手機app格式條款的缺陷與完善

摘要受制于互聯(lián)網(wǎng)時代，信息數(shù)據(jù)的獲取與擴散的速度加快，智能手機的普及也伴隨著應(yīng)用程序的高速發(fā)展，根植于智能手機中的應(yīng)用軟件（APP）當(dāng)然也得到了極好的發(fā)展機會。在我們需要下載并且運用這個APP前，必須要先同意小窗口中的“溫馨提示”或“用戶協(xié)議”，但是在面對條款時，我們是否應(yīng)該保持正常的懷疑心，對整個格式當(dāng)中的含義進行深入的分析，這篇文章從格式條款的一些基本內(nèi)容以及表現(xiàn)形式入手，對表現(xiàn)形式當(dāng)中具有特點的相關(guān)條款進行了深入的研究，闡述了筆者的理解。在最后，以消費者的視角，通過司法層面、立法層面和行政層面分析APP格式條款缺陷的原因，并從以上三個方面提出了針對性的建議，以期更好地保護APP中各大主體的合法權(quán)益，維護和穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)交易的秩序。關(guān)鍵詞：應(yīng)用程序（APP）、格式條款、缺陷、法律風(fēng)險、告知義務(wù)AbstractSubjecttotheInternetera,theacquisitionanddiffusionofinformationdataspeedup,Thepopularityofsmartphonesisalsoaccompaniedbytherapiddevelopmentofapplications.Ofcourse,appsrootedinsmartphoneshavealsoobtainedexcellentdevelopmentopportunities.BeforeweneedtodownloadandapplythisAPP,wemustfirstagreetothe"warmprompt"or"useragreement"inthesmallwindow,However,inthefaceoftheterms,weshouldkeepnormaldoubtsandinvestigatetheconnotationofthestandardterms.Thispaperstartsfromthespecificcontentandformsofthestandardclause,theauthorstudiesthemostcharacteristicclausesof"obligationtoinform","responsibilityclause"and"agreeddispute(dispute)settlement",andexpoundstheauthor'sunderstanding.Finally,fromtheperspectiveofconsumers,throughthejudiciallevel,legislativelevelandadministrativeleveltoanalyzethereasonsforthedefectsofAPPformatprovisions,andfromtheabovethreeaspectsoftargetedrecommendations.Keywords:application(APP)formattermsdefectslegalrisksobligationtodisclose目錄TOC\o"1-2"\h\u一、引言 1二、格式條款的概述 1（一）格式條款的概念 2（二）格式條款的特征 2（三）格式條款中的主要內(nèi)容 3三、格式條款缺陷的表現(xiàn)形式及法律分析 5（一）告知義務(wù)條款 5（二）責(zé)任條款 6（三）約定爭議（糾紛）解決方式條款 7（四）筆者的看法——以消費者視角 8四、設(shè)置格式條款的原因及完善建議 9（一）設(shè)置格式條款的原因 9（二）完善格式條款缺陷的建議 10五、結(jié)論 13參考文獻 15致謝 16論手機APP格式條款的缺陷與完善一、引言隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，根植于智能手機中的應(yīng)用軟件（APP）影響著每一個人，越來越多生活場景線上化，幾乎所有的消費都已經(jīng)可以通過手機APP實現(xiàn)。伴隨著技術(shù)革新同時所產(chǎn)生的情況也不斷顯露出來，所以想要更好地發(fā)展，就應(yīng)該明晰交織在APP中的法律主體間存在的缺陷和法律問題的表現(xiàn)形式，并分析清楚他們的法律效果，才能加以防范。我國許多學(xué)者都對格式條款的效力、表現(xiàn)形式等方面進行了綜述，勾勒出我國最初格式條款相關(guān)法律法規(guī)的制定藍圖。學(xué)者李游在其發(fā)表文章《常見格式條款的陷阱與防范》中，對格式條款常見的幾大“陷阱”進行了闡述，詳細(xì)地分析了格式條款的部分缺陷和損害相對人的利益的格式合同陷阱，提出在糾紛發(fā)生后如何維護自己的權(quán)益。而在學(xué)者崔建遠的筆下，結(jié)合了不同的案例，對格式條款提供方的提示義務(wù)進行了詳細(xì)的闡述，根據(jù)《合同法》的相關(guān)條例，對案例中格式條款提供方的義務(wù)和責(zé)任分析，提出的觀點是關(guān)于格式條款提供方的提示義務(wù)與格式條款效力的認(rèn)定。我國《合同法》中對于格式條款的相關(guān)規(guī)則有所解析，但我國的立法體系中還有許多規(guī)則尚未有明確和完善的規(guī)定，手機應(yīng)用程序（APP）帶來的缺陷不容忽視，因此，除了對格式條款的實質(zhì)性規(guī)則方法進一步完善之外，對形式性規(guī)則方法也要進一步研究，重視格式條款在使用APP時鉆的法律空子。網(wǎng)絡(luò)與智能手機將成為之后科技社會發(fā)展進步的主流，只有完善好法律，查缺補漏應(yīng)用軟件APP的不足，才能在經(jīng)濟建設(shè)中發(fā)揮作用。二、格式條款的概述（一）格式條款的概念格式條款又可以稱之為標(biāo)準(zhǔn)條款，是指當(dāng)事人雙方在簽訂協(xié)議時，在簽訂協(xié)議之前已經(jīng)準(zhǔn)備好重復(fù)使用，并未與對方協(xié)商的條款對于經(jīng)常性與不特定當(dāng)事人進行同一類型交易的企業(yè)，往往需要借助這些條款完成交易。格式條款也在我國相關(guān)法律文本當(dāng)中進行了明確的說明，它的出現(xiàn)在一定程度上可以幫助企業(yè)更好的節(jié)約成本，同時還可以進一步的加強管理，但是因為格式條款是由一方當(dāng)事人在事前就已經(jīng)制作完畢的，所以并沒有與另一方當(dāng)事人進行提前協(xié)商，很有可能會出現(xiàn)雙方地位不對等的情況。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展與進步，各個手機軟件APP服務(wù)當(dāng)中也規(guī)定了具體的格式條款，作為一種新型的格式合同與傳統(tǒng)的合同有著本質(zhì)上的區(qū)別，因為智能手機APP軟件下載當(dāng)中的一系列格式條款，屬于網(wǎng)絡(luò)范圍內(nèi)的合同條款的內(nèi)容，他們更加適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。（二）格式條款的特征1.普適性對于大量的重復(fù)交易活動，格式條款的需求量更大，條款提供方不再需要單獨與個人消費者即用戶逐一談判，這在一定程度上契合了格式條款的一個基本調(diào)整，這一條款基本上是在簽訂合同之前就已經(jīng)擬定完畢的，而不是在雙方反復(fù)的協(xié)商基礎(chǔ)上形成的，不與（或未與）合同對方當(dāng)事人進行磋商。所以這也就大大降低了談判慣例的使用和交易的成本，并且提高了交易的效率。在智能手機APP如此大量使用的世紀(jì)，格式條款也就逐漸滲透到我們的生活各各方面。2.專業(yè)性專家與熟悉行業(yè)的運營者通常會提前商榷和制定格式條款，他們可以預(yù)見在服務(wù)協(xié)議中可能出現(xiàn)的各類問題，并確定責(zé)任的歸屬和風(fēng)險的承擔(dān)，提前讓當(dāng)事人估計合同所帶來的機遇、風(fēng)險，同時提高交易的安全性。3.效力性在談?wù)撝悄苁謾CAPP中使用格式條款容易出現(xiàn)的問題，在智能手機APP中，格式條款一般以溫馨提示或注意事項等字眼出現(xiàn)。從形式上看，格式條款往往是由條款提供者故意放在合同或服務(wù)協(xié)議的末尾，或者在一些不容易注意到的頁面，以及混雜在其他的格式條款中，一般情況下，當(dāng)事另外一方很難及時找到這些條款或者是這些條款，往往引用一些比較晦澀的專業(yè)術(shù)語，使得簽訂合同的消費者并不能明白條款的實際意義?？梢曰貞浺幌拢?dāng)你急切想要使用該APP中的全部或部分功能時，當(dāng)然是隨手劃到最后面，勾選同意該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議一項后，就直接使用APP。從合同條款的具體內(nèi)容分析，往往可能會出現(xiàn)有損于消費者利益的條款內(nèi)容，而提供者也會通過這些手段不斷的免除自己的責(zé)任，最終導(dǎo)致即使用戶想要通過法律途徑進行維權(quán)時，也無從下手。從合同成立程序上看，APP用戶的撤銷權(quán)的行使會受到不同程度的限制，確認(rèn)同意后雙方合意瞬間達成，一般來說APP格式條款的提供方不提供撤回或撤銷的功能。（三）格式條款中的主要內(nèi)容合同法中對格式條款規(guī)定的內(nèi)容有很多，本文僅就格式條款中最具代表性的三類條款來介紹，即告知義務(wù)條款、責(zé)任條款和約定爭議（糾紛）解決方式的條款，具體內(nèi)容如下：1.告知義務(wù)的條款所謂的告知義務(wù)，顧名思義，是指合同雙方在正式簽訂協(xié)議之前，經(jīng)營者有法律義務(wù)，必須及時告知消費者產(chǎn)品或是服務(wù)的一些基本特性以及固定的使用方法。這種告知義務(wù)可以是雙方約定的，也可以是結(jié)合法律具體規(guī)定而執(zhí)行的。告知義務(wù)相對來說，是一種知情權(quán)，也是商家誠信經(jīng)營的具體表現(xiàn)，如果商家在與消費者進行交易的過程當(dāng)中違反了告知義務(wù)，基本上存在以下兩種情形，第一種就是不能夠如實告知消費者產(chǎn)品的一些基本狀況，二是本身承擔(dān)了告知義務(wù)，但是由于各個方面的原因沒有及時的告知消費者。在手機應(yīng)用程序的相關(guān)格式條款當(dāng)中，履行告知義務(wù)的條款很多，將其分成幾大類型：一是對于條款范圍的界定。這種界定是告知使用者這一條款內(nèi)容的真實存在，確保合同雙方在簽訂合同之前都能夠明白所有條款的基本意義，并表示理解和接受，比如說格式條款當(dāng)中的一些基本條款，不僅涉及到履行的方式以及具體的操作方法，同時還對履行的時間以及費用的承擔(dān)作出了明確的規(guī)定。作為整個格式條款里面的基本內(nèi)容，雙方的交易能否達成在一定程度上取決于告知義務(wù)條款當(dāng)中的具體執(zhí)行狀況，為了使APP應(yīng)用程序按照雙方的意圖進行，APP用戶應(yīng)當(dāng)清晰的知道這些基本條款的存在。二是格式條款當(dāng)中往往存在一些特別約定的條款內(nèi)容，它是在原有條款的基礎(chǔ)之上所附加的一些條款內(nèi)容。但在研究的過程中發(fā)現(xiàn)，并不是所有的應(yīng)用程序格式條款都有特別約定的條款，且其訂立的依據(jù)也各有不用。例如，有些部分特約條款雖然是提供方以格式條款的形式進行輸入，但是使用方仍然擁有選擇的權(quán)利，對于這些特別存在的條款，因為使用方一旦作出最后的選擇，那么雙方的義務(wù)以及權(quán)利就會受到條款的影響，因此，提供方出于誠信經(jīng)營的宗旨，必須在適當(dāng)?shù)沫h(huán)節(jié)及時告知這些附加義務(wù)的基本要求。三是格式條款當(dāng)中包含的其他類型的條款，為了使整個交易看起來更加明確，避免一些不必要的麻煩，可能一些格式條款是由雙方共同協(xié)商之后補充進去的內(nèi)容，提供方對這些條款是否有告知義務(wù)，也應(yīng)該結(jié)合具體的情況進行區(qū)分，如果合同的內(nèi)容涉及雙方具體權(quán)利的執(zhí)行，那么如果消費者沒有注意到這些條款，可能會因為產(chǎn)生錯誤的理解，在這種情況下，提供方應(yīng)該在適當(dāng)?shù)沫h(huán)節(jié)及時將這些格式條款的內(nèi)容準(zhǔn)確的告知給消費者。如果內(nèi)容屬于其他條款的形式，那么雙方在達成一致之后，該條款必須讓當(dāng)事人更加具體清晰的了解，但是對當(dāng)事人的一些基本權(quán)利和義務(wù)不產(chǎn)生直接的影響，因此這屬于使用方已知或者是應(yīng)該知道的內(nèi)容，那么提供方則不再需要承擔(dān)告知義務(wù)。2.責(zé)任條款法律責(zé)任條款在法律文本當(dāng)中對于雙方的法律責(zé)任作出了具體的要求，法律條款本質(zhì)上是指，在法律文本當(dāng)中對于一些企業(yè)或公司不法行為造成的影響所作出的一種規(guī)定，體現(xiàn)制裁的效果。法律責(zé)任的所有要素都可以用若干責(zé)任條款進行表示，當(dāng)然一部分可以在不同類型的法律條款當(dāng)中準(zhǔn)確的找到，除此之外法律責(zé)任的相應(yīng)組成部分也有可能分散在不同的責(zé)任條款當(dāng)中。例如根據(jù)犯罪嫌疑人犯罪情節(jié)的程度，對犯罪嫌疑人的處罰也有所不同。而本文所描述的手機APP的責(zé)任條款則主要體現(xiàn)在與消費者和服務(wù)商在某些問題如注冊、評論和交易、賠償?shù)葐栴}上達成的協(xié)議文本中，例如某應(yīng)用程序中約定不履行某項義務(wù)，會根據(jù)不同的違約金計算方式得出賠償數(shù)額的文本。3.約定爭議（糾紛）解決方式的條款據(jù)不完全統(tǒng)計，在2018年發(fā)生的521件網(wǎng)絡(luò)服務(wù)格式條款糾紛的案件中，就有400件事圍繞著爭議解決方式條款而發(fā)生的，占比77%。很顯然這類條款有無效力，將直接決定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺在實際面對糾紛時應(yīng)采取怎樣的方式。筆者認(rèn)為，手機APP的爭議糾紛解決方式是多層次的。多層次爭議解決條款，可以指在針對同一爭議的不同階段，當(dāng)事人事先約定的包含了多種獨立的爭議解決方式條款。一般情況下只有在前面的協(xié)調(diào)程序當(dāng)中，無法取得預(yù)期，才可以向有關(guān)部門申請仲裁或者是訴訟；也就是雙方當(dāng)事人在前置協(xié)商不成時，進入仲裁或訴訟階段，應(yīng)當(dāng)根據(jù)管轄中的各項問題，設(shè)置如何最大限度的保護當(dāng)事人利益，節(jié)約經(jīng)濟成本，考慮適用級別管轄、專屬管轄或是協(xié)議管轄等管轄規(guī)制問題。筆者認(rèn)為，協(xié)議管轄制度值得深究。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性與不確定性，在發(fā)生糾紛時，按照傳統(tǒng)管轄規(guī)則處理會存在嚴(yán)重的局限性，比如，在一些涉外的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議侵權(quán)問題，因為當(dāng)事人身份的虛擬性與特殊性，造成傳統(tǒng)的屬人管轄或?qū)俚毓茌犑艿阶璧K。所以協(xié)議管轄可以預(yù)先確定管轄法院，增加了管轄地的明確性，也可以消除APP用戶對訴訟地點模糊的心理問題。另外，來自國外的的APP程序服務(wù)商在約定管轄中還存在涉外因素，為了有效防止沖突規(guī)范條款中指定的準(zhǔn)據(jù)法不利于當(dāng)事人自身權(quán)益的保護，所以條款中還需有約定適用何國法律的約定條款。三、格式條款缺陷的表現(xiàn)形式及法律分析（一）告知義務(wù)條款1.告知義務(wù)條款的表現(xiàn)形式在網(wǎng)絡(luò)交易中，APP公司有義務(wù)對用戶提供的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、特性、功能、使用方法、注意事項等有關(guān)信息進行充分、必要、準(zhǔn)確的說明和介紹?！断M者權(quán)益保護法》（2014年修訂）對經(jīng)營者的告知義務(wù)責(zé)任作出了明確的規(guī)定，不僅包括經(jīng)營者必須對商品或者是服務(wù)的信息進行準(zhǔn)確的描述，同時還要告知經(jīng)營者的真實姓名以及其他的經(jīng)營信息，當(dāng)然，經(jīng)營者還必須按照消費者的一些基本要求，及時答復(fù)消費者的疑惑。新的消費者權(quán)益保護法在正式修訂之后，還結(jié)合當(dāng)前的各種各樣的網(wǎng)絡(luò)交易形式制定了相應(yīng)的告知義務(wù)條款。下面以高德地圖來分析其具體的表現(xiàn)形式：高德地圖中，影響實體權(quán)利的條款和重要條款都用粗體和下劃線標(biāo)出，但沒有提供充分的條件，確保用戶能夠有效地閱讀和理解這些條款。以下這些內(nèi)容在訴訟環(huán)節(jié)可以準(zhǔn)確的被認(rèn)定為格式條款：高德本單位將會保留修訂這一條款的權(quán)力，并且不需要在您同意相關(guān)條款的情況下提前告訴你，如果這一條款發(fā)生任何的變動，高德也會在相應(yīng)的官方網(wǎng)站上對修訂之后的版本進行及時的公示。如果您選擇在修訂之后，繼續(xù)使用高德所提供的產(chǎn)品以及服務(wù)，那么就默認(rèn)你對修訂后的條款是持同意的態(tài)度。因此高德這一條款采取的是無限授權(quán)的形式，并沒有對告知義務(wù)進行明確的規(guī)定，因此可以認(rèn)為是一種不具有法律效應(yīng)的格式條款。該法律條件明確強調(diào)經(jīng)營者還必須保證自己向消費者提供信息的準(zhǔn)確性，如果消費者對整個交易過程產(chǎn)生了疑問，那么經(jīng)營者還應(yīng)該及時的給予準(zhǔn)確的答復(fù)，不得向顧客提出虛假承諾等形式對消費者產(chǎn)生一定的誤導(dǎo)影響。這不僅促進了有關(guān)部門對價格得監(jiān)管，同時也可以在一定程度上消除交易欺詐和價格歧視，促進交易信息的透明度，使消費者充分把握事務(wù)信息,達到信息平等的交易狀態(tài)。2.告知義務(wù)條款的法律分析隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展與進步，網(wǎng)絡(luò)交易行業(yè)也處于迅猛發(fā)展的階段，對于整個行業(yè)的長遠發(fā)展來說，必須盡快的熟悉告知義務(wù)的具體內(nèi)容。APP用戶能否準(zhǔn)確判斷危險，經(jīng)營者能否保證相應(yīng)的使用率或下載率，都與APP公司的如實告知義務(wù)息息相關(guān)?？v觀歷史，誠信原則在交易中具有普遍性和基礎(chǔ)性，在買賣雙方的法律關(guān)系中，告知義務(wù)是誠信原則的體現(xiàn)，是基于誠信原則而提出的條款。換句話說，如果雙方在簽訂合同時，沒有及時告知一些必要的信息，那么彼此都會面臨著信息不對稱的狀況，這種情況下會對各自的利益都會產(chǎn)生直接的影響，在這種相互欺騙的環(huán)境下，既然告知義務(wù)已經(jīng)失去了自身的意義，那么從整個交易環(huán)節(jié)分析，誠信的一個重要表現(xiàn)就是買賣雙方都重視并履行告知義務(wù)。而在格式條款中，告知義務(wù)條款已成為一項重要的先決條款，它的提出和履行的情況直接影響著買賣雙方的正常交易。在我國的網(wǎng)絡(luò)交易中不難看出，由于網(wǎng)絡(luò)的不確定性、復(fù)雜性、技術(shù)性，同時APP用戶的知識獲取不足，維權(quán)意識淡薄以及行業(yè)競爭性強等原因，產(chǎn)生各類的糾紛，APP用戶通過訴訟的方式維權(quán)時，會以APP公司未履行告知義務(wù)作為最有力的理由進行抗辯，這也就不能很好地保障APP公司一方的合法權(quán)益。所以作為告知義務(wù)條款的一方主體或?qū)嶋H的提供方，APP公司應(yīng)當(dāng)清楚認(rèn)識不履行如實告知義務(wù)的法律后果，確保APP的健康運營和良性發(fā)展。再者，結(jié)合我國法律作出的具體規(guī)定，如果經(jīng)營者沒有按照格式條款當(dāng)中的內(nèi)容及時的履行告知義務(wù)，或者是沒有采取科學(xué)有效的方法，提醒消費者注意免責(zé)條款當(dāng)中的具體內(nèi)容，那么相關(guān)部門以及人民法院就有權(quán)利對這一格式條款的申請進行及時的撤銷。（二）責(zé)任條款1.責(zé)任條款的表現(xiàn)形式及案例分析在對比大量的APP公司的格式條款中發(fā)現(xiàn)，責(zé)任條款一般以合同或協(xié)議的方式提出。比如我們經(jīng)常看到的用戶隱私條款，用戶明確同意，在使用APP過程當(dāng)中出現(xiàn)的風(fēng)險由自己一力承擔(dān)，而公司也不會簽訂任何的免責(zé)條款；亦或者是APP公司提供的用戶責(zé)任條款等?？梢钥闯?，責(zé)任條款在手機APP等網(wǎng)絡(luò)平臺的法律層面主要表現(xiàn)在免責(zé)條款。所謂的免責(zé)條款是指在整個合同簽訂環(huán)節(jié)免除，或者是對一方當(dāng)事人的責(zé)任進行一定的限制，而免責(zé)條款的提出必須在雙方均同意的情況下，才能將相應(yīng)的免責(zé)條款納入到整個格式條款當(dāng)中。國內(nèi)一部分研究人員在對法律責(zé)任的具體含義進行分析時，對原有法律責(zé)任理論當(dāng)中的具體概念進行了不斷的擴充，從多個角度對法律責(zé)任進行準(zhǔn)確的界定。但是，我們需要清楚的意識到，我國當(dāng)前對于法律責(zé)任的意義界定并沒有達成一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而且法律責(zé)任當(dāng)中的一些核心內(nèi)容仍然存在著模糊不清的情況。下面我以用戶個人信息泄露的例子進行分析?；诳蛻魧τ诜?wù)的需求，APP公司在制定格式條款的整個環(huán)節(jié)，毫無疑問會要求APP公司對相應(yīng)的瀏覽記錄進行及時的收集與整理，或者是用戶在其他APP當(dāng)中使用的一些特定信息的權(quán)利。例如一些不需要獲得定位信息或手機通訊錄的APP（學(xué)習(xí)類、論壇類等）中，強行把這些記錄做為條款的一部分，便有了信息泄露的風(fēng)險。并且不能確保APP公司不會將從APP當(dāng)中收集到的信息轉(zhuǎn)賣給第三方單位，當(dāng)然也不能百分百保證第3方不會泄露這些信息，而個人信息的泄露正是在APP公司收集以及轉(zhuǎn)讓這些信息過程當(dāng)中發(fā)生的。如果雙方在交易的環(huán)節(jié)產(chǎn)生了侵權(quán)的現(xiàn)象，但是公司又在相應(yīng)的免責(zé)條款當(dāng)中，將這種侵權(quán)事件作為免責(zé)事由，那么這種類型的條款顯然不符合我國相關(guān)部門法律的具體規(guī)定，在這種侵權(quán)問題下，商家仿佛尋找了一把很好的庇護傘，幫助商家不斷的逃避信息泄露的責(zé)任。2.責(zé)任條款的法律分析在整個手機APP免責(zé)條款當(dāng)中，不僅涉及當(dāng)事雙方，同時涵蓋了第三方單位。本文收集了部分常見的APP格式條款法律責(zé)任問題進行詳細(xì)的分析。APP應(yīng)用商店與APP軟件提供方。APP應(yīng)用商店一般有較高的主導(dǎo)權(quán)，他與APP軟件提供方也會借助格式條款的具體內(nèi)容，對APP軟件提供方的一些標(biāo)準(zhǔn)程序進行明確的規(guī)定。同時還會對責(zé)任方所需要承擔(dān)的責(zé)任進行明確的分配，但是在實踐當(dāng)中，APP軟件提供方會對一些內(nèi)部的審核流程的時間進行設(shè)置，也就是說APP應(yīng)用商店并沒有及時獲取這部分的信息。雙方?jīng)]有做好銜接工作，那么在免責(zé)條款中也就無法詳細(xì)說明，但在發(fā)生侵權(quán)后，要追溯到承擔(dān)法律責(zé)任的情況時雙方都會以此作為規(guī)避事由，都不愿意承擔(dān)責(zé)任，從而導(dǎo)致APP用戶受到影響，而APP的運營也遭受了損失。APP提供方與用戶之間所發(fā)生的權(quán)益糾紛，比如說APP的更新與優(yōu)化條件，APP雙方對于軟件升級或者是軟件開發(fā)所作出的明確的時間要求以及費用等責(zé)任問題，并沒有一套完善的責(zé)任條款，也沒有做好待開發(fā)或待升級的APP和老版本APP之間的銜接工作，只是迫切希望得到APP用戶的支持并下載新升級軟件，但卻未解決產(chǎn)生糾紛后的責(zé)任問題，也沒有對此作出有效方案；再例如APP提供方極有可能會利用手機的預(yù)裝程序侵害用戶的合法權(quán)益，APP提供方設(shè)置自帶的軟件，在APP用戶運行該APP時會不經(jīng)過用戶的同意提前配置一些與服務(wù)無關(guān)的其他類型的軟件，或者是通過后臺自動下載自己的產(chǎn)品，在后期運行的階段獲取相應(yīng)的經(jīng)濟回報，APP提供方的這一做法，無疑是剝奪了用戶的自主選擇權(quán)，損害了用戶的合法權(quán)益。（三）約定爭議（糾紛）解決方式條款1.分類及案例分析近年來，APP用戶與APP公司之間關(guān)于爭議的解決方式的矛盾逐漸增多，解決爭議的也是屬于網(wǎng)絡(luò)協(xié)議中的格式條款，并且是協(xié)議中直接關(guān)系到當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和解決糾紛的重要部分。APP格式條款中對爭議（糾紛）解決方式的約定有以下四大類：一是先由雙方一起協(xié)商，協(xié)商不成再進入訴訟程序。如“馬蜂窩旅行”的用戶協(xié)議條款中約定：在交易過程中發(fā)生爭議時，請雙方盡可能友好協(xié)商解決，協(xié)商不成的，任何一方當(dāng)事人都可向“馬蜂窩旅行”所在地的人民法院提起訴訟。二是雙方協(xié)商不成的進入仲裁程序。如“閑魚”APP用戶協(xié)議中約定：發(fā)生爭議后如雙方協(xié)商不成，任何一方有權(quán)向北京仲裁委員會提交仲裁。第三類是直接進入訴訟或仲裁程序的協(xié)議約定。如“小紅書”用戶協(xié)議中約定：因本協(xié)議產(chǎn)生爭議或糾紛的，由被告住所地人民法院管轄；“嗶哩嗶哩”視頻APP則約定：本協(xié)議適用青島仲裁委員會按照其仲裁規(guī)則，在上海進行仲裁解決。值得注意的是，APP協(xié)議中直接約定仲裁或訴訟方式解決糾紛的一般為終局解決方式，有的APP用戶協(xié)議中對“協(xié)商”這一步驟未注明，誤導(dǎo)APP用戶認(rèn)為不能就協(xié)議問題進行協(xié)商，亦或是APP公司方惡意利用用戶的誤解來排除原先達成的溝通結(jié)果，直接將APP用戶或消費者的自主選擇權(quán)剝奪，使APP用戶的維權(quán)之路從起點就已經(jīng)被限制?？梢钥闯?，爭議解決條款是一種復(fù)合型爭議解決方式，仲裁只是其中的一個部分。在爭議解決條款中，當(dāng)事人往往將多種爭議解決方式相結(jié)合，在爭議發(fā)生后以一種遞進的方式來解決相關(guān)爭議，層次性是爭議解決條款一個明顯的特點。2.約定爭議（糾紛）解決方式條款的法律分析首先，我國關(guān)于約定糾紛的解決方式條款的法律法規(guī)比較分散，缺乏系統(tǒng)化的規(guī)制條文，在《合同法》等法律中內(nèi)容也比較簡單籠統(tǒng)，沒有統(tǒng)一性的原則，立法部門尚未基于我國的網(wǎng)絡(luò)平臺運行的實際情況對爭議解決方式的管轄條款作出專門的法律規(guī)制或司法解釋。例如《民事訴訟法》第34條：合同約定管轄的內(nèi)容在一定程度上不能夠出現(xiàn)級別管轄或者是專屬管轄的具體規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于使用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第18條：合同糾紛首先應(yīng)該有約定地進行管轄，如果沒有執(zhí)行合同的具體內(nèi)容并且雙方住所地沒有出現(xiàn)規(guī)定，那么可以通過被告居住地的法院提出訴訟。上面提到的司法解釋以及法律規(guī)定，只是針對一般合同條款當(dāng)中管轄的效力進行了詳細(xì)的說明，但是網(wǎng)絡(luò)交易由于涉及道德利益相關(guān)者居多，故一般合同當(dāng)中的相關(guān)規(guī)定以及處理方法并不能夠完全照搬到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)格式條款的制定與處理中。其次在司法實踐的整個過程，對于爭議解決的格式條款的適用范圍并不完全相同，如果從條款本身角度分析，APP用戶大多數(shù)情況下主張采用侵權(quán)責(zé)任，對爭議問題進行解決，但是這一方法得到的結(jié)果明顯不同，有一部分法院認(rèn)為協(xié)議管轄適用服務(wù)協(xié)議約定，同時會對APP用戶的管轄異議及時的駁回。有的法院為了限制解決條款的一些適用范圍，往往會利用侵權(quán)責(zé)任這一說法，支持APP用戶提出的主張。另外也有來自APP公司主張的管轄異議，APP公司認(rèn)為，沒有涉及到特定服務(wù)協(xié)議所出現(xiàn)的糾紛就不能夠采取管轄約定條款，而法院最終也會以特定的服務(wù)協(xié)議對于管轄的約定未違反級別的管轄和專屬管轄進行認(rèn)定。（四）筆者的看法——以消費者視角1.消費者只享有有限的選擇追償權(quán)《消費者權(quán)益保護法》第44條對網(wǎng)絡(luò)交易平臺當(dāng)事雙方的責(zé)任范圍進行了明確的規(guī)定，如果雙方發(fā)生經(jīng)濟糾紛，那么網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)人員如果知道消費者違反了格式條款的一些要求，那么它本身就需要承擔(dān)連帶責(zé)任，必須在原有的基礎(chǔ)之上加重對它的責(zé)任判定，只有這樣才可以有利于整個行業(yè)的健康長遠發(fā)展。但是這一條件的界定還需要考慮到多種內(nèi)容，如何才可以準(zhǔn)確的認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供人員知道銷售者本身的侵權(quán)行為。如果按照我們提出的邏輯思路進行理解，每一項交易都是在這個平臺上進行的，那么在交易過程當(dāng)中雙方是否出現(xiàn)了侵權(quán)的行為，平臺提供者都應(yīng)該及時的了解。2.消費者起訴維權(quán)方式艱難《民事訴訟法<解釋>》第284條規(guī)定了公益訴訟的情形以及公益訴訟的具體步驟，在民事訴訟中正式提出以后，消費者維權(quán)將會面臨更加困難的挑戰(zhàn)，如果通過個人的渠道進行維權(quán)，那么耗時耗力，如果利用半官方性質(zhì)的消費者協(xié)會展開維權(quán)活動，那么只有在人數(shù)超過一定數(shù)量之后才會受理，對于一般的消費者，他的維權(quán)訴訟途徑還是依舊狹窄，成功率低。通過以上的立法現(xiàn)狀的分析，從側(cè)面反映出國內(nèi)當(dāng)前有關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易格式條款糾紛的解決方案仍然是在原有的基礎(chǔ)之上展開的，并沒有根據(jù)其特性做出合宜的規(guī)定，APP用戶合同條款繁雜、易變性極強，消費者難以辨認(rèn)、并且及時辨認(rèn)，傳統(tǒng)方式面對這種新型交易方式存在很多漏洞，使得消費者的權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害，所以網(wǎng)絡(luò)交易格式條款相關(guān)立法急需完善，建立起一個和諧的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。四、設(shè)置格式條款的原因及完善建議（一）設(shè)置格式條款的原因1.從立法層面分析采取一系列科學(xué)有效的措施，對當(dāng)前的法律法規(guī)進行不斷的完善與補充，只有這樣才可以有效的加大對于個人權(quán)利的保護力度。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展與進步，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題已經(jīng)成為社會各界廣泛關(guān)注的焦點，如果僅僅依賴于傳統(tǒng)意義上的文件，已經(jīng)不能夠解決當(dāng)前侵權(quán)行為給消費者帶來的影響，在這個基礎(chǔ)之上，必須制定更加完善的法律同時，還要進行相應(yīng)的司法解釋，只有這樣才可以將APP侵權(quán)協(xié)議問題，按照法律依據(jù)進行及時解決。比如司法機關(guān)可以對傳統(tǒng)格式條款當(dāng)中的協(xié)商進行重新的定義。如果從立法的角度分析，可以針對當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)格式條款的實際情況，制定與之相符合的具體條款內(nèi)容，從網(wǎng)絡(luò)條款的格式以及概念等方面入手，對提供方的一些法律責(zé)任進行明確的判定。除此之外國家相關(guān)部門還必須出臺相應(yīng)的信息保護法律，從源頭加強對于個人信息的保護力度。2.從司法層面分析司法規(guī)制是指司法機關(guān)按照法律文本對格式條款進行審查，從而確定該格式條款是否符合法律的要求是否具有一定的法律效力，司法規(guī)制方法在很多國家和地區(qū)也得到了全面的推廣應(yīng)用，是當(dāng)前保護規(guī)范條款當(dāng)中一項非常重要的組成部分，相關(guān)的立法部門明確規(guī)定，司法監(jiān)管本身具有極強的靈活性，而司法機關(guān)也可以根據(jù)這些具體的格式條款，對訴訟案件進行審理，因此，司法的法律制度必須找到規(guī)則或原則的時候，可以用來解決爭端,這一過程主要是通過解釋法律和法官的自由裁量權(quán)。司法機關(guān)通過案件的積累，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)條款總結(jié)出不同的糾紛解決規(guī)則，成為立法機關(guān)的重要參考。3.從行政層面分析采取一系列科學(xué)有效的措施，不斷的加大監(jiān)管部門對于個APP條款的審核力度，為了使整個市場秩序得到更好的維護，政府部門也可以結(jié)合各個平臺的實際情況，對APP協(xié)議格式進行相應(yīng)的行政監(jiān)管，通過事前與事后共同監(jiān)督的方式，確保APP格式條款從制定到簽訂的整個環(huán)節(jié)都有相應(yīng)的人員負(fù)責(zé)監(jiān)察。所謂的事前監(jiān)管是指政府部門在制定APP格式條款的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)之后，對于整個條款當(dāng)中不能夠出現(xiàn)的內(nèi)容進行明確的規(guī)定，同時還要對條款的解釋前進行統(tǒng)一的管理。除此之外還需要在原有的基礎(chǔ)之上建立起更加完善的審核機構(gòu)，政府部門也可以建立相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)備案機制，將那些接受審查卻沒有達標(biāo)的格式條款納入到研究范圍之內(nèi)，對這些條款進行及時的修改與完善，從而還可以起到警醒公眾的作用。（二）完善格式條款缺陷的建議1.立法規(guī)制方面就目前的實際情況分析，我國合同法等相關(guān)文件當(dāng)中并沒有結(jié)合這一原則作出明確的規(guī)定，一方當(dāng)事人如果接受了對方所制定的格式條款，那么無論當(dāng)事人是否明確或者是理解了格式條款的內(nèi)容，都必須受到合同帶來的約束與影響，這是根據(jù)“簽字即視為同意”的原理，因此完善有關(guān)APP用戶中格式條款的立法，確立統(tǒng)一的法律規(guī)則，具體措施可以包括：第一，立法部門應(yīng)根據(jù)我國網(wǎng)絡(luò)平臺運行的現(xiàn)狀，制訂專門的網(wǎng)絡(luò)交易法，作出符合APP用戶實際情況的規(guī)定。專門的網(wǎng)絡(luò)交易法更有約束力，也為APP協(xié)議侵權(quán)問題的解決提供法律依據(jù)。對于不配合不按照法律法規(guī)經(jīng)營的經(jīng)營者，給與相應(yīng)的法律法規(guī)懲罰，并公布其所發(fā)布的相關(guān)內(nèi)容進行社會監(jiān)督。例如，對于大部分消費者都會下載的應(yīng)用程序，其格式條款必須要詳細(xì)說明，如雙方主體的權(quán)利義務(wù)等提示，而不能一句“溫馨提示”就能模棱兩可地表示。第二，建立起完善的網(wǎng)絡(luò)交易保證金系統(tǒng)，格式條款提供方應(yīng)該在原有的基礎(chǔ)之上繳納，一定數(shù)量的金額作為整個交易環(huán)節(jié)的擔(dān)保，如果發(fā)現(xiàn)提供商存在瞞報信息的狀況，進而對消費者的個人權(quán)益產(chǎn)生了一定的影響，那么經(jīng)過相關(guān)部門的認(rèn)定之后，可以劃出一定的金額直接賠付給消費者。第三，對網(wǎng)絡(luò)交易主體，雙方應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任進行明確的規(guī)定，消費者也必須明確自身需要履行什么樣的義務(wù)。其實縱觀多數(shù)的APP格式條款都比較千篇一律，也就是膚淺地告知了協(xié)議性的條款，并沒有式深入或者明確地規(guī)定權(quán)利與義務(wù)，比如在發(fā)生爭議時，應(yīng)該如何約定解決方等問題，涉及承擔(dān)責(zé)任和履行義務(wù)之類的格式條款應(yīng)當(dāng)明確。第四，及時的對信息進行披露，對于APP用戶來說，所需要披露的信息的內(nèi)容以及形式，都必須結(jié)合法律文本的要求進行不斷的規(guī)范。不僅涉及到商家自身的身份信息，同時還要對產(chǎn)品以及服務(wù)進行明確的規(guī)定，也為消費者維權(quán)時提供明確的商家信息。這對于雙方都有好處，當(dāng)APP使用者與經(jīng)營者因為交易起了糾紛時，信息披露制度能更客觀更直觀更明確地讓我們了解到雙方的權(quán)利義務(wù)進行的情況。第五，細(xì)化《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》等多部法律中有關(guān)格式條款的條文，比如對“合理”“合法”“隱私”“維權(quán)”等方面作出進一步的說明。及時收集和了解消費者對該條文作出反應(yīng)的情況以及經(jīng)營者可能出現(xiàn)的法律規(guī)避行為，予以認(rèn)真研究，并且及時對于此類問題作出答復(fù)，為往后進行網(wǎng)絡(luò)交易的消費者提供更多了解該APP的方便。第六，考慮到網(wǎng)絡(luò)的不穩(wěn)定性，APP格式條款發(fā)展變化速度較快的情況下，全國人大及其常委會可以提前制定有關(guān)格式條款的一些行政法規(guī)，在之后的某一階段，還需要制定與之相配套的民事法律。對于日益更新的網(wǎng)絡(luò)，我們也要時刻做好更新法規(guī)的準(zhǔn)備，法律法規(guī)要更加貼切符合網(wǎng)絡(luò)交易格式條款的運作，才能更好幫助消費者維權(quán)。2.司法規(guī)制方面在司法規(guī)制方面一定要采取一系列科學(xué)有效的措施，盡可能地充分發(fā)揮司法機關(guān)的監(jiān)督與裁決權(quán)，將格式條款限制在一個合法的范圍之內(nèi)，同時還要向市場及時表明司法機關(guān)對于這類問題的態(tài)度。將保護APP消費者的合法權(quán)益的理念提到具體的實際生活中，具體措施可以包括：第一，最高人民法院也可以借助多種渠道，統(tǒng)一立法內(nèi)容，對手機APP的各項格式條款進行明文解釋，真正做到保障消費者和經(jīng)營者的權(quán)利。另外，應(yīng)在發(fā)布相關(guān)法規(guī)和解釋后，對于消費者反饋的情況做好備案和分析。第二，各級人民法院可以通過個案的累積，總結(jié)審判經(jīng)驗，針對不同的格式條款總結(jié)出不同類型的解決糾紛的規(guī)則，通過會議紀(jì)要等形式來確立審判規(guī)則，也為立法機關(guān)提供了立法資料。在審判的實際過程中，應(yīng)當(dāng)深入到條款中去，切實做到對格式條款的認(rèn)真研究。第三，在有關(guān)格式條款的專門法律尚未出臺以前，可以建立對格式條款適用條件的合理解釋機制，而法官在相應(yīng)法律允許的情況之下，還必須充分發(fā)揮自身的法律解釋權(quán)，通過對民事法律的適用性規(guī)定，尤其是原有的各種法律規(guī)則，來對格式條款進行一定的限制，只有這樣才可以更好的保護消費者的合法權(quán)益。3.行政規(guī)制方面就目前的情況分析，我國對于格式條款的行政規(guī)制主要是以行政主管部門的規(guī)范操作為主要的內(nèi)容，由各個部門共同聯(lián)合執(zhí)行工作監(jiān)督與管理?？梢詮囊韵聨讉€方面來完善:第一，進一步明確工商、質(zhì)檢、工信各部門的職責(zé)與權(quán)力，加大監(jiān)管部門對APP格式條款的審核和監(jiān)督力度，做到權(quán)責(zé)分明，必要時組織開展聽證會，聽取收集各方當(dāng)事人以及第三人的意見。對每一個可能出現(xiàn)侵犯消費者的行為認(rèn)真做好記錄和備案分析，在可能出現(xiàn)的侵犯消費者的行為出現(xiàn)前做好規(guī)避的措施。第二，各行政機關(guān)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，對APP用戶中的格式條款做好監(jiān)督檢查工作，采取事前監(jiān)管與事后監(jiān)督相結(jié)合的方式，除了消費者反應(yīng)的有問題的格式條款除外，還要主動出擊，對APP用戶有可能違反法律的