股東有權(quán)處分、隱名股東無權(quán)處分、名義股東無權(quán)處分。簡要討論了前三種情況，最重要的是第四種情況仍有爭議。（一）隱名股東的有權(quán)處分當(dāng)隱名股東與名義股東簽訂股權(quán)代持條款的時候，以下四種情況能確認隱名股東有權(quán)處分：1.隱名股東有充分\o"證據(jù)"證據(jù)證明已經(jīng)實際出資或認繳出資。公司股權(quán)的確認，不能簡單機械地適用股東名冊、工商登記資料等，要充分考慮隱名股東的權(quán)益，一般來說，誰實際出資，誰就擁有最終的股權(quán)。2.有限責(zé)任公司半數(shù)以上其他股東明知隱名股東出資?！豆痉ń忉屓诽岢[名股東在沒有獲得50%以上股東支持的前提下，所實施的要求企業(yè)對股東進行變更、簽發(fā)出資證明書等行為，人民法院不會對其提供法律保護。換句話說，其他股東明知隱名股東存在的，也就是默認同意隱名股東持有股權(quán)，故應(yīng)該認定隱名股東持有股權(quán)。3.公司一直認可其以實際股東的身份行使權(quán)利的。4.不違反法律\o"法規(guī)"法規(guī)強制性規(guī)定。（二）名義股東有權(quán)處分的效力《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定的是善意第三人善意取得名義股東的股權(quán)，那么法院應(yīng)當(dāng)認定該股權(quán)處分的效力是有效的，至于隱名股東的損失，應(yīng)由名義股東來承擔(dān)(這屬于另一法律關(guān)系)，與善意第三人無關(guān)。（三）隱名股東無權(quán)處分股權(quán)的效力1.隱名股東沒有充分的證據(jù)證明自己出資由于隱名股東缺乏有力的證據(jù)來證實自己進行了投資，而股東名冊中記錄的也是名義股東，那么依據(jù)股東名冊，大家就可以認定名義股東就是實際的投資者，那么這種情況下隱名股東就無權(quán)對股權(quán)進行處分。2.過半數(shù)的股東不知道隱名股東的存在依據(jù)《公司法解釋》的相關(guān)要求，如果超過50%的股東都對隱名股東的存在比較清楚，那么隱名股東對于股權(quán)就擁有了處分權(quán)利，同樣這種處分是有效的。反之，當(dāng)過半數(shù)股東都不知道隱名股東存在時，就不能認定隱名股東有權(quán)處分。（四）名義股東無權(quán)處分股權(quán)的效力1.負擔(dān)行為的效力對于無權(quán)處分合同的效力所開展的研究，比較主流的觀點有三種，現(xiàn)階段有效說這一觀點的支持率更高?！睹穹ǖ洹穼τ跓o權(quán)處分的效力同樣使用的是有效說，所以假如沒有其他特殊情況應(yīng)當(dāng)是有效的。惡意串通下負擔(dān)行為是無效的，根據(jù)《民法典》總則第一百五十四條，惡意串通損害他人權(quán)益的行為無效，惡意串通是一種“明知”行為，既然明知故犯，罪加一等。2.處分行為之效力符合善意取得制度的善意相對人取得股權(quán)，對無權(quán)處分代持股權(quán)行為之效力適用《公司法解釋三》第二十五條的善意取得制度，只要第三人無權(quán)處分且在不知情的情況下合理處置股權(quán)那么就可以適用該制度。但對此學(xué)界爭議頗大，反對者主要認為根據(jù)《公司法》第32條名義股東擅自處理股權(quán)系有權(quán)處分，那么兩個條文之間就存在了矛盾。筆者認為現(xiàn)在處理股權(quán)歸屬問題不應(yīng)該一刀切，單論一點就否定全局，應(yīng)該就事論事，若無其他例外，可適用善意取得制度。（五）名義股東之債權(quán)人申請執(zhí)行代持股權(quán)的效力根據(jù)民法典總則第六十五條的規(guī)定，股權(quán)登記具有公示效力，并推定第三人知曉。司法實踐中主要有兩種觀點，一是外觀主義的保護范圍不應(yīng)該包括交易相對人，另一種股權(quán)認為既包括善意股權(quán)交易相對人，也包括善意非股權(quán)交易相對人。筆者認為第一種觀點能更好的解決現(xiàn)在存在的問題，討論外觀主義原則的適用范圍的前提是代持股權(quán)歸屬于隱名股東，前文已將股權(quán)之歸屬詳細分析過了，只有股權(quán)歸屬屬于隱名股東時，才能討論外觀主義適用范圍。其次非股權(quán)交易相對人對股權(quán)登記不信賴，不能過于追求經(jīng)濟與效力而忘了公平與正義，違背了法律的基本訴求，法律應(yīng)該對這種信賴予以保護。六、我國股權(quán)代持法律規(guī)制現(xiàn)狀及其存在的問題分析我國股權(quán)代持的法律規(guī)制現(xiàn)狀1.《公司法》的相關(guān)規(guī)定我國目前實施的《公司法》對股權(quán)代持的法律關(guān)系和法律性質(zhì)沒有明確規(guī)定?！豆痉ā返?2條只規(guī)定了登記對抗的效力，即名義股東與隱名股東之間的代持行為具有相對性。不得反對第三人和其他股東，根據(jù)股東登記簿享有的權(quán)利和義務(wù)，并由雙方內(nèi)部協(xié)議實際處理公司事務(wù)。2.《公司法解釋三》的相關(guān)規(guī)定《公司法解釋三》是我國第一個關(guān)于股權(quán)代持司法解釋的裁判性規(guī)定，其雖然沒有對股權(quán)代持問題作出明確規(guī)定，但對于權(quán)力認定，股權(quán)投資收益歸屬等問題進行了一些解釋。如下：第二十三條當(dāng)事人依法履行出資義務(wù)或者依法繼受取得股權(quán)后，公司未根據(jù)公司法第三十二條、第三十三條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機關(guān)登記，當(dāng)事人請求公司履行上述義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。本條是關(guān)于股權(quán)權(quán)利歸屬發(fā)生糾紛時，訴請享有股權(quán)的一方證明責(zé)任的規(guī)定。只要證明其已經(jīng)依法向公司出資或者認繳出資、已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定。第二十四條第1款規(guī)定僅適用于有限責(zé)任公司，不適用于股份有限公司，但是股份有限公司同樣會存在名義持股的問題。《公司法司法解釋三》第二十四條第1款對“股權(quán)代持”的識別要求隱名股東與名義股東訂立合同，約定由隱名股東出資并享有投資權(quán)益，以名義股東為名義股東。但是實踐中協(xié)議內(nèi)容未對此有明確的合意，當(dāng)事人因而產(chǎn)生糾紛?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返诙臈l第1款規(guī)定代持協(xié)議若無合同法第五十二條規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認定該合同有效。但是隱藏在“股權(quán)代持”后面的目的眾多，給代持協(xié)議效力的認定帶來困境?？梢愿鶕?jù)《公司法司法解釋三》的相關(guān)內(nèi)容對股份有限公司的股權(quán)代持的含義進行明確的界定。依據(jù)這項律法規(guī)定，識別“股權(quán)代持”需要滿足兩個基本條件：第一，需要擁有清晰的合意，需要包含三種以上的因素，可是這一合意并非一定是要式的；第二，代持協(xié)議必須要遵循《合同法》的相關(guān)規(guī)定，即代持的成因不能違反強制性效力性規(guī)定。但是在公司明知隱名股東或者認購股份的人的身份，并且已經(jīng)認可其以股東身份行使股東權(quán)利的，則可以認定隱名股東或者股份認購人為股東，此時不構(gòu)成“股權(quán)代持”3.其他法律規(guī)定《中外企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行辦法》第十條規(guī)定，個人名義代持的需要經(jīng)過批準或決定并需要辦理相關(guān)法律手續(xù)。此項規(guī)定主要是為了國有資產(chǎn)適應(yīng)國外法律中的相關(guān)要求，保障國有資產(chǎn)的安全。通過針對現(xiàn)行法律的研究發(fā)現(xiàn)，股權(quán)代持所涉及的基礎(chǔ)性質(zhì)的問題仍然無法從現(xiàn)行法中得以解決。在法律本身的基礎(chǔ)邏輯性上，存在兩條邏輯主線，它游走于實質(zhì)說與形式說之間，導(dǎo)致股東資格的認定、股東權(quán)益的歸屬等一系列問題得不到解決；在股權(quán)代持協(xié)議上欠缺規(guī)范性，既沒有形式上的要求也沒有性質(zhì)上的認定，導(dǎo)致法律適用上存在模糊地帶，也使得當(dāng)事人在糾紛中各說各話，造成證明難、審判難的困境；在股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上賦予了公司章程過大的自由空間，禁止股權(quán)對外流通的章程條款屢見不鮮，這樣的條約夸大了公司人合性，與股權(quán)流通性的價值相違背。法律規(guī)定的現(xiàn)狀既是股權(quán)代持糾紛頻發(fā)的原因之一，也是股權(quán)代持研究的意義之一。在后文中，將會具體討論在現(xiàn)實中股權(quán)代持制度存在的問題，進而針對具體問題提出具體建議。我國股權(quán)代持制度存在的問題分析1、股權(quán)代持性質(zhì)定位不明確雖然股權(quán)代持在我國當(dāng)前市場經(jīng)濟中較為普遍，但在《公司法》第三次解釋中也承認了股權(quán)代持的合法性。但解決股權(quán)代持法律問題的關(guān)鍵是明確股權(quán)代持的法律性質(zhì)。本論文前文分析了三種主流理論，這三種理論各有利弊。雖然筆者更傾向于信托理論，但這三種理論都不應(yīng)該因為沒有具體規(guī)定而草率適用。2、股權(quán)代持協(xié)議形式、內(nèi)容規(guī)制缺乏具體規(guī)范股權(quán)代持的形式是多種多樣的。由于隱名股東的考慮不同，有書面形式也有口頭形式的?？陬^形式的股權(quán)代持中，由于隱名股東舉證困難，發(fā)生糾紛時往往打不贏官司，而名義股東也面臨著泵隱名股東承擔(dān)權(quán)利瑕疵的風(fēng)險，因此對形式加以確定是關(guān)鍵的。股權(quán)代持在多數(shù)學(xué)者看來是基于民法的意思自治，因此其權(quán)利義務(wù)是由雙方規(guī)定的，在完全遵守意思自治的情況下，如果其中一方違反了規(guī)定，就基于協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。但是在股權(quán)代持中，隱名股東通過名義股東來知曉公司及股權(quán)的運作情況，很有可能導(dǎo)致隱名股東權(quán)力受損。3、股權(quán)代持協(xié)議無效后的處理方式不明當(dāng)前關(guān)于股權(quán)代持效力只存在于《公司法解釋三》中適用《合同法》52條中，而更為詳盡的內(nèi)容在其他部門規(guī)章中，是否可以作為效力認定沒有明確規(guī)定。在司法實踐中，司法機關(guān)在處理糾紛時沒有統(tǒng)一的標準，進一步影響了司法裁判的正確性。不管是在法律層級上，還是在依靠法律條文上，對效力性規(guī)定還是權(quán)力性規(guī)定的區(qū)分都等待完善。4、對債權(quán)人和公司保護不充分概括來講，《公司法解釋三》在對股權(quán)代持各方主體的權(quán)益缺乏必要的保障，首先對于隱名股東只是能夠以股權(quán)代持關(guān)系為基礎(chǔ)向名義股東索求股權(quán)收益，并未掌握其他的權(quán)力。股權(quán)被強制執(zhí)行時，也沒有其他的救濟途徑。隱名股東進行顯名化時將其作為第三人來對待，并未對其進行特殊的優(yōu)待。保護股權(quán)轉(zhuǎn)讓第三人，《公司法解釋三》也只是提出可以借鑒善意取得制度，沒有對善意第三人進行明確的界定。而善意制度的適用在學(xué)界也存在極大爭議。七、我國股權(quán)代持問題困境的解決（一）明確股權(quán)代持的法律性質(zhì)明確的股權(quán)代持的性質(zhì)，對該問題的立法規(guī)制是解決該問題的關(guān)鍵。我們應(yīng)當(dāng)借鑒信托制度，隱名股東掌控收益權(quán)和所有權(quán)，名義股東掌控著部分權(quán)利，依據(jù)股權(quán)信托模型來對股權(quán)代持制度進行制定。委托人出于盈利的基本需要，將信托財產(chǎn)交給受托人，受托人按照委托人的要求，以自己的名義將信托財產(chǎn)投入公司。當(dāng)委托人指定自己為信托受益人時，股權(quán)代持與信托理論基本一致。同時，該協(xié)議還要以書面形式存在，不能用口頭的，以防止到時候出現(xiàn)爭議。書面協(xié)議得將各方面安排好，白紙黑字，是最重要的依據(jù)。（二）完善股權(quán)代持的內(nèi)容、形式在實踐中，股權(quán)代持協(xié)議的形式有口頭和書面兩種。口頭形式的股權(quán)代持尤其常見。當(dāng)糾紛發(fā)生時，股權(quán)代持中各主體的權(quán)利義務(wù)缺乏客觀證據(jù)，使隱名股東有了逃避法律責(zé)任的空間。本文將股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)界定為一種信托關(guān)系?；诖?，本文設(shè)計了以下制度:1.股權(quán)代持協(xié)議的目的必須合法。信托合同的本質(zhì)是合同。如果合同關(guān)系的成立違背了相關(guān)的律法規(guī)定，或者對于社會公共利益造成了侵害，合同從成立之日起將失去效應(yīng)。在實踐中，普通股代持規(guī)避法律法規(guī)的禁止有其自身的風(fēng)險。2.代持股權(quán)完整合法。合法是指實際出資人出資的財產(chǎn)的來源必須是公民的合法財產(chǎn)。3.建立股權(quán)代持協(xié)議的公證制度。這意味著，即使公司法具有私法的性質(zhì)，它仍然需要國家強制力的作用來在法律層面上進行規(guī)范。在此基礎(chǔ)上，規(guī)范股權(quán)代持協(xié)議內(nèi)容的立法也有了法律依據(jù)。信托合同的主要內(nèi)容往往是合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，委托人和受托人約定了雙方的權(quán)利和義務(wù)，并約定了違約的后果。在實踐中往往出現(xiàn)名義股東權(quán)益產(chǎn)生的糾紛，存在對名義股東權(quán)益處理不當(dāng)，從而導(dǎo)致隱性投資者權(quán)益的瑕疵而受到損害，筆者認為，合理保證股權(quán)生成協(xié)議的雙方在自主的基礎(chǔ)上對股權(quán)生成協(xié)議的內(nèi)容進行設(shè)計必須首先確定兩個基本原則，其次對股權(quán)的內(nèi)容進行規(guī)定再持有。近年來，越來越多的股權(quán)代持糾紛案件主要是由名義股東的不當(dāng)行為造成的，從而損害了隱名股東的權(quán)益。因此，在規(guī)范合同內(nèi)容時應(yīng)強調(diào)對隱名股東的保護。（三）明確股權(quán)代持無效后的處理方式筆者認為可以在《公司法》中完善幾個條文制度。比如，可以允許名義股東使用對價購買股權(quán)，成為實際股東。根據(jù)《公司法》第三次解釋中的股權(quán)代持協(xié)議無效，隱性投資者規(guī)避法律，危害社會公共利益的情況，則不能將隱名股東命名為公司股東。但由于名義股東具有股東的表象，因此不知情的名義股東可以合法地獲得股權(quán)。然后名義股東以自己的名義將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。名義股東不愿進入公司，其他股東未認購代持股份的，可以將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。（四）增強對債權(quán)人和公司的保護名義股東在與第三方發(fā)生債務(wù)糾紛時，可以分兩個階段披露實際投資者免除責(zé)任。1.事前階段的披露。為了避免出現(xiàn)這種問題，名義股東在對企業(yè)進行資金注入時，需要對實際投資人進行公布，而不能對出資人進行隱藏，同時還需要在企業(yè)股東名冊上進行注明。如果出現(xiàn)因為實際投資者的問題與第三人發(fā)生糾紛的情況時，債權(quán)人能夠利用所掌握的信息，向?qū)嶋H投資者進行索賠。2.在事后的披露。此時，債權(quán)人獲得賠償?shù)姆绞接袃煞N，一種是向名義股東主張債權(quán)，而名義投資者必須承擔(dān)；另一種是由實際出資人與名義股東共同選擇或任意性責(zé)任之一。這一制度的設(shè)計并沒有違反我國公司法中股權(quán)分置理論中“內(nèi)外部分置”的地位。名義股東并不因為披露了實際投資者而免除自己對債權(quán)人的賠償責(zé)任。然而，實際投資者的披露一方面為名義投資者提供了一種免除自身責(zé)任的可能途徑，另一方面也有利于第三人的損失得到有效的救濟。（五）以司法解釋的方式擴大適用范圍目前在適用合同法的情況下，隱性投資者不僅要返還在此期間獲得的資金返還，而且在公司有過錯的情況下還要承擔(dān)對公司的賠償責(zé)任。股權(quán)代持的特點在于其復(fù)雜的法律關(guān)系，需要對其進行系統(tǒng)的規(guī)制。正如上面提到的,有四個基本的股權(quán)代持法律關(guān)系,涉及股權(quán)的性質(zhì)委托協(xié)議,當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的股權(quán)代持協(xié)議,治療后無效的股權(quán)代持協(xié)議,保護債權(quán)人的利益等等。第三司法解釋公司的法律監(jiān)管的有效性股權(quán)代持的形式單獨條款,股