【犯罪未遂與犯罪中止的判斷區(qū)分綜述6200字】

犯罪未遂與犯罪中止的判斷區(qū)分綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u20984犯罪未遂與犯罪中止的判斷區(qū)分綜述 11063第一節(jié)犯罪未遂的含義 128946第二節(jié)犯罪中止的含義 25981第三節(jié)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的實務(wù)認定現(xiàn)狀 414092第四節(jié)犯罪未遂與犯罪中止的判斷路徑 6區(qū)分犯罪未遂和犯罪中止的前提，應(yīng)當(dāng)是對我國現(xiàn)行刑法中犯罪未遂和犯罪中止概念的準(zhǔn)確理解和解釋。只有對二者的概念和意義進行合理、恰當(dāng)?shù)睦斫夂完U釋，才能確定二者之間的界限。第一節(jié)犯罪未遂的含義我國現(xiàn)行刑法第二十三條規(guī)定：“犯罪已經(jīng)發(fā)生，但由于行為人意志以外的原因不能得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”本文認為，犯罪未遂主要包括兩個方面：一是既遂。學(xué)界對什么“已經(jīng)開始犯罪”有不同的看法。例如，日本學(xué)者團體曾說：“即使構(gòu)成要件的特征沒有表現(xiàn)出來，但從整體上看，如果行為可以解釋為構(gòu)成要件的定型內(nèi)容，也可以解釋為犯罪的開始?！眳⒁奫日]前田雅英:《刑法總論講義（第6版)》，曾文科譯，北京:北京大學(xué)出版社，2017年版。實體客觀性理論重視結(jié)果的無價值性，認為當(dāng)行為造成特定的法益侵害風(fēng)險時，即當(dāng)法益侵害風(fēng)險達到一定程度時，是實施的開始。例如，從區(qū)分犯罪未遂和犯罪預(yù)備的角度出發(fā)，平野龍野在對認定問題的解釋中指出：“基于‘犯罪未遂’具有特定的后果風(fēng)險的前提，基于其緊迫性，主觀主義學(xué)者認為，“當(dāng)行為人的故意具有危險性或者犯罪故意被發(fā)現(xiàn)時，行為人的故意就是實施的開始”。例如，牧野英一指出：“執(zhí)行的概念與行為人的主觀方面是分不開的。行為人通過實施行為能夠明確承認犯罪故意的成立，這是實施的開始。然而，我國一般理論注重主客觀理論，認為行為認定不僅要客觀地呈現(xiàn)行為人對法益造成損害的真實危險性，而且要求行為人具有刑法意義上的主觀過錯。本文認為，對任何犯罪行為的評價都應(yīng)堅持主客觀統(tǒng)一的原則?？陀^上，造成損害或侵權(quán)的高風(fēng)險是其處罰的客觀依據(jù)，主觀過錯（故意、過失）是其處罰的主觀依據(jù)。第二，行為人沒有得逞的原因不是他的意志。其中，“超越意志的理由”是刑法的本質(zhì)?！耙庵就庠颉钡暮x應(yīng)包括以下兩點：一是犯罪能力的缺乏，包括行為人的身體和智力條件。犯罪需要基本的身體條件。比如強奸罪中，行為人的身體脅迫不能壓倒對方，身體暴力不如被害人，或者行為人的生理機能有缺陷，存在性功能障礙，犯罪不能完成。同時，犯罪也需要一定的智力條件。比如，在犯罪中，行為人必須具備正常人的認知能力和判斷能力。否則，他錯誤地把明璧當(dāng)成紙幣，把面粉當(dāng)成毒品，或者受到被害人的欺騙和威脅而放棄犯罪。二是犯罪意志的斷裂。當(dāng)行為人面臨緊迫的犯罪風(fēng)險時，會基于對犯罪利益得失的直接考慮而被迫放棄犯罪。這種情況主要與行為人的心理強迫有關(guān)。犯罪與否，本質(zhì)上是犯罪得失平衡的結(jié)果。如果犯罪過程中存在緊迫的犯罪風(fēng)險，行為人認為繼續(xù)犯罪造成的利益損失大于利益獲得，就會以此客觀原因迫使行為人放棄犯罪，相反，他們將繼續(xù)犯罪。同時，對犯罪未遂應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的原因與既遂進行了比較。與既遂狀態(tài)相比，最大的區(qū)別在于犯罪造成結(jié)果的程度。既遂狀態(tài)對法益造成實質(zhì)性損害，而犯罪未遂只造成法益損害的風(fēng)險，但并未消除參見[日]前田雅英:《刑法總論講義（第6版)》，曾文科譯，北京:北京大學(xué)出版社，2017年版。參見陳興良主編:《刑法總論精釋》(上)，人民法院出版社2016年版。也就是說，無論主觀故意的內(nèi)容是什么，都不在乎犯罪動機是否卑劣，也不在乎犯罪目的的丑惡程度，因為行為人不能實現(xiàn)犯罪的原因是自己的無能而不是愿意放棄。主觀上是惡的，但主觀上，惡是被忽視的?？陀^上，外部因素阻礙了惡的發(fā)生。主觀上，犯罪既遂也是惡的。因此，主觀方面沒有可比性和可借鑒性，主觀方面也沒有從輕或減輕處罰的依據(jù)。第二節(jié)犯罪中止的含義各國對刑事中止的法律概念不同。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法》第31（1）條規(guī)定，“如果行為人知道有可能將犯罪進行到底，并終止犯罪準(zhǔn)備或直接犯罪的作為（不作為），犯罪將自動中止”。文章明確指出，俄羅斯存在中止刑事準(zhǔn)備和刑事訴訟的問題。德國刑法第24條第一款第一句規(guī)定，“行為人自愿中止犯罪或者積極阻止犯罪完成的，不以犯罪未遂論處”。這里所說的犯罪，包括一切直接故意犯罪。刑法第二章第二節(jié)“犯罪未遂”刑法第二章第二十三條：刑法第二章第二十三條：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。我國刑法第二十四條規(guī)定：“行為人在犯罪過程中，自愿放棄犯罪或者自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。中止犯罪不造成損害的，免除處罰；造成損害的，減輕處罰?！毙谭ǖ诙碌诙臈l：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。中止犯罪不造成損害的，免除處罰；造成損害的，減輕處罰。本文認為，我國的犯罪中止制度應(yīng)當(dāng)建立在犯罪的全過程之中。對“犯罪過程”的理解應(yīng)涵蓋從犯罪準(zhǔn)備到犯罪終結(jié)的全過程。犯罪預(yù)備也具有明顯的社會危害性。而且，我國刑法第二十二條對犯罪預(yù)備的處罰結(jié)果作了明確規(guī)定。因此，犯罪中止的確立可以涵蓋犯罪的全過程。一般來說，他們不會對法律利益造成實質(zhì)性損害，但他們面臨著物質(zhì)損害的風(fēng)險。就行為本身而言，二者都具有犯罪中止的行為。不同的是，中止犯罪的理由是不同的，一種是強迫的，另一種是自愿的。在形式上，兩者最大的區(qū)別在于主觀方面。正是由于犯罪中止中“自動中斷”的主觀故意，以及責(zé)任方面主觀惡意和人身危險性的降低，使行為人受到的處罰小于犯罪未遂。對此有不同的看法。主觀上，從形式解釋的角度來看，上述結(jié)論是相當(dāng)恰當(dāng)?shù)?。如果是基于自身的積極動機，如認罪醒悟、悔罪悔過等，那么判斷犯罪中止是自然的。但是，只有通過對犯罪未遂處罰范圍的文字解釋，才能縮小和擴大犯罪中止的范圍刑法第二章第二十四條：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。中止犯罪不造成損害的，免除處罰；造成損害的，減輕處罰。參見王昭武:《論中止犯的性質(zhì)及其成立要件的制約》，《清華法學(xué)》2013年第5期。因此，在確定犯罪中止是否成立時，核心問題是如何理解“自動”放棄犯罪的“自動性”。這里的“自動性”應(yīng)該從犯罪未遂中意志以外的原因來理解。所謂“自動性”，應(yīng)該是行為人在不面臨更為緊迫的犯罪風(fēng)險、不直接阻礙犯罪行為的情況下，基于自身的心理和情感考慮（包括對犯罪風(fēng)險、個人偏好、個性等的考慮），有意識地停止犯罪。同時，自動性也應(yīng)理解為在行為和思想的非緊急壓迫下的自覺主動性。至于鼓勵和支持行為人自動停止犯罪的動機，不應(yīng)作為評價犯罪自動性的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)考慮行為人出于同情、個人偏好、得失平衡、即時放任的態(tài)度而放棄犯罪參見張明楷:《簡論部分的中止》，《法學(xué)雜志》2013年第4期。。因為，一方面，這些動機的存在不能成為壓制行為人意志和行為的障礙，不構(gòu)成犯罪未遂；另一方面，這些動機的出現(xiàn)并不是反常的，應(yīng)該被普通人所認識和理解，并自動終止。只有自覺地、主動地打斷行為人參見張明楷:《簡論部分的中止》，《法學(xué)雜志》2013年第4期。本文認為，犯罪的認定和刑罰的適用都必須遵循主客觀統(tǒng)一的原則。只有當(dāng)行為人既有客觀違法性又有主觀責(zé)任時，才能定罪處罰。為了確立犯罪未遂，刑法主要側(cè)重于對行為人犯罪行為的偵查。犯罪未遂并不導(dǎo)致犯罪結(jié)果，但其主觀層次明顯偏低，不需要高尚的動機。在犯罪中止方面，刑法更注重在行為人的犯罪行為不造成既定犯罪結(jié)果的前提下，對行為人在間接外部壓力下的主觀思想和客觀行為進行調(diào)查參見王海濤:《論犯罪中止自動性判斷中的三大基本問題》，《中國刑事法雜志》，2011年第4期。參見王海濤:《論犯罪中止自動性判斷中的三大基本問題》，《中國刑事法雜志》，2011年第4期。第三節(jié)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的實務(wù)認定現(xiàn)狀為了掌握當(dāng)前實踐中對犯罪未遂和犯罪中止的判斷，筆者上網(wǎng)檢索了北京法院的判決書。為了準(zhǔn)確界定和嚴(yán)格選擇標(biāo)準(zhǔn)，本文將檢索時間限定為一年，即檢索2018年12月至2019年12月結(jié)案的案件。經(jīng)查，有犯罪終結(jié)案件1.1萬余起，犯罪終結(jié)案件182起，預(yù)備案件18起，犯罪未遂、緩刑案件85起。犯罪類型主要有強奸罪、搶劫罪、故意傷害罪、故意殺人罪等嚴(yán)重侵犯人身和財產(chǎn)權(quán)利的犯罪。其中，最終認定犯罪未遂89起，占48.9%；認定中止犯罪23起，占12.6%。89例（48.9%）由“行為人意志以外的原因”引起。在判決認定為犯罪中止的案件中，明確基于行為人“自愿放棄犯罪或者自動預(yù)防犯罪結(jié)果的發(fā)生”的案件5起，占21.7%。同類型案件中，犯罪未遂的刑期一般在6個月以上10年以下，緩刑的刑期一般在3年以下。在犯罪終結(jié)方面，犯罪既遂案件所占比例最大，而犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止案件所占比例較小。其次，從犯罪未遂狀態(tài)來看，犯罪未遂案件所占比例最大，其次是犯罪預(yù)備，犯罪中止案件所占比例最小?？梢缘贸鼋Y(jié)論，在目前的審判實踐中，犯罪中止的成立標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格，特別是在犯罪未遂與犯罪中止有爭議的情況下，犯罪未遂的最終認定概率高于犯罪中止的可能性。在嚴(yán)重侵犯人身、財產(chǎn)權(quán)利的刑事案件中，犯罪未遂狀態(tài)與犯罪中止?fàn)顟B(tài)往往交織在一起。在四大犯罪類型中，強奸罪是犯罪未遂罪和犯罪中止罪，爭議較大，難以認定。在所有情況下，這也是最高的。因為上述四類案件也是日常生活中的高發(fā)案件，高發(fā)率基本上與犯罪未遂和犯罪中止的概率成正比。近80%的案件被描述為“由于行為人意志以外的原因而被迫放棄犯罪”，然后被認定為犯罪未遂。但筆者在仔細研究此類案件時，并未詳細論述是否屬于“行為人意志以外的原因”。二是在中止犯罪的情況下，在實施犯罪行為的過程中，犯罪分子主動放棄犯罪的比例遠遠高于防止犯罪結(jié)果發(fā)生的比例，因為主動放棄犯罪是一種消極行為，同時積極預(yù)防犯罪結(jié)果的發(fā)生，犯罪結(jié)果是一種要求很高的積極救助行為。被動遺棄和主動救助的成本和動機對行為人有不同的主觀要求。當(dāng)行為人實施犯罪行為時，基于對一般人性的考慮，被動放棄犯罪高于主動預(yù)防犯罪結(jié)果的發(fā)生，這符合對一般生活經(jīng)驗的理解。從以上分析可以看出，日常刑事案件中犯罪未遂和犯罪中止的發(fā)生頻率較高，認定標(biāo)準(zhǔn)相對模糊，兩種量刑存在明顯差異。同時，由于犯罪未遂的認定與犯罪中止直接關(guān)系到行為人的重要現(xiàn)實利益，因此有必要建立更加明確的認定與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以達到罪刑并重原則的目的。第四節(jié)犯罪未遂與犯罪中止的判斷路徑基于此，本文認為區(qū)分犯罪未遂與刑事中止的標(biāo)準(zhǔn)在于客觀準(zhǔn)確的認定和主觀合理的推定。也就是說，在具體認定犯罪未遂時，首先要從客觀方面分析犯罪行為。在認定行為人放棄繼續(xù)犯罪的原因時，重點關(guān)注行為人犯罪時的客觀環(huán)境、犯罪的具體表現(xiàn)、雙方的身心對抗、當(dāng)事人的反抗、當(dāng)事人之間的日常社會關(guān)系等，犯罪原因和犯罪動機。綜合考慮，當(dāng)行為人在相對開放的場所侵害被害人，且行為人的身心力量明顯低于被害人，且雙方都是陌生人或有糾紛關(guān)系時，行為人的侵權(quán)行為不足以侵害被害人?？陀^上，當(dāng)行為人開始犯罪時，被害人的合法利益面臨著被侵害的緊迫風(fēng)險，但在行為人侵害的過程中，侵害并不足以達到預(yù)期的目的。其次，分析了其主觀表現(xiàn)。由于人們的主觀方面往往反映復(fù)雜多變的情況，如何準(zhǔn)確把握犯罪過程中的思想變化是關(guān)鍵。準(zhǔn)確把握行為人思想的變化，不能僅僅依靠行為人的供述，而要在查明行為人正常認知能力的前提下，深入探究行為人意志的形成原因和中斷可能性，在犯罪中斷階段放棄行為人的意志行為人的遺囑。也就是說，行為人犯罪意志的中斷發(fā)生在行為人受到傷害和被害人反抗之后。在雙方對抗的過程中，當(dāng)侵權(quán)行為明顯處于不利地位時，中斷的犯罪意志應(yīng)當(dāng)認定為犯罪未遂；當(dāng)犯罪意志的中斷發(fā)生在傷害和被害人抵抗之前，或者發(fā)生在侵權(quán)行為和被害人抵抗之前，或者發(fā)生在侵權(quán)行為和被害人抵抗之前被害人的反抗明顯處于不利地位，在犯罪過程中，當(dāng)反抗得逞時，中斷的犯罪意志應(yīng)視為犯罪未遂，應(yīng)視為犯罪中止參見莊勁:《犯罪中止自動性之判斷-基于積極預(yù)防的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)》，《政法論壇》2015年第4期。參見莊勁:《犯罪中止自動性之判斷-基于積極預(yù)防的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)》，《政法論壇》2015年第4期。在中止的認定中，行為人的主觀評價是認定犯罪未遂和中止的關(guān)鍵。行為人的主觀方面包括許多復(fù)雜的心理機制，如主觀過錯、犯罪心理、犯罪目的、犯罪動機等。如上所述，刑事偵查的主觀方面主要是分析行為人當(dāng)時的行為環(huán)境。在非外力的壓力下，主動放棄應(yīng)視為具有中止犯罪的含義，否則就屬于被迫中止犯罪的含義。當(dāng)然，如果條件允許，在主觀上能夠明確認定行為人放棄犯罪的原因是由于悔罪、感情、良心等良好動機時，應(yīng)當(dāng)直接認定為中止犯罪；如果主觀上不能更明確地認定他具有良好的犯罪動機，那么就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認定阻止犯罪的客觀障礙，當(dāng)外在障礙超過了人的意志線時，就應(yīng)當(dāng)認定為犯罪未遂。當(dāng)外在障礙不超過行為人意志控制時，主觀上應(yīng)當(dāng)推定行為人有自動終止犯罪的意思，并以此作為犯罪的終止。需要指出的是，由于行為人的主觀方面是復(fù)雜多變的，任何先進的科學(xué)儀器都無法深入人的內(nèi)心，準(zhǔn)確判斷當(dāng)時的行為和思想。中止犯罪在行為人主觀方面的明顯含義是，通過事后推定、行為人的事后態(tài)度和事后供述，以及行為人與行為人的關(guān)系，更容易推斷出當(dāng)時行為人出于良心、良心等原因中止犯罪受害者。這樣，結(jié)合行為人中止的客觀方面，更容易確定犯罪中