董事競業(yè)禁止問題研究分析 工商管理專業(yè)

摘要現(xiàn)代公司制度隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展而隨之改變，隨之而來的是所有權(quán)與控制權(quán)相分離成為了現(xiàn)代公司制度的主要特征。在此之后董事會及其董事掌握有公司的重要信息，其經(jīng)營活動直接決定著公司的經(jīng)營成果，發(fā)展前途和命運(yùn)。主要是因為公司董事會熟悉公司的商業(yè)信息和商業(yè)秘密，如果董事在其他的公司中擔(dān)任要職而且從事著與原公司有競爭關(guān)于的業(yè)務(wù)，會對原公司和股東的利益造成損害。董事作為公司的管理職位，為了自己或他人去謀取不正當(dāng)利益，而導(dǎo)致公司的合法權(quán)利和利益的損害，董事違反競業(yè)禁止義務(wù)不僅會給公司造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，而且他們會破壞了正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)該對此問題予以充分的重視。因此法律對董事的行為進(jìn)行了一系列的規(guī)制，董事高管的競業(yè)禁止制度就在這種大前提下應(yīng)運(yùn)而生。在立法模式、擴(kuò)大了董事競業(yè)禁止主體的范圍、引進(jìn)股東派生制度等方面對董事競業(yè)禁止進(jìn)行改進(jìn)。但是我們應(yīng)該看到，與其他發(fā)達(dá)國家相比，我們這里所提到的《公司法》對董事競業(yè)禁止的規(guī)定還是比較模糊，是缺乏靈活性的，在實(shí)踐中缺乏可操作性。對于離職后的義務(wù)規(guī)范有缺失，規(guī)定的范圍太小，在司法實(shí)踐中難以使用。筆者在這一問題的研究中，義務(wù)重要性的主要是從董事的概念作為入口，分別結(jié)合了競業(yè)禁止義務(wù)的一些基本要件加以分析，而且借鑒了國內(nèi)外司法界的、立法界的先進(jìn)經(jīng)驗，深入分析我國董事競業(yè)禁止法律制度存在的不足和缺陷，以豐富和完善我國《公司法》及相關(guān)法律中相關(guān)制度的規(guī)定。對我國的立法提出建設(shè)性的意見。筆者欲通過對董事競業(yè)禁止制度的研究，力爭使立法者加深對董事競業(yè)禁止的認(rèn)識，使我國的董事競業(yè)禁止制度更加完善，以期對切實(shí)保障公司的競爭利益和經(jīng)濟(jì)利益有所裨益。本文除引言和結(jié)語外，正文共五部分，各部分的具體內(nèi)容如下：第一部分介紹了競業(yè)禁止制度的一般基本概念。主要闡述了董事競業(yè)禁止義務(wù)的基礎(chǔ)理論，為后文的研究奠定理論基礎(chǔ)。首先對董事競業(yè)禁止義務(wù)的概念、特點(diǎn)進(jìn)行闡述，并按照不同標(biāo)準(zhǔn)對董事競業(yè)禁止義務(wù)進(jìn)行分類。然后重點(diǎn)分析了董事競業(yè)禁止義務(wù)與相關(guān)法律概念的區(qū)分。第二部分主要是對董事競業(yè)禁止的義務(wù)進(jìn)行了分析，同時也對例外情況提出了見解。義務(wù)分析的過程著重對于其中的重點(diǎn)理論要點(diǎn)的闡釋，以期達(dá)到對競業(yè)禁止義務(wù)的分析。同時對于董事競業(yè)禁止義務(wù)的免除進(jìn)行了分析，主要是對世界各國對于競業(yè)的規(guī)定得出免除的要件以及與本國法律相結(jié)合。第三部分主要通過引用國內(nèi)外有關(guān)董事競業(yè)禁止立法原則和法律條文，分析不同法系國家對于董事競業(yè)禁止問題的立場以及立法實(shí)踐。希望從中找出不同點(diǎn)和我國立法實(shí)踐中的問題，歸納總結(jié)了國外的先進(jìn)法律理念及法律措施，明確了其借鑒意義。第四部分主要針對董事競業(yè)禁止中的核心問題——“自營或為他人經(jīng)營”的問題進(jìn)行分析闡述，從其主體、客體、以及地域和時間的判斷分析進(jìn)行全面的理論研究。以得出結(jié)論，為我國董事競業(yè)禁止制度奠定理論基礎(chǔ)。第五部分主要分析了董事競業(yè)禁止制度機(jī)制的建立，評述了我國目前關(guān)于董事競業(yè)禁止制度的立法現(xiàn)狀,在深入分析我國在董事競業(yè)禁止法律制度上所存在的弊病和立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上。對我國的立法提出建設(shè)性的意見。關(guān)鍵詞：董事競業(yè)禁止公司機(jī)會立法完善ABSTRACTWiththerapiddevelopmentofmarketeconomyandmoderncompanysystemchange,followedbyseparateownershipandcontrolbecomethemaincharacteristicsofthemoderncompanysystem.Afterthattheboardofdirectorsanditsdirectorshaveimportantcompanyinformation,itsbusinessactivitiesdirectlydecidesthecompany'soperatingresults,thedevelopmentprospectanddestiny.Directoruseatthecompany'smanagementposition,seekimproperinterestsforyourselforothers,damagetothelawfulrightsandinterestsofthecompany,thedirectorsbreachofnon-competeobligationnotonlycancauselargeeconomiclosstothecompany,anddestroysthenormalsocialeconomicorder,shallbefullattentiononthisquestion.Thereforeconductedaseriesofrulesandregulationsforactsofdirectors,theexecutivedirectorofthenon-competesystemunderthismajorpremisearisesatthehistoricmoment.Newrevisedthecompanylawinourcountry,althoughtheborrowedfromothercountriesadvancedlegislation,thelegislativemode,expandthescopeofdirectorssubjectofnon-compete,introducedshareholderderivativesystemtoimprovethedirectorsnon-compete.Butweshouldsee,comparedwithotherdevelopedcountriesfortheregulations,thecompanylawinourcountrytothedirectorofthenon-competeprovisionsoramoregeneralandlackofflexibility,lackofmaneuverabilityinpractice.Thisarticleistothedirectorofthenon-competeresearchproblems.Usingtheconceptofdirectorsnon-competeasabreakthroughpoint,fromthedirectorofthenon-competeobligation,characteristics,classification,theorybasisandthecontentofthejudgmentstandard,thispaperbasedontheforeignadvancedlegislativeexperienceoftheinterpretationtorevealinsightsaboutthissystemabroad,andtriestodrawlessonsfrom,atthesametime,aimingatthepresentsituationaboutthedirectorofthenon-competesystemlegislation,in-depthanalysisofthedefectsinthelegalsystemofourcountrydirectornon-competeanddefects,toenrichandperfecttherelatedsysteminthecompanylawandtherelevantlegalregulations.TargetedputsforwardlegislativeSuggestionstoperfectthedirectornon-competesysteminChina.Theauthorwanttothroughtothedirectorofthenon-competesystemresearch,aimingtolawmakerstodeepentherecognitionoftheimportanceofdirectorsnon-competeobligation,soastofurtherperfectourdirectorsnon-competesystem,inordertoensurethecompetinginterestsandeconomicinterestsofthecompany.Inthispaper,besidesintroductionandconclusion,offivepartsofthebody,thespecificcontentofeachpartareasfollows:Thefirstpart,thischaptermainlydiscussesthelegalstatusofdirectoranddirectorinthecompanyweresummarized.Thesecondpart,mainlyonthenon-competeobligationofdirectorswereanalyzed,butalsoputforwardideasforexceptions.Processanalysisfocusesontheobligationforoneofthekeypointsofinterpretationofthetheoryinordertoachievethenon-competeobligationanalysis.Whileforthenon-competeobligationexemptdirectorswereanalyzed,mainlyforindustryaroundtheworldcompetingfortheregulationsexemptderivedelementsandcombinewithnationallaw.Thethirdpartofthischapterbyreferencetotheprincipleofnon-competitionlegislationandlegalprovisionsrelatingtodirectorsandabroad,analysisofdifferentnon-competitionlawcountriesfordirector'spositionandlegislativepractice.Ihopetofindoutthedifferencesandlegislativepracticeoftheproblem,summarizedtheadvancedforeignlegalconceptsandlegalmeasures,andspecificallyitsreference.ThefourthpartofthischapterfocusedonthecoreissueofdirectorsProhibition-"selforforothersoperate"analysisoftheissueselaboratedacomprehensivetheoreticalstudyofitssubject,object,andthejudgmentofthegeographicalandtemporalanalysis.Toconclude,asourtheoreticalfoundationdirectornoncompetesystem.Thefifthpart,thischaptermainlyintroducestheconstructiondirectornon-competesystemframework,reviewedourcountrythepresentsituationaboutthedirectorofthenon-competesystemlegislation,in-depthanalysisofthedefectsinthelegalsystemofourcountrydirectornon-competeandlackofexperience.TargetedputsforwardlegislativeSuggestionstoperfectthedirectornon-competesysteminChina.Keywords：Director，Non-compete，Corporateopportunity，Legislativeperfection目錄TOC\o"1-3"\u學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 1學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書 1摘要 1ABSTRACT 3第1章引言 11.1研究背景和意義 11.1.1研究背景 11.1.2研究意義 11.2國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述 21.3研究內(nèi)容與方法 31.4主要工作和創(chuàng)新 31.5論文的基本結(jié)構(gòu) 4第2章董事競業(yè)禁止制度的一般理論 52.1董事競業(yè)禁止的概念 52.1.1法理角度分析 52.1.2結(jié)合國外的立法經(jīng)驗研究 62.1.3結(jié)合我國立法情況分析 62.2董事競業(yè)禁止的分類 62.2.1法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止 62.2.2同業(yè)競禁止和兼業(yè)競業(yè)禁止 72.2.3任職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止 72.3董事競業(yè)禁止的法律特點(diǎn) 82.3.1董事競業(yè)禁止義務(wù)是被包含在競業(yè)禁止義務(wù)之中的 82.3.2董事競業(yè)禁止義務(wù)是一種不作為義務(wù) 82.3.3董事競業(yè)禁止義務(wù)是具有預(yù)防特性的規(guī)定 82.3.4董事競業(yè)禁止義務(wù)具有一定的時間和空間上的范疇 92.3.5董事競業(yè)禁止義務(wù)的主體是特定的 92.4小結(jié) 9第3章國內(nèi)外相關(guān)立法現(xiàn)狀及分析 103.1國外立法現(xiàn)狀 103.2本國董事競業(yè)禁止立法現(xiàn)勢的分析 11第4章我國董事競業(yè)禁止制度現(xiàn)狀及問題研究 144.1董事競業(yè)禁止義務(wù)的分析 144.1.1對“同類業(yè)務(wù)”的界定 144.1.2對“董事的競業(yè)行為經(jīng)過公司的同意”的認(rèn)定 154.1.3“公司商業(yè)機(jī)會”的判斷準(zhǔn)則 164.1.4禁止董事競業(yè)的方式 174.2董事競業(yè)禁止的免除 174.2.1我國《公司法》的規(guī)定 184.3小結(jié) 18第5章“自營或為他人經(jīng)營”之判斷 195.1董事自營或為他人經(jīng)營禁止的主體判斷 195.1．1以文義解釋為判斷方法的“名義說” 195.1.2以目的解釋為判斷方法的“利益說” 205.1.3兩種方法的綜合考量 205.2董事自營或為他人經(jīng)營禁止之客體判斷 215.2.1“公司同類的業(yè)務(wù)”是否等同于“公司營業(yè)范圍” 21“與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”應(yīng)當(dāng)有三個特點(diǎn)。 215.2.3“與所任職公司同類業(yè)務(wù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn) 225.2.4以擴(kuò)充解釋方法判斷董事競業(yè)行為客體的法益考慮 225.3董事自營或為他人經(jīng)營禁止之時間和地域的判斷 235.3.1法定董事競業(yè)禁止義務(wù)的起止時間 235.3.2董事自營或為他人經(jīng)營禁止的地域判斷 235.3.3.董事自營或為他人經(jīng)營的時間和地域限制的法益考慮 245.4小結(jié) 24第6章董事競業(yè)禁止制度框架建設(shè)及相關(guān)內(nèi)容完善建議 256.1樹立科學(xué)的競業(yè)禁止立法理念 256.1.1以各方利益平衡為本 256.1.2以忠實(shí)義務(wù)為用 256.2建立健全完善的董事競業(yè)禁止法律體系 266.2.1將董事競業(yè)的范圍變?yōu)橄鄬?，在條件允許的情況下適當(dāng)寬松對董事競業(yè)禁止義務(wù)的范圍 266.2.2明確董事競業(yè)禁止義務(wù)的主體范疇 276.2.3明析法律對競業(yè)時間界限的規(guī)定 286.3修正相關(guān)競業(yè)禁止法律制度 286.4小結(jié) 29結(jié)論與展望 301、結(jié)論 302、展望 30參考文獻(xiàn) 31致謝 34攻讀博/碩士學(xué)位期間發(fā)表的論文和其它科研情況 35第1章引言在我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展和企業(yè)公司制度日益健全的今天，僅僅依靠股東們自己的能力已經(jīng)無法適應(yīng)市場化高度發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)大環(huán)境。這就迫使職業(yè)經(jīng)理人的出現(xiàn)，就是我們在本文中要進(jìn)行研究的董事。1.1研究背景和意義隨著大量資本的聚合以及科技的進(jìn)步從而促進(jìn)了現(xiàn)代工商業(yè)的巨大發(fā)展，從而出現(xiàn)了現(xiàn)代公司日益向大型化，多樣化，國際化發(fā)展的趨勢，公司的股權(quán)高度分散。在這種情況下，現(xiàn)代公司治理中公司股東們僅憑自己有限的知識和精力已經(jīng)越來越不能夠從容面對公司的集約化，多元化、專業(yè)化管理，所以股東們慢慢認(rèn)識到只有將公司交給專業(yè)的管理人才才能夠為公司的發(fā)展提供強(qiáng)大的智力保障。1.1.1研究背景在大公司中出現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，公司治理結(jié)構(gòu)也由股東大會中心主義轉(zhuǎn)為董事會中心主義。在這種分離體制中，股東基本不參與公司事務(wù)管理，這也就無形中使得董事的職權(quán)得到空前的擴(kuò)大與發(fā)展，董事作為公司的管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，代表公司對內(nèi)和對外進(jìn)行活動，知悉公司的一切商業(yè)秘密和技術(shù)秘密。作為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事，是公司運(yùn)作的中樞，也是公司生死存亡的關(guān)鍵。1.1.2研究意義為了適應(yīng)這樣的發(fā)展變化，同時也是為了更好的規(guī)范公司的成立和經(jīng)營管理，我國頒布實(shí)施了《中華人民共和國公司法》，并在2005年對《公司法》做了大刀闊斧的修改，使其更加適應(yīng)社會的發(fā)展變化。而筆者在研究《公司法》中關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定時，發(fā)現(xiàn)在2005年的《公司法》制定時，為了謀求法律規(guī)定的先進(jìn)性、全面性，廣泛吸收、借鑒其他國家商法的規(guī)定，不但借鑒了傳統(tǒng)大陸法系國家如德國商法的內(nèi)容，同時還吸收了英美法系國家的公司機(jī)會理論，力求對董事忠實(shí)義務(wù)做全面、細(xì)致的規(guī)定。但是，這樣的規(guī)定卻缺乏一定的操作性，公司機(jī)會理論的形成與發(fā)展已經(jīng)有一百多年的歷史了，而在這一發(fā)展過程中形成的，還有公司機(jī)會的定義、公司機(jī)會判斷適用標(biāo)準(zhǔn)、奪取公司機(jī)會的責(zé)任承擔(dān)、以及奪取公司機(jī)會禁止的解除等等相關(guān)內(nèi)容；而我國在借鑒域外先進(jìn)的理論制度基礎(chǔ)上，對公司機(jī)會做規(guī)定的時候，卻沒有對這些相關(guān)的內(nèi)容做出具體的規(guī)定，并且從2006年以來的我國最高人民法院所做的三個《公司法》司法解釋也都沒有對此內(nèi)容有絲毫提及。另外，按照《公司法》的規(guī)定，董事忠實(shí)義務(wù)的主體有董事、高級管理人員，這看似與美國等國家的規(guī)定一致，但實(shí)則不然。我國的公司機(jī)構(gòu)是依照三權(quán)分立的理論而設(shè)計的，有作為權(quán)力機(jī)關(guān)的股東會或股東大會、有作為執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事會、還有作為監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)事或監(jiān)事會，而在美國的公司機(jī)構(gòu)中是沒有監(jiān)事的，所以董事忠實(shí)義務(wù)的主體自然也就沒有監(jiān)事的身影；但我國不同，在我國不但有監(jiān)事的設(shè)置，而且從其職責(zé)的內(nèi)容上看，其地位之高，與董事相差無幾；居于如此高位，并且權(quán)力內(nèi)容是監(jiān)督，所以其知曉公司秘密和商業(yè)機(jī)會的可能性是非常高的，而我國《公司法》把其作為忠實(shí)義務(wù)的主體，顯然是合理的。此外，關(guān)于“同類營業(yè)的競業(yè)禁止”，也有很多需要研究明確的地方，如如何理解“自營或者為他人經(jīng)營”的含義、要怎樣正確理解“與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”、該禁止的地域范圍、禁止競業(yè)的時間、競業(yè)的方式等等。因此，筆者在以上思考和研究的基礎(chǔ)上，認(rèn)為深入研究一下我國的董事忠實(shí)義務(wù)是很有必要的。1.2國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，市場的主體有公司、企業(yè)，董事是公司在運(yùn)營過程中的重要環(huán)節(jié)，他的出現(xiàn)徹底解放了董事會中對公司管理明顯吃力的股東。不但可以為公司帶我更多的利潤，而且可以更高效的管理公司，帶來了現(xiàn)代先進(jìn)的管理方式。伴隨著董事權(quán)力的不斷擴(kuò)大，也出現(xiàn)了種種的問題，董事的競業(yè)就是在這種情況之下出現(xiàn)的。無論是國內(nèi)還是過外都對此進(jìn)行了深入的研究，給后人提供了豐富的資料查閱。在研究的過程大量查閱國內(nèi)外文獻(xiàn)，其中有以研究者們的論文以及著作為主。其中梅慎實(shí)老師的《現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運(yùn)作論》、王保樹、崔勤之的《中國公司法原理》、以及梁慧星教授的《民法總論》為我們的研究奠定了基礎(chǔ)理論。是我們的研究的準(zhǔn)則。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)法律中雖然有關(guān)于董事競業(yè)禁止的規(guī)定,但這些規(guī)定過于簡單,實(shí)踐中操作的難度大,而且靈活性不足,在高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)社會中，不能從容的處理各種問題。1.3研究內(nèi)容與方法基于以上的理論，使得是我們必須從概念，理論依據(jù)，判斷的標(biāo)準(zhǔn)中去探究，中國的競業(yè)禁止制度的不足和缺陷，并在國外相關(guān)法律法對的基礎(chǔ)之上，深入分析我國在這一方面的缺陷。研究方法主要采用了：（1）實(shí)證分析方法。針對具體的條文（《公司法》以及國外約定競業(yè)禁止立法）進(jìn)行分析和研究，通過具體地剖析董事競業(yè)禁止義務(wù)的構(gòu)成要件入手，包括競業(yè)禁止的概念、內(nèi)容等相關(guān)問題的剖析，形成相對比較完整的關(guān)于該制度的體系。（2）比較分析方法?？v向比較（將我國《公司法》中相關(guān)規(guī)定與勞動合同中競業(yè)禁止義務(wù)規(guī)定進(jìn)行歷史分析）和橫向比較（將我國競業(yè)禁止義務(wù)立法與國外的競業(yè)禁止義務(wù)立法進(jìn)行比較分析）。在這種比較中，可以發(fā)現(xiàn)很多問題，這些寶貴的財富不但可以彌補(bǔ)知識結(jié)構(gòu)的缺乏，同時也為我們的研究提供了寶貴的經(jīng)驗。（3）理論聯(lián)系實(shí)際的方法。利用法律事務(wù)中的處理方法，提出問題，同時表明本文的研究是有實(shí)踐意義的，從而為自己的論述打下基礎(chǔ)。為本國的董事競業(yè)禁止義務(wù)的完善提出自己的意見和建議,迅速出臺合理、有效、雙贏的競業(yè)禁止制度,平衡雙方利益,以期更好地服務(wù)于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展"1.4主要工作和創(chuàng)新我國《公司法》對董事競業(yè)禁止義務(wù)的相關(guān)有些單一，實(shí)際的事務(wù)中不易操作，尚未規(guī)定董事從事競業(yè)活動時向公司的報告義務(wù)；對董事違反競業(yè)禁止義務(wù)時公司可以行使歸入權(quán)而言，未規(guī)定行使主體和行使期限，立法者需對這些法律漏洞進(jìn)行進(jìn)一步的完善，以指導(dǎo)實(shí)踐。主要的創(chuàng)新工作是實(shí)證分析方法和比較分析方法以及理論聯(lián)系實(shí)際的方法相結(jié)合的方式完善對董事競業(yè)禁止的報告的研究。其中的具體表現(xiàn)為：（1）完善歸入制度，公司對董事違反競業(yè)禁止義務(wù)所取得的收入可行使歸入權(quán)，具體由哪個機(jī)關(guān)行使和行使時間界限需進(jìn)一步明確。（2）規(guī)定損害賠償責(zé)任和停止責(zé)任，明確競業(yè)董事責(zé)任形式，在《公司法》中應(yīng)明確規(guī)定董事違反競業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任和停止競業(yè)責(zé)任。給司法司法實(shí)踐提供法律保障。（3）規(guī)定離任董事的競業(yè)禁止義務(wù)對離任董事的競業(yè)禁止義務(wù)，《公司法》應(yīng)當(dāng)確定可由公司章程規(guī)定或者董事與公司簽訂競業(yè)禁止協(xié)議進(jìn)行約定。1.5論文的基本結(jié)構(gòu)本文以我國《公司法》關(guān)于董事競業(yè)禁止義務(wù)的內(nèi)容和責(zé)任承擔(dān)規(guī)定為主要研究對象，從基本理論進(jìn)行著手，借鑒國內(nèi)外的相關(guān)立法和研究，對董事競業(yè)禁止義務(wù)的主體、行為方式、競業(yè)領(lǐng)域、地域范圍以及時間界限進(jìn)行重點(diǎn)論述，就目前我國法律法規(guī)中存在的問題，提出筆者的看法和建議。文章的基本結(jié)構(gòu)是：從五個方面進(jìn)行闡述：（1）董事競業(yè)禁止制度的一般理論。（2）我國董事競業(yè)禁止制度現(xiàn)狀及問題分析(3)“自營或為他人經(jīng)營”的具體判斷（4）董事競業(yè)禁止制度框架建設(shè)及相關(guān)內(nèi)容完善建議通過以上四個方面的論述，可以對我國董事競業(yè)禁止制度有較成熟的見解，同時，在我國現(xiàn)行公司法中對此項規(guī)定較為缺乏的前提下，就更加顯得尤為重要。為了維護(hù)公司的利益和良好的社會經(jīng)濟(jì)秩序。必須立足于我國現(xiàn)實(shí)國情，總結(jié)公司實(shí)踐經(jīng)驗和教訓(xùn)，結(jié)合我國司法實(shí)際，借鑒、吸收國外先進(jìn)立法經(jīng)驗，從立法體系上予以完善董事競業(yè)禁止制度。第2章董事競業(yè)禁止制度的一般理論在當(dāng)代公司治理機(jī)制中,出現(xiàn)了法人所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分割所形成的董事的特殊地位,使得董事會在現(xiàn)行公司三機(jī)關(guān)中處于核心地位,董事的權(quán)限不斷擴(kuò)大，在權(quán)力得不到限制的話，會給公司造成無法挽回的損失。在這種情況下,董事與公司和股東之間的利益沖突就難以避免,而且必然會導(dǎo)致在各種情況下董事對公司和股東利益的損害。2.1董事競業(yè)禁止的概念在當(dāng)代企業(yè)制度之下，使得大多的公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)是相分開的，這就使得公司里的董事幾乎都不是公司的所有者。基于這種情況下，董事在面對誘惑時往往因為自己的個人私利，就可能利用在公司的管理監(jiān)管地位，從事于公司存在競爭關(guān)系的事業(yè)，在根本上侵害了公司的利益。為了預(yù)防這種競業(yè)行為的發(fā)生，從而保護(hù)股東們和公司的權(quán)益，許多國家在公司法的設(shè)立中都加入了董事競業(yè)禁止義務(wù)。競業(yè)禁止的義務(wù)，它的產(chǎn)生是以公司法中代理人制度基礎(chǔ)之上的，以法律的形式規(guī)制董事的行為，從而預(yù)防其對公司的危害。后來由代理慢慢擴(kuò)大到經(jīng)紀(jì)人以及合同條約雙方當(dāng)事人、及至當(dāng)代商事法律中的合伙伙伴，然后慢慢擴(kuò)大至現(xiàn)代的企業(yè)法、公司法中的企業(yè)、公司董監(jiān)高及商業(yè)代理人的制度中。2.1.1法理角度分析在劉清波教授的學(xué)說中進(jìn)一步將它定義為狹隘意義上的競業(yè)禁止，而將單獨(dú)的競業(yè)禁止定義為廣泛意義上的競業(yè)禁止。其被禁止的一定的客體作為了特殊的行為，而主體是不以特定的人加以限制的，就是對不特定的任何人都具有約束力?？梢詤⒄铡渡虡?biāo)法》第三條有關(guān)于商標(biāo)權(quán)中專有權(quán)的取得與保護(hù)規(guī)定。而在狹義的競業(yè)禁止概念中，對特定經(jīng)營具有特定聯(lián)系的特定主體的特定作為實(shí)施禁止的權(quán)利。只有特定的主體才是法律規(guī)制的對象，而且必須從事了于特定的營業(yè)項目，就是說明，客體也必須是一種相對特定的行為。例如《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》第四十條中有關(guān)于總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟(jì)組織，而且對本企業(yè)的形成了商業(yè)競爭的規(guī)定。此為狹義的競業(yè)禁止。狹義的競業(yè)禁止定義范圍較為特定。2.1.2結(jié)合國外的立法經(jīng)驗研究依照各國公司法的制定條文中分析，對董事的競業(yè)禁止義務(wù)主要包含以下兩個方面:(1)不得是明知對公司具有商業(yè)競爭力的事業(yè)，公司董事依然從事該業(yè)務(wù)。董事作為經(jīng)理人掌管公司的經(jīng)營與發(fā)展，掌握有公司種實(shí)際的操作權(quán)力，熟悉公司的商業(yè)信息和商業(yè)機(jī)密，因此，董事是有機(jī)會利用自己的便利條件為自己牟取私利的，從而從事對公司不利的事業(yè)形成競爭關(guān)系，從而使得本公司造成損害，影響企業(yè)的正常發(fā)展。(2)董事不得利用職務(wù)之便搶奪公司機(jī)會，這一義務(wù)的規(guī)定是為了體現(xiàn)公司機(jī)會高于一切。2.1.3結(jié)合我國立法情況分析在公司法一四九條規(guī)定中，董監(jiān)高人員沒有經(jīng)過董事會的同意下，不可以利用自己的職務(wù)便利為其或者第三人奪取本屬于本公司的交易機(jī)會，或經(jīng)營與公司有沖突的事業(yè)。如果董監(jiān)高人員違反相關(guān)的規(guī)定，其收入要收歸公司所有，以作為對公司的補(bǔ)償。以上這兩個法條被認(rèn)為是我國對董事競業(yè)禁止的規(guī)定。在董事競業(yè)禁止規(guī)定中，所被禁止的客體必須是一種或多種特定的行為，被禁止的主體也是特定的主體，所以，根據(jù)上文的理解，董事競業(yè)禁止是一種狹義的競業(yè)禁止。但與一般的狹義概念下的狹義競業(yè)禁止，董事競業(yè)禁止又具有以下兩個特征:(1)公司的董事是董事競業(yè)禁止的特定主體。其他的公司高級管理人員均不是董事競業(yè)禁止的義務(wù)主體，例如公司經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)、人力資源總監(jiān)。(2)不得從事于公司具有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)是董事競業(yè)禁止的特定客體?；蛘呤窃诰哂懈偁庩P(guān)系的公司之中擔(dān)任重要職務(wù)，在某些特殊情況之下，客體還包括不允許在任何經(jīng)濟(jì)組織中擔(dān)任任何職務(wù)。根據(jù)以上分析，董事競業(yè)禁止義務(wù)是指董事不得利用自身之便利為了自己或者他人牟取本屬于公司的交易機(jī)會，不得實(shí)施與本公司具有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)活動，或是在具有競爭關(guān)系的公司之中擔(dān)任重要職務(wù)，在某些特殊情況之下，客體還包括不允許在任何經(jīng)濟(jì)組織中擔(dān)任任何職務(wù)。2.2董事競業(yè)禁止的分類依照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，董事的競業(yè)禁止有多種不同的分類方式，最常見的有一下幾種：2.2.1法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止按義務(wù)的淵源的不同，董事競業(yè)禁止可以分為約定競業(yè)禁止以及法定的競業(yè)禁止。約定競業(yè)禁止是依照合同的約定或者公司章程的商定而產(chǎn)生的董事競業(yè)禁止，它的功能是為了補(bǔ)充現(xiàn)有法律條文中對于其限制的不足，進(jìn)而保護(hù)公司內(nèi)部的商業(yè)秘密。法定競業(yè)禁止是按照法律的原則而產(chǎn)生的董事競業(yè)禁止。是法律對公司或者企業(yè)的高級管理人員設(shè)立的最后的一種限制，是法律為了保護(hù)公司權(quán)益而設(shè)立的保護(hù)。它的功能是將公司和企業(yè)高級管理人員的私利限制在一個合適的范圍之內(nèi)，將公司的權(quán)益保護(hù)起來，以防止董事利用職務(wù)之便侵害公司和股東的權(quán)益。2.2.2同業(yè)競禁止和兼業(yè)競業(yè)禁止依據(jù)董事與所任職公司競業(yè)的方法的不同，董事競業(yè)禁止可分為同業(yè)競業(yè)禁止以及兼業(yè)競業(yè)禁止。同業(yè)競業(yè)禁止是指董事不得實(shí)施與其所任職公司具有競爭性關(guān)系的營業(yè)行為或經(jīng)營行為的義務(wù)，其必須具有相同的屬性，會對公司業(yè)務(wù)造成沖擊；兼業(yè)競業(yè)禁止是指董事不得擔(dān)任與其本公司具有競爭性業(yè)務(wù)的經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)理人或無限責(zé)任股東。法律之所以規(guī)定兼業(yè)競業(yè)禁止，一方面是為了防止在兼業(yè)時謀取自己的私利，損害公司的權(quán)益，同時也是為了防止董事因分心太多而損害公司的利益。由于兼業(yè)競業(yè)禁止并不一定會損害公司的利益，同時兼業(yè)競業(yè)禁止對董事限制過大。所以，不便將約束董事不得從事兼業(yè)義務(wù)的規(guī)定由公司法一并規(guī)定。但如董事與公司就此進(jìn)行約定，則應(yīng)承認(rèn)約定的效力，除非其對董事的限制過大而有違公序良俗。2.2.3任職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止按時間劃分，董事競業(yè)禁止可分為董事任職競業(yè)禁止和董事離職競業(yè)禁止。前者指董事在公司任職期間，不得從事于本公司有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)類型，或者是在有競爭關(guān)系的公司里擔(dān)任重要指導(dǎo)職務(wù)，它的時間界限是在任期間。在職競業(yè)禁止在多國法律中都有明確規(guī)定，其目的是確保董事在任職期間能專心于公司的事務(wù)，不得以開展與任職公司具有競爭性沖突的經(jīng)營活動的方式來損害公司的利益。后者指離職董事在一定的時間內(nèi)不得利用自己掌握的原任職公司的商業(yè)秘密實(shí)施與原任職公司具有競爭性營業(yè)和受雇于與原任職公司具有競爭性營業(yè)的經(jīng)濟(jì)組織。雖然在各個國家的公司法或商事法律中對董事的競業(yè)禁止義務(wù)有較為明確的規(guī)制，但這是各國都統(tǒng)一的合同自由原則的原則。公司可以通過與離職董事簽訂合同來約定董事的離職競業(yè)禁止，但此類合同約定離職董事競業(yè)禁止的時間不應(yīng)當(dāng)過長，一般為1-3年，否則會被認(rèn)為是對契約自由的濫用而被認(rèn)為無效。同時，此類合同由于限制了董事的經(jīng)濟(jì)自由，因此在合同中必須具有對離職董事因不能從事與原任公司具有競爭性的營業(yè)而所受損失的賠償條款，否則也會被認(rèn)為是對董事勞動權(quán)及擇業(yè)權(quán)的侵犯而被認(rèn)定為無效。但同時應(yīng)當(dāng)明確如果董事在離職后，在開展與原任公司具有競爭性的營業(yè)時并沒有利用其所掌握的原任公司的商業(yè)秘密，其不負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。2.3董事競業(yè)禁止的法律特點(diǎn)在對董事競業(yè)禁止的法律特征的研究中，我們可以在以下幾個方面進(jìn)行考查2.3.1董事競業(yè)禁止義務(wù)是被包含在競業(yè)禁止義務(wù)之中的董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，即董事在經(jīng)營公司的過程中，應(yīng)當(dāng)忠誠于公司，始終把公司的利益放在首位。當(dāng)其自身利益或者有利害關(guān)系人的利益與公司的利益發(fā)生矛盾時，董事應(yīng)當(dāng)以公司的利益為第一位的，而不是為了自身利益而損害公司的權(quán)益。不得從事于公司有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)是董事競業(yè)禁止義務(wù)的重要體現(xiàn)，這一要件與誠實(shí)忠實(shí)義務(wù)的本質(zhì)是相一致的。2.3.2董事競業(yè)禁止義務(wù)是一種不作為義務(wù)民事責(zé)任是民事法律關(guān)系中的一方應(yīng)實(shí)施某種行為以滿足其他方利益的行為。梁慧星：《民法總論》，法律出版社,2004依行為方式來分類，民事義務(wù)又可以分為作為義務(wù)和不作為義務(wù)兩種。在實(shí)際操作中，不作為給付是最具有代表性的。競業(yè)禁止義務(wù)要求公司董事不得從事與公司有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)或搶奪奪取公司的經(jīng)營機(jī)會，只要公司董事在法律規(guī)制下沒有實(shí)施法律所規(guī)定的某種特定行為，我們就認(rèn)為董事履行了法律中所規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)。梁慧星：《民法總論》，法律出版社,20042.3.3董事競業(yè)禁止義務(wù)是具有預(yù)防特性的規(guī)定從一般而言，王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論總則》，中國政法大學(xué)出版社．2000年修版王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論總則》，中國政法大學(xué)出版社．2000年修版在一般情況之下董事如果違反競業(yè)禁止義務(wù)，都會對他人的利益進(jìn)行了不同程度的損害，但有時即使董事違反了競業(yè)禁止義務(wù)，也不會對其公司或股東造成相應(yīng)的侵害，在特定環(huán)境下甚至與對公司和董事卻是有利的事。但是由于董事掌握著公司的大量信息,董事很容易隱藏公司所受損失的證據(jù)，這就給公司證明董事的競業(yè)行為是否會造成損失帶來了很大的困難，如果法律還是要求公司證明的話，對公司的要求就過于苛刻。而競業(yè)禁止義務(wù)的目的就在于，只要董事未經(jīng)公司許可實(shí)施了競業(yè)行為，就應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)責(zé)任，而不問其是否給公司造成了實(shí)際損害。這在一定程度上起到了預(yù)防董事通過競業(yè)行為損害公司利益的作用。2.3.4董事競業(yè)禁止義務(wù)具有一定的時間和空間上的范疇法律在對董事競業(yè)禁止的時間空間范圍作出了限制即在時間上限制為任職時或者在離職之后的特定時間之內(nèi)。對于董事離職后的時間限制不宜過長，因為，對董事離職后的限制是對董事的就業(yè)權(quán)和擇業(yè)權(quán)的限制，如對董事競業(yè)的時間限制的太久，則是對董事就業(yè)權(quán)利的損害。在地區(qū)范圍上，應(yīng)當(dāng)以是否確實(shí)存在著競爭力為底線來作為確定的依據(jù)，在沒有確實(shí)競爭力體現(xiàn)的前提下,董事與原公司進(jìn)行相同或者相似的經(jīng)營并沒有違反相應(yīng)競業(yè)禁止之規(guī)定。2.3.5董事競業(yè)禁止義務(wù)的主體是特定的從一般情況來說，董事競業(yè)禁止的主體是公司董事。在公司中的董事一般擁有很高的運(yùn)營管理權(quán)力，對公司的營業(yè)情況、商業(yè)機(jī)密、重要的商業(yè)決策等了如指掌，如果他們從事與公司競爭的行業(yè)，那么公司的相應(yīng)商業(yè)機(jī)密和商業(yè)機(jī)會也將難以保護(hù)，公司的財產(chǎn)可能被侵吞，可能會給公司帶來巨大的損失。為了更好地保護(hù)公司的利益，應(yīng)該讓他們負(fù)有競業(yè)禁止的義務(wù)。2.4小結(jié)本章主要研究的內(nèi)容是競業(yè)禁止的主體、客體。研究的出的結(jié)論是董事競業(yè)禁止的主體是公司董事?？腕w是對公司的正常營業(yè)的損害以及在規(guī)制行為的認(rèn)定。第3章國內(nèi)外相關(guān)立法現(xiàn)狀及分析董事競業(yè)禁止義務(wù)制度的建立健全是我國法治社會建立的重要組成部分，本章是以國外的相關(guān)法律制度的借鑒作為基礎(chǔ)，展開論述我國所產(chǎn)生的問題，以及在以后所要進(jìn)行的改進(jìn)。3.1國外立法現(xiàn)狀各國立法中對有關(guān)董事競業(yè)禁止的規(guī)定不盡相同。我們從大陸法系的國家的法律進(jìn)行分析,德國商法第七十四條規(guī)定：其董監(jiān)高在離職之后，對其的競業(yè)限制是以出面形式出現(xiàn)的。意大利《民法典》第二一零五條規(guī)定：“雇員不得為自營或為其他人的利益與雇主從事有競業(yè)的活動，也不可故意披露企業(yè)的內(nèi)部資料以及商業(yè)秘密，不得在適用這類資料時對企業(yè)造成侵害?！睆娜鹗俊秳趧臃ā返谌臈l一款中可以看出:“企業(yè)的員工必須積極的保護(hù)企業(yè)的利益；員工不得為了自身利益，為第三人提供有害于企業(yè)發(fā)展的服務(wù)”。從英美法系國家的判例來看，在美國，根據(jù)判例法的規(guī)則,“不與公司競爭”類似于不爭奪公司機(jī)會，但對公司的影響更為直接的是董事在其辭職后依然不得從事于公司有競爭關(guān)系的事業(yè)。在美國有關(guān)競業(yè)禁止的規(guī)定都是依靠各個自治州的法律得以實(shí)現(xiàn)的，但這就使得州與州之間的規(guī)定往往各不相同，而且美國的法律制度是以普通法為基礎(chǔ)的，所以，各自州的立法對于美國的競業(yè)法律體制有著深遠(yuǎn)的影響。由上述法律規(guī)定可見,董事競業(yè)禁止的義務(wù)主要是由公司和董事簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，約定競業(yè)禁止的形式來規(guī)定的。競業(yè)禁止協(xié)議可以采取各種形式，或在董事在任期間訂約，或在董事離任時訂約，但是不論如何，從各國的規(guī)定來看，主要內(nèi)容一般包括：（1）合理的范圍限制,包括領(lǐng)域限制和地域限制。領(lǐng)域限制又分為規(guī)定技術(shù)、規(guī)定產(chǎn)品、規(guī)定服務(wù)、規(guī)定行為；限制內(nèi)容細(xì)致、合理、有效；法國規(guī)定:在沒有期限限制的前提下的競業(yè)禁止是一定會被判為無效的，但是對于沒有地區(qū)限制的判例，只要企業(yè)可以提供其利益必須得到保護(hù)的權(quán)利，是可以被視為認(rèn)定的。而在美國，有些個案認(rèn)定限制的范圍如超過全州即屬無效,它的理由是，沒有理由為了保護(hù)商業(yè)秘密為使得其原職員背進(jìn)離鄉(xiāng)。但也有些案例認(rèn)為只要企業(yè)的權(quán)益的確是波及到世界各地的，即便沒有區(qū)域限制也屬有效。（2）合理的時間限制。在國際的慣例中，一般是指離職后的三到五年。在瑞士的勞動合同法中做出了三年的最長期限的規(guī)定；而在《意大利民法典》中則對不同的職員進(jìn)行了不同的規(guī)定。美國是根據(jù)不同的業(yè)務(wù)類型進(jìn)行不同的規(guī)定。（3）如嚴(yán)格的競業(yè)禁止規(guī)定，使得原職員的工作與生活面臨困境，企業(yè)必須對這一行為進(jìn)行必要的補(bǔ)償，但如果是合同中自愿約定的除外。在《德國商法》的規(guī)定中可以找到類似的條文，如果員工在競業(yè)期間，面臨困境，企業(yè)必須在每年中支付一定數(shù)額的補(bǔ)償金，否則簽署的競業(yè)條款無效。我國臺灣地區(qū)規(guī)定：如果離職的人員是有企業(yè)對其的補(bǔ)償是，在沒有其他特別事由的前提下，這種條約是符合法律規(guī)定，合法有效的。3.2本國董事競業(yè)禁止立法現(xiàn)勢的分析在我國對競業(yè)禁止的條款先對比較簡陋。,集中是在公司法和刑法中對競業(yè)禁止做出了認(rèn)定和處理。公司法第六十一條規(guī)定:“董監(jiān)高不得為自己或第三人經(jīng)營與其所任職公司有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，不得利用自身便利條件進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營秘密的獲取，所得的收入須歸公司所有”。第二百一十五條規(guī)定:“董經(jīng)違反本法規(guī)定進(jìn)行與公司有競爭關(guān)系的義務(wù)的，收入歸公司,而且可由公司給予處分?！痹摲ǖ谄呤畻l還詳細(xì)規(guī)定:“國有公司的高級管理人員，在未經(jīng)相關(guān)部門同意的前提之下,是不得兼任其他公司或者其他營業(yè)團(tuán)體的主要相關(guān)負(fù)責(zé)人”?！吨腥A人民共和國刑法》第一六五條中則規(guī)定，在我國國有公司中的董監(jiān)高，以其特殊身份，利用職務(wù)便利，自營或為第三人營業(yè)其所供職的公司或類似公司營業(yè)，牟取暴利，數(shù)額較大的，要被三年以下徒刑。這使得由于我國對董事的競業(yè)限制的規(guī)定過于籠統(tǒng)，在法律實(shí)務(wù)中往往會造成對行為性質(zhì)的難以界定，以及對法律責(zé)任無法追究的問題,針對董事競業(yè)禁止制度的操作情況不順暢的情況。筆者愿意提出自己的幾點(diǎn)拙解：(1)缺乏靈活性。我國法律中推崇的是絕對競業(yè)禁止理論，是反對一切董事的競業(yè)活動的,特別是在國有公司的董監(jiān)高中，對他們的規(guī)制是更加嚴(yán)厲，所被禁止的事項不僅僅是同業(yè)禁止，還包括有兼業(yè)禁止。這就使得這樣的立法態(tài)度，過于嚴(yán)苛和缺乏靈活性。(2)主體范圍不一致。在我國公司法中規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)主體中的董事,應(yīng)該理解為是所有類型的公司董事,應(yīng)該既包括股份有限公司,也應(yīng)該包括有限責(zé)任公司,是沒有針對不同的所有制形式而進(jìn)行不同的區(qū)分。但是,在公司法第七十條和《中華人民共和國刑法》第一六五條中的規(guī)定，競業(yè)禁止的行為主體卻有被限制為國有公司、企業(yè)的董事。立法者的意圖是為了保障在社會主義經(jīng)濟(jì)制度中居于主導(dǎo)地位的公有制企業(yè)的健康發(fā)展,防止國有資產(chǎn)流失,但是進(jìn)行區(qū)別對待,不符合市場主體平等保護(hù)的原則。同時,由于罪刑法定原則的要求,就造成了不是國有公司的董監(jiān)高們即使是違反了相關(guān)的競業(yè)條款，卻因為沒有法律條文可以適用，使得即使數(shù)額特別巨大，也不能對其進(jìn)行法律責(zé)任的追究。這樣對維護(hù)市場正常的秩序是有百害而無一利的。(3)期限不明確性。在我國的法律中無法找到對于董事競業(yè)禁止期限的規(guī)定，在董事辭職后是否可以繼續(xù)進(jìn)行競業(yè)禁止義務(wù)的要求就變的難以實(shí)現(xiàn)，因為在現(xiàn)行的法律條文中是無法找到相應(yīng)的依據(jù)的。(4)競業(yè)界限模糊性。第一,對“自我經(jīng)營與為他人經(jīng)營”的區(qū)分不清。第二,在現(xiàn)行法律中沒有沒有對如何界定什么是同類經(jīng)營的條款。我們在認(rèn)定什么是“同類”時是以公司的內(nèi)部章程為準(zhǔn)，還是應(yīng)該以其實(shí)際的業(yè)務(wù)范圍為限，亦或是以在工商稅務(wù)部門的登記呢。董事兼任負(fù)責(zé)人的表達(dá)模糊，概念不清,對實(shí)際的法律實(shí)務(wù)中造成了界定的困難。(5)法律責(zé)任體系的不完善性。在最后一點(diǎn)的體系完善的問題中，第一,是對于董監(jiān)高在違反了競業(yè)禁止義務(wù)后，其應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任問題上，沒有進(jìn)行全面的規(guī)定,只是在對于其中一種事項的規(guī)定上做出了解釋。只是將歸入權(quán)放入了民事責(zé)任后果中，,在行政責(zé)任后果中也只是規(guī)定了由公司給予其處分，這一簡單說明；而在刑事責(zé)任的追究中,責(zé)任的主體限制過于狹窄。犯罪客觀方面界定對“獲取非法利益”;“數(shù)額巨大的”也沒有提供科學(xué)的依據(jù),沒有對數(shù)額進(jìn)行具體規(guī)定,給公司造成了巨大損失的情況下，卻無法對其進(jìn)行責(zé)任的追究，這就使得責(zé)任追究出現(xiàn)了真空地帶。第二,缺乏對責(zé)任追究的程序法律條文，對在訴訟環(huán)節(jié)中缺少必要的程序性要件。程序性要件作為法律能夠得以實(shí)施的必要保障，它的缺失使得如何追究，如何行使權(quán)利，以及在形式的過程中遇到問題的解決都變的無法可依，使其變?yōu)榱艘患埧瘴摹５?章我國董事競業(yè)禁止制度現(xiàn)狀及問題研究本章的主要意義是對董事競業(yè)禁止中最容易出現(xiàn)混同的問題，提出自己的見解。同是也結(jié)合了法律條文，判例實(shí)例以期達(dá)到提出問題，分析問題，解決問題的目的。4.1董事競業(yè)禁止義務(wù)的分析在我國《公司法》第七十條規(guī)定中：“在國有獨(dú)資公司中的董事，在未經(jīng)國資委監(jiān)等其他相關(guān)督管理機(jī)構(gòu)的同意，是不可在其他公司或者其他經(jīng)濟(jì)團(tuán)體兼職?！边@法律條文是我國對董事競業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)此規(guī)定，我國董事競業(yè)禁止義務(wù)的內(nèi)容是：公司董事未通過股東會或者股東大會決議或同事時，是利用其職位的方便條件為其自己或者他人奪取本屬公司的交易機(jī)會，在從事競業(yè)業(yè)務(wù)時，是以自己的名字或第三人。在國有獨(dú)資公司中，董事還負(fù)有不得在其他公司或者經(jīng)濟(jì)組織中兼職的義務(wù)?？偤蛧鴥?nèi)外的法律實(shí)例和不同研究學(xué)t下幾方面的內(nèi)容：4.1.1對“同類業(yè)務(wù)”的界定正確理解“與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”，對判斷董事競業(yè)禁止義務(wù)的對象具有十分重要的意義。同樣在我國的法律研究中也產(chǎn)生了不同的意見，蘇義保：《論公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)》，載《法學(xué)探索》，1997年第3期在學(xué)界主要存在兩種認(rèn)識，一種見解認(rèn)為：在公司章程中已經(jīng)有明文規(guī)定的業(yè)務(wù)才是同類業(yè)務(wù)，不能僅僅是籠統(tǒng)的將公司內(nèi)產(chǎn)生的業(yè)務(wù)都認(rèn)定為同類業(yè)務(wù)，但是對于公司章程中所表明的業(yè)務(wù)是否在實(shí)際經(jīng)營中出現(xiàn)則不在考慮范圍之內(nèi)；但另一種認(rèn)識則認(rèn)為：與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，不僅僅可以包含是與董事所在公司章程中的業(yè)務(wù)，同樣也可以是與董事所在公司具有相同屬性或者類似經(jīng)營方式的、且有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)。這一分歧的產(chǎn)生都源自于我國公司對相同業(yè)務(wù)的籠統(tǒng)用于。本人認(rèn)為，可以從以下幾個方面來理解“與任職公司同類的業(yè)務(wù)”：第一，同類的業(yè)務(wù)，必須是以營利為目的的行為，就是說董事在從事這種相同或者類似的業(yè)務(wù)中可以獲得收益。如果董事與他人做了一項交易，并且該交易在公司的營業(yè)范圍之內(nèi)，但是只要董事不是以營利為目的，我們就不能認(rèn)定董事違反了競業(yè)禁止義務(wù)。例如，王某是一家手機(jī)公司的董事，該公司專門從事收集的生產(chǎn)、銷售業(yè)務(wù)，王某為自己使用而從其他公司購買了五部手機(jī)。顯然，王某購買手機(jī)并不構(gòu)成與公司競業(yè)。第二，對董事從事與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)作出廣義的理解，不僅包括董事自己經(jīng)營，而且還有與第三人合作的同類事業(yè)，同樣還包括董事?lián)瘟伺c公職的公司具有一定競業(yè)沖突的商事團(tuán)體的董監(jiān)高或者無限責(zé)任股東。第三，與董事任職公司同類的業(yè)務(wù)，并不僅僅局限于董事所任職公司的章程忠所劃定的經(jīng)營業(yè)務(wù)之內(nèi)，也可以是與公司章程所規(guī)定的具有相類似的業(yè)務(wù)或者具有競爭力的業(yè)務(wù)。例如，趙某是甲公司的董事，甲公司的章程規(guī)定公司作為法律服務(wù)提供商向客戶提供法律服務(wù)，王某與他人合伙創(chuàng)設(shè)了乙公司,主要為用戶提供法律援助服務(wù)。若是認(rèn)為與任職公司同類的業(yè)務(wù)僅僅指公司章程所規(guī)定的營業(yè)范圍之內(nèi)的業(yè)務(wù)，則王某并不違反競業(yè)禁止義務(wù)；但是，由于甲公司和乙公司在提供法律服務(wù)這一活動中確實(shí)會發(fā)生利益沖突，符合“公司所經(jīng)營的業(yè)務(wù)與所從事的業(yè)務(wù)具有競爭關(guān)系，公司利益與董事利益存在沖突的可能性”這一標(biāo)準(zhǔn)，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某的行為是競業(yè)行為。蘇義保：《論公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)》，載《法學(xué)探索》，1997年第3期4.1.2對“董事的競業(yè)行為經(jīng)過公司的同意”的認(rèn)定按照國外的法律對董事從事競業(yè)行為的認(rèn)識，是可以將董事競業(yè)禁止義務(wù)分為絕對競業(yè)禁止義務(wù)和相對競業(yè)禁止義務(wù)。前者是指無論董事的競業(yè)行為是否與公司權(quán)利相沖突，是一概以競業(yè)禁止論；后者是董事在經(jīng)過公司董事會、監(jiān)事會或是股東大會認(rèn)可后，是可以在不危害公司利益的前提下從事競業(yè)業(yè)務(wù)。雖然絕對競業(yè)禁止可以完全保護(hù)公司不被董監(jiān)高的過錯而遭受損失，但是這一前提是要求對董事的自由權(quán)進(jìn)行完全的限制，這一做法卻違背了現(xiàn)代法律原則中對自由的精神的要求，是對董事權(quán)利的過分干預(yù)。而相對競業(yè)禁止義務(wù)是對董事利益與公司利益的兼顧，體現(xiàn)出了現(xiàn)代法律中的對自由的保護(hù)精神，是在對原則的把握和靈活性運(yùn)用的合理結(jié)合。因此，當(dāng)今兩大法系主要國家和地區(qū)的公司立法對于董事競業(yè)行為一般都采取相對禁止的態(tài)度，即董事在經(jīng)過公司有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后可以從事競業(yè)行為。在我國一九九三年《公司法》的規(guī)定中對董事競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定有些太過絕對，沒有規(guī)定董事競業(yè)行為的認(rèn)可機(jī)關(guān)和認(rèn)可程序?，F(xiàn)行《公司法》中規(guī)定，董事在經(jīng)過公司的一直表決后是可以從事競業(yè)行為的，將董事競業(yè)的絕對禁止變?yōu)榱讼鄬?。但是，如何認(rèn)定董事的競業(yè)行為事先經(jīng)過公司的同意呢？我們可以在其他的一些法律條文中得到啟示：如日本《商法典》第二六四條規(guī)定董事在經(jīng)過董事會同意后可以從事競業(yè)活動；如在我國《公司法》第一四九條規(guī)定中也同樣出現(xiàn)董事在經(jīng)過董事會或者股東大會的同意后，可以在對公司不造成危害的情況下，從事于公司存在競業(yè)關(guān)系的事業(yè)。本人認(rèn)為，我國公司法的規(guī)定更合理，更能保護(hù)普通股東的利益。企業(yè)的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離是當(dāng)代企業(yè)管理制度的重要體現(xiàn)，這一制度的出現(xiàn)就導(dǎo)致了一般股東是無法直接參與公司的經(jīng)營與管理。德國和日本公司法規(guī)定董事經(jīng)過監(jiān)事會或者董事會的同意就可以從事競業(yè)活動，在這種制度下，董事就可能和監(jiān)事會成員或者董事會的其他成員串通，為謀取個人私利而進(jìn)行競業(yè)經(jīng)營，客觀上造成了公司利益的損害，從而侵害了股東的合法利益。而我國公司法則規(guī)定只有股東會或者股東大會才能許可董事從事競業(yè)活動，監(jiān)事會和董事會都沒有許可董事從事競業(yè)活動的權(quán)利。這將使損害公司利益、侵害股東權(quán)益的競業(yè)行為得不到股東會或者股東大會的同意，從而保障了股東的權(quán)益。至于公司批準(zhǔn)的時間，原則上應(yīng)該在董事進(jìn)行競業(yè)活動之前；若是在董事進(jìn)行競業(yè)活動之后公司予以追認(rèn)，則應(yīng)該被認(rèn)為是對違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事責(zé)任的免除，而不能認(rèn)定為對競業(yè)行為的承認(rèn)。4.1.3“公司商業(yè)機(jī)會”的判斷準(zhǔn)則在英美法系中有一條重要的準(zhǔn)則就是公司商業(yè)機(jī)會，伴隨著經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展，許許多多的大陸法系國家也慢慢開始使用這一提法，同樣在我國現(xiàn)行《公司法》忠也使用了這一準(zhǔn)則?！豆痉ā返谝凰木艞l中規(guī)定：董事在沒有通過股東會、股東大會的的許可的前提下,是不得利用自己的職位優(yōu)勢為自己或者第三人奪取本屬于公司的商業(yè)機(jī)會。然而，規(guī)定中沒有出現(xiàn)對公司商業(yè)機(jī)會的明顯規(guī)定，不得不說有些遺憾。結(jié)合國外的立法例和中外學(xué)者的研究，本人認(rèn)為，公司商業(yè)機(jī)會的定義應(yīng)為：董事的公司的管理和經(jīng)營的過程中，有義務(wù)向董事或者股東大會說明屬于公司的交易機(jī)會。終上所述，公司商業(yè)機(jī)會具有三個特點(diǎn)：第一，公司商業(yè)機(jī)會只能是董事對公司的管理與經(jīng)營中獲得的。所以可見，董事在事前或事后是沒有機(jī)會獲得公司的商業(yè)機(jī)會的；同時，董事在任間所獲得交易機(jī)會也并不必然屬于公司的交易機(jī)會。第二，董事所發(fā)布的內(nèi)容必須是有義務(wù)向公司發(fā)布的商業(yè)機(jī)會。董事在執(zhí)行公司職務(wù)過程中會獲得大量的資訊和機(jī)遇，我們不可能要求董事把其所獲得的所有的信息和機(jī)會都進(jìn)行公布。在看待這一機(jī)會的內(nèi)容是否有義務(wù)向公司披露應(yīng)以客觀條件判斷，王健：《競業(yè)禁止的若干法律問題》，金橋文化出版有限公司,2001就是說，要參照在同類的公司中，向類似的信息或機(jī)會是否涉及公司的交易機(jī)會公司股東大會有否對這一機(jī)會具有期待性。第三，公司商業(yè)機(jī)會必須是與公司經(jīng)營活動密切相關(guān)的交易機(jī)會。公司董事在執(zhí)行職務(wù)過程中會接觸到各種各樣的交易機(jī)會，但是,這些交易機(jī)會并不全是公司商業(yè)機(jī)會。只有那些與公司營業(yè)事務(wù)息息相關(guān)的交易機(jī)會才可被認(rèn)定為公司商業(yè)機(jī)會。王?。骸陡倶I(yè)禁止的若干法律問題》，金橋文化出版有限公司,20014.1.4禁止董事競業(yè)的方式董事競業(yè)的方式多種多樣，既有從事與任職公司同類的業(yè)務(wù)的，也有在第三人公司中具有突出作用的董事或經(jīng)理人。因此，為保護(hù)公司的利益，各國公司法都禁止董事從事與任職公司同類的生產(chǎn)、銷售、服務(wù)活動，或在具有競爭關(guān)系的公司中擔(dān)任重要職務(wù)。我國《公司法》第七十條規(guī)定，“國有獨(dú)資公司的董監(jiān)高等人員，在未經(jīng)國資委的有權(quán)督管理機(jī)構(gòu)的同意情況下，是不得在其他公司或商業(yè)團(tuán)體中兼職?！钡谝凰木艞l規(guī)定，在沒有經(jīng)過董事會或者股東大會的一直表決的前提下，董事不得利用自己的職務(wù)便利奪取屬于本公司的商業(yè)交易機(jī)會，為第三人經(jīng)營或者自己經(jīng)營與本公司向類似的業(yè)務(wù)。同時，在國家工商總局中關(guān)于公司登記問題的處理意見中規(guī)定:“公司中的董監(jiān)高不得在與所任職公司沒有直接關(guān)系的同類公司中兼任高級職務(wù)”。綜合上面這些法條，筆者認(rèn)為，在我國，國有獨(dú)資公司的董事未經(jīng)國資委的有權(quán)督管理機(jī)構(gòu)的同意情況下，是不得在其他公司或商業(yè)團(tuán)體中兼職。而對其他公司的董事，法律不允許他們?yōu)樽约夯蛘咚藦氖屡c任職公司同類的業(yè)務(wù)。但是允許他們擔(dān)任與所供職公司有投資關(guān)系的同行業(yè)的其他公司的董事，允許他們在與供職公司不存在競爭關(guān)系的其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體中兼職。4.2董事競業(yè)禁止的免除競業(yè)禁止規(guī)范旨在保護(hù)公司利益，若公司自己判斷認(rèn)為董事與公司競業(yè)不會損害其利益時，則不妨免除董事此義務(wù)。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中董事在數(shù)家公司或者企業(yè)擔(dān)任職務(wù)比較常見，如果公司認(rèn)為董事從事同類業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動，并未對公司的利益造成損害的話，是可許可董事不承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。因此，多數(shù)國家和地區(qū)多采取相對競業(yè)禁止立法模式，經(jīng)公司特定機(jī)關(guān)通過一定程序批準(zhǔn)，可以免除董事的競業(yè)禁止義務(wù)，只是許可機(jī)關(guān)有所不同。4.2.1我國《公司法》的規(guī)定放眼全球，在對董事經(jīng)業(yè)禁止的條文中都透露出了適度寬松的態(tài)勢。我國公司立法也順應(yīng)了這一趨勢，在我國現(xiàn)行《公司法》中的規(guī)定：“董、監(jiān)、高人員在沒有經(jīng)過股東會同意的前提下，利用自身便利為自身或第三人奪取公司交易機(jī)會的，或任職于同類公司，其全部所得都要?dú)w公司所有?！边@就意味著，董事在經(jīng)過股東會的同意時，可以為自己或第三人經(jīng)營與其所任職公司相同的業(yè)務(wù)，而不會涉及董事競業(yè)禁止義務(wù)的違反。我國公司法采取了由股東會或者股東大會作為批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的立法例，主要考慮到競業(yè)禁止是對董事的行為進(jìn)行規(guī)制，而董事從事競業(yè)活動對于公司和股東的利益可能產(chǎn)生重大影響，由股東會或者股東大會作為批準(zhǔn)機(jī)關(guān)更為合適，鑒于董事也可能兼有股東身份，因此，在進(jìn)行實(shí)際操作時，在會出現(xiàn)有利害關(guān)系或敏感問題時，董事應(yīng)當(dāng)主動回避。關(guān)于批準(zhǔn)董事經(jīng)營競業(yè)決議的通過，《公司法》沒有做出具體要求。根據(jù)法律適用的法定原則，如果公司章程有特別說明的，應(yīng)該依公司章程的規(guī)定去執(zhí)行；如果公司章程中沒有做出規(guī)定的，就參考有表決權(quán)參會代表半數(shù)通過的原則?！?.3小結(jié)在對本章的研究中我們可以的出對董事競業(yè)禁止的多個法律定義的模糊點(diǎn)，從得出結(jié)論，有助于我們對競業(yè)禁止構(gòu)成要件的分析以及在后文中提出對其進(jìn)行規(guī)制的合理化建議。第5章“自營或為他人經(jīng)營”之判斷對“自營或者為他人經(jīng)營”的解釋與理解，在學(xué)術(shù)界中存在這一定程度的分歧：一種學(xué)說認(rèn)為,“自營”是指必須是以自己的名字或名義從事著與本公司有競爭關(guān)系的事業(yè)，“為他人經(jīng)營”是指在為第三人或者作為第三人的代表人從事競業(yè)事業(yè)；而另一種學(xué)說則認(rèn)為，“自營或者為他人經(jīng)營”是指自己或者第三人設(shè)計與公司的競業(yè)行為。本章通過主體，客體，時間和地域的判斷對此進(jìn)行分析，同時結(jié)合國內(nèi)外專家學(xué)者的理論進(jìn)行論證。5.1董事自營或為他人經(jīng)營禁止的主體判斷5.1．1以文義解釋為判斷方法的“名義說”在法律中，涉及到對某一概念的理解和判斷時往往都需要借助法律解釋的方法。法律解釋屬于理論法學(xué)的范疇，卻對司法實(shí)踐產(chǎn)生著極為深刻的影響。法律條文由文字詞句所構(gòu)成，法律解釋必須先由文義解釋入手，所作解釋不能超過可能的文義，應(yīng)尊重法條文義，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)及其安定性的價值。文義解釋按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法某個條款的內(nèi)容。其目的與其他解釋方法一樣都是意圖理解法律條文所記載的法律規(guī)范的內(nèi)容和意義；但是它將解釋的視野局限于法律條文本身，并不涉及或者攙雜條文之外的東西，所以具有一定的局限性。用文義解釋的方法來判斷自營或為他人經(jīng)營的董事主體的是“名義說”。“名義說”強(qiáng)調(diào)以自己名義經(jīng)營或者以他人名義經(jīng)營，將“自營或為他人經(jīng)營”理解為董事、高級管理人員以自己的名義或他人的名義的經(jīng)營。即強(qiáng)調(diào)從經(jīng)營主體的名義表面來識別是否違反了法定的競業(yè)禁止義務(wù)，一般限于董事、高級管理人員親自出面為自己經(jīng)營以及董事?lián)嗡舜砣嘶蛘叻ǘù砣酥畧龊?，需要董事“具名”。以文義解釋來判斷自營或為他人經(jīng)營主體的“名義說”，簡單而直觀，與法律明文規(guī)定相統(tǒng)一，是一個相對簡單易行的對董事主體的判斷方法。然而太過于狹窄，若董事既不以自己名義，也不充任他人代理人或法定代表人，而從事競業(yè)的經(jīng)濟(jì)效果卻歸于自己或他人，以“名義說”的判斷標(biāo)準(zhǔn)無法追究這類董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的責(zé)任。5.1.2以目的解釋為判斷方法的“利益說”學(xué)界對“自營或為他人經(jīng)營”還有一種“利益說”的理解。認(rèn)為將“自營或為他人經(jīng)營”理解為“為自己計算而經(jīng)營或者為他人計算而經(jīng)營”，學(xué)界比較傾向于此種“計算說”。臺灣學(xué)者也認(rèn)為“為自己或他人”，系指為自己或為他人計算而言。韓國學(xué)者認(rèn)為,董事競業(yè)禁止所禁止的是“以自己或者第三人的計算進(jìn)行屬于公司營業(yè)范圍的交易”?！袄嬲f”是以目的解釋為方法來判斷自營或為他人經(jīng)營禁止的董事主體。我國《公司法》規(guī)定董事“自營或為他人經(jīng)營與公司同類業(yè)務(wù)”的禁止行為的本意，在于保護(hù)公司利益而對董事、高級管理人員等進(jìn)行規(guī)制。實(shí)踐中董事競業(yè)行為十分隱蔽，與公司競業(yè)的行為不一定由董事本人出面并以董事自己的名義，更多情況是由競業(yè)行為產(chǎn)生的利益歸屬于董事及利益相關(guān)的人。在這種情況下，將“自營或為他人經(jīng)營”的主體解釋為包括董事以外的其他人但利益歸屬于董事，符合立法的目的，是目的解釋的方法。“利益說”以經(jīng)濟(jì)效果之歸屬為標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效果歸屬，即無論行為人以何人名義進(jìn)行，只要行為人從事競爭性營業(yè)，且通過從事該競爭性營業(yè)所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)和損益全都?xì)w屬于其自己或第三人，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反了競業(yè)禁止義務(wù)?！豆痉ā返囊?guī)定不可能窮盡“自營或為他人經(jīng)營與公司同類業(yè)務(wù)”的所有情形，相比以文義解釋為判斷方法的“名義說”，以目的解釋為判斷方法的“利益說”更能符合《公司法》的立法意圖，有利于避免董事以隱蔽的方法侵害公司利益。5.1.3兩種方法的綜合考量單純考慮以“名義”來界定自營或為他人經(jīng)營禁止的董事主體，太過狹隘，非常不利于公司利益的保護(hù)。一旦競業(yè)董事將所實(shí)際經(jīng)營之公司或業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給他的親屬或其他利益相關(guān)人，公司就無法再追究他的競業(yè)責(zé)任。這顯然不符合我國公司法之立法本意和司法實(shí)踐。以“利益說”來界定自營或為他人經(jīng)營禁止的董事主體，更符合實(shí)際情況，也是目前大多數(shù)法院的判斷傾向。不過，也要提防將自營或為他人經(jīng)營行為的主體無限擴(kuò)大，讓董事的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保障。雖然董事在現(xiàn)代企業(yè)中的地位日益重要，但比起公司，董事始終處于相對弱勢的地位，如果不斷擴(kuò)大董事身上所負(fù)義務(wù)，最終也不利于公司的發(fā)展。在采取較為符合我國司法實(shí)踐的“利益說”的基礎(chǔ)上，對偏向維護(hù)董事利益的“名義說”也應(yīng)當(dāng)予以適度考慮。5.2董事自營或為他人經(jīng)營禁止之客體判斷5.2.1“公司同類的業(yè)務(wù)”是否等同于“公司營業(yè)范圍”所謂“公司的業(yè)務(wù)”，從商法的觀念看，就是以營利為目的的“營業(yè)”，這便與“公司營業(yè)范圍”密切相關(guān)。關(guān)于“公司同類的業(yè)務(wù)”與“公司營業(yè)范圍”的關(guān)系，肯定者認(rèn)為，同類業(yè)務(wù)僅指公司章程所載公司經(jīng)營范圍內(nèi)的目的事業(yè)，而該營業(yè)是在執(zhí)行或僅僅載于公司章程則在所不問。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，同類的營業(yè)與董事所任職公司章程所規(guī)定的營業(yè)范圍并無必然聯(lián)系。在韓國，學(xué)者認(rèn)為，董事所任職公司的“同類的營業(yè)”不局限于公司章程所規(guī)定的范圍，公司實(shí)際經(jīng)營的內(nèi)容也屬于該范圍。對于所限制的范圍不僅包括同種類的營業(yè)也包括具有競爭性的不同種類營業(yè)。對公司的營業(yè)帶來替代性質(zhì)或市場分割效果的營業(yè)也會妨礙公司利益的實(shí)現(xiàn)，因此也應(yīng)放在“屬于公司營業(yè)范圍的交易”的范疇。英美法的公司機(jī)會理論認(rèn)為經(jīng)營范圍的含義具有彈性：“公司從事某種行業(yè)，如果面臨這樣的機(jī)會，即公司對于從事此項活動擁有基本的知識、實(shí)際的經(jīng)驗和能力，或依其財務(wù)狀況而言，理所當(dāng)然適宜從事此項業(yè)務(wù)，并且該機(jī)會符合公司的實(shí)際需要和擴(kuò)展業(yè)務(wù)的愿望，那么，該機(jī)會就可以恰當(dāng)?shù)匾曋疄閷儆诠镜慕?jīng)營范圍。”5.2.2“同類業(yè)務(wù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)“與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”應(yīng)當(dāng)有三個特點(diǎn)。一是與從屬公司業(yè)務(wù)同類的業(yè)務(wù)上文提過，有對同類的業(yè)務(wù)做同類業(yè)務(wù)的范圍作擴(kuò)大的解釋和嚴(yán)格限制于字面兩種解釋。有文章認(rèn)為，所謂同類業(yè)務(wù)，應(yīng)從三個方面的標(biāo)準(zhǔn)判定：1.控制股東經(jīng)營公司章程約定范圍之內(nèi)、且公司目前實(shí)際進(jìn)行的營業(yè)，屬于同類業(yè)務(wù)；2.控制股東經(jīng)營公司章程約定范圍之內(nèi)、但公司明確表示永久放棄或者公司從法律或條件上無法開展的營業(yè)，不屬于同類業(yè)務(wù)，該事實(shí)由控制股東證明；3.控制股東經(jīng)營章程約定范圍之外、但公司目前實(shí)際進(jìn)行，或準(zhǔn)備著手進(jìn)行的業(yè)務(wù)，屬于同類業(yè)務(wù)，該事實(shí)由附屬公司證明。二是具有替代性的同類業(yè)務(wù)可替代性應(yīng)當(dāng)是以是否對公司的營業(yè)帶來替代、對公司的市場產(chǎn)生分割等妨礙公司利益的實(shí)現(xiàn)，以及公司利益與董事利益存在沖突加以判斷。這種商品或者服務(wù)對董事等高級管理人員所任職的公司來說是可替代的，即與任職公司的經(jīng)營范圍、市場份額等方面存在直接的競爭關(guān)系。要從相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)之間的性質(zhì)、用途、功能等方面做出判斷。如果其中一種產(chǎn)品或服務(wù)的使用并不必然排斥另一種產(chǎn)品或服務(wù)的同時使用，那么該兩種業(yè)務(wù)并不構(gòu)成受法律約束的競爭。三是在有競爭的地域經(jīng)營判斷同類的業(yè)務(wù)還應(yīng)結(jié)合經(jīng)營相同的業(yè)務(wù)的地域因素來判斷。對于不同地區(qū)經(jīng)營的同類的業(yè)務(wù)，要看是否與公司利益發(fā)生沖突或者將來是否會發(fā)生利害沖突。例如一家以國內(nèi)業(yè)務(wù)為主的上市公司，應(yīng)當(dāng)允許其控制股東在它顧暇不及的非洲或更遙遠(yuǎn)的市場開拓同類業(yè)務(wù)。5.2.3“與所任職公司同類業(yè)務(wù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)由上文所述“同類業(yè)務(wù)”的特點(diǎn)，我們可以總結(jié)出關(guān)于判斷董事行為是否屬于與其所任職公司同類的營業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。與所任職公司同類的業(yè)務(wù)的判斷，應(yīng)當(dāng)以公司的營業(yè)范圍為基準(zhǔn)，兼顧公司實(shí)際經(jīng)營的業(yè)務(wù)。主要參照物是公司章程所規(guī)定的營業(yè)范圍，但兩者并無必然的聯(lián)系，可以說應(yīng)該是一種交叉關(guān)系。與所任職公司同類的業(yè)務(wù)的判斷,應(yīng)當(dāng)以是否對公司的營業(yè)帶來替代、對公司的市場產(chǎn)生分割等妨礙公司利益的實(shí)現(xiàn)，以及最根本的準(zhǔn)則，公司利益與董事利益存在沖突加以判斷。這是判斷董事競業(yè)禁止規(guī)制范圍的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。也是對“同類的業(yè)務(wù)”作出符合實(shí)際的擴(kuò)大法律解釋的結(jié)果。與所任職公司同類的業(yè)務(wù)的判斷，并不以該營業(yè)是否真正獲得經(jīng)濟(jì)利益為考量。5.2.4以擴(kuò)充解釋方法判斷董事競業(yè)行為客體的法益考慮對董事自營或為他人經(jīng)營的行為進(jìn)行判斷，需要不斷在董事利益與公司利益之間進(jìn)行徘徊，考慮到雙方應(yīng)有之利益，不能一味的擴(kuò)大一方的權(quán)益而使另一方始終處于被動地位，失去二者之間利益的平衡。通過前文總結(jié)，對“與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的三個判斷標(biāo)準(zhǔn)，全部超出了《公司法》第149條第1款第5項規(guī)定的字面意思，尤其是以公司利益與董事利益存在沖突作為“與公司同類的業(yè)務(wù)”的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是擴(kuò)充解釋到了公司與董事利益沖突的層面。所以應(yīng)當(dāng)慎重，擴(kuò)充解釋雖較符合司法實(shí)踐，但不能盲目擴(kuò)大，對公司營業(yè)范圍的外延和公司利益所在做出無限寬廣的解釋。如果這樣將不利于董事更加廣泛的參與市場經(jīng)濟(jì)活動，發(fā)揮其能力。會有損董事的合法權(quán)益。法院在認(rèn)定董事競業(yè)行為客體時，應(yīng)該結(jié)合個案，充分考慮不同的法益，作出合理判決。5.3董事自營或為他人經(jīng)營禁止之時間和地域的判斷5.3.1法定董事競業(yè)禁止義務(wù)的起止時間我國現(xiàn)行《公司法》中沒有明確規(guī)定董事競業(yè)禁止的起止時間，董事在離職后是否仍對原任公司負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。以及在多長時間內(nèi)負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)．在現(xiàn)行公司法中找不到根據(jù)。一般認(rèn)為，公司董事、高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)當(dāng)始于擔(dān)任董事之時，但并不當(dāng)然終于董事、高級管理人員解任或辭職之時。因為董事、高級管理人員雖對原公司經(jīng)營管理的決定權(quán)和公司財產(chǎn)的控制權(quán)在其卸任后不再起到?jīng)Q定作用，但對無形資產(chǎn)并不因其卸任就立即失去對它們的控制力和利用力，并不妨礙其在一段時間內(nèi)利用所掌握的公司資源從事競業(yè)行為，以此獲取相關(guān)利益，對原公司利益造成損害。另外，董事、高級管理人員利用對原公司無形資產(chǎn)滯后控制力為自己謀取利益的行為，也違反了民法中誠實(shí)信用原則關(guān)于后合同義務(wù)的規(guī)定。本文以《公司法》第149條為核心，重點(diǎn)討論的是法定競業(yè)禁止義務(wù)。法定的董事“自營或為他人經(jīng)營與公司同類的業(yè)務(wù)”的行為之禁止義務(wù)的時間應(yīng)從董事任職開始，董事離任結(jié)束。從董事開始任職到董事離任這段時間可能會包括公司的各個階段，如：準(zhǔn)備營業(yè)階段、營業(yè)階段、暫停營業(yè)階段等。公司董事在這些階段都掌握著公司巨大的權(quán)力和大量的信息，他們在各個階段都很有可能從事競業(yè)行為損害公司利益。董事離任以后，與公司的委任關(guān)系自然終止，也就不用承擔(dān)法定的競業(yè)禁止義務(wù)。5.3.2董事自營或為他人經(jīng)營禁止的地域判斷董事在不同地區(qū)開展與所任職公司具有競爭的營業(yè)活動是否屬于競業(yè)。各國立法對這一問題都沒有作出明確的規(guī)定，只在理論上做了一些探討。日本學(xué)者認(rèn)為，如果董事在公司完全不進(jìn)行營業(yè)也不準(zhǔn)備營業(yè)的地區(qū)為自己或他人進(jìn)行與所任職公司同類的營業(yè)。董事的行為并不違反競業(yè)禁止義務(wù)。但對公司現(xiàn)在雖然沒有進(jìn)行營業(yè),但已經(jīng)著手準(zhǔn)備營業(yè)的地區(qū),以及從公司的資金、人才方面的實(shí)力考慮,公司能很容易地將市場擴(kuò)大到的地區(qū)而言，董事負(fù)有不得在這些地區(qū)從事競業(yè)行為的義務(wù)。如果董事在此地區(qū)為自己或他人進(jìn)行與公司同類的營業(yè)．則構(gòu)成對競業(yè)禁止義務(wù)的違反。競業(yè)禁止的限制區(qū)域應(yīng)當(dāng)以董事、高級管理人員的行為能否與公司可能產(chǎn)生的實(shí)際性競爭關(guān)系、能否與公司利益發(fā)生沖突或者將來會發(fā)生利害沖突為衡量標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)際情況對競業(yè)禁止義務(wù)的地域范圍作出合理界定，既不能動輒界定在全國甚至全世界范圍，也不應(yīng)僅僅局限于公司目前的生產(chǎn)經(jīng)營區(qū)域。如果公司在某地區(qū)完全不進(jìn)行營業(yè)活動，或完全沒有開始進(jìn)行營業(yè)活動準(zhǔn)備時，此種情況下，董事在該地區(qū)所為的營業(yè)活動不屬競業(yè)禁止之列。然而，盡管當(dāng)公司還未在某地區(qū)從事某種經(jīng)營活動，但對于公司已經(jīng)開始著手準(zhǔn)備或者已決定即將開展經(jīng)營活動的區(qū)域，董事再從事該同類營業(yè)行為則構(gòu)成競業(yè)，即應(yīng)當(dāng)予禁止。5.3.3.董事自營或為他人經(jīng)營的時間和地域限制的法益考慮雖然競業(yè)禁止制度的立法本意在于維護(hù)公司利益，使董事忠實(shí)于公司。但實(shí)際中并非董事的所有競業(yè)行為都會損害公司的利益。我國幅員遼闊,許多市場尚未開發(fā),這就為董事在不與其任職公司利益相沖突的前提下從事與該公司同類營業(yè)的經(jīng)營活動提供了廣闊的市場空間，我國商業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展也需要有著專業(yè)技能和管理水平的有能力的人來貢獻(xiàn)力量。5.4小結(jié)在公司的發(fā)展過程中，董事與公司利益的博弈從未停止，目的解釋和擴(kuò)充解釋的方法為公司一方增添了砝碼，對董事自營或為他人經(jīng)營的主體與客體的判斷大部分是為了保護(hù)公司的利益。而在董事自營或為他人經(jīng)營的時間和地域限制方面，立法與司法實(shí)踐還是更多的偏向了董事一方，希望在不損害董事任職公司利益的前提下，維護(hù)董事經(jīng)濟(jì)活動的自由權(quán)，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。如此綜合考慮，董事與公司兩方面的法益，受到了《公司法》較為均衡力度的保護(hù)。第6章董事競業(yè)禁止制度框架建設(shè)及相關(guān)內(nèi)容完善建議董事競業(yè)禁止義務(wù)制度的建立健全是我國法治社會建立的重要組成部分，本章是以國外的相關(guān)法律制度的借鑒作為基礎(chǔ)，展開論述我國所產(chǎn)生的問題，以及在以后所要進(jìn)行的改進(jìn)。6.1樹立科學(xué)的競業(yè)禁止立法理念立法理念是一個法律制度的理論基石與行動指南。忠實(shí)義務(wù)是競業(yè)禁止義務(wù)的依據(jù)，利益平衡是競業(yè)禁止制度的目標(biāo)，所以將“各方利益平衡為本，忠實(shí)義務(wù)為用”作為競業(yè)禁止法律制度的立法理念是科學(xué)、合理的。6.1.1以各方利益平衡為本我認(rèn)為競業(yè)禁止法律制度沒有絕對的好與壞之分，只有合理與不合理之分。而一個合理的競業(yè)禁止制度，有賴于法律對整個社會對競業(yè)禁止的權(quán)利義務(wù)雙方的利益平衡的容忍度的正確把握。說到底，競業(yè)禁止就是權(quán)益是否平衡與協(xié)調(diào)的問題。競業(yè)禁止制度一直包含了企業(yè)利益保護(hù)、公平競爭維護(hù)以及勞動者的合法權(quán)益保障三方利益的沖突。利益平衡能夠?qū)σ粋€制度相關(guān)的各方主體的利益加以協(xié)調(diào)和平衡，進(jìn)一步配置各種