行政相對人要求平等對待權初探

第第頁行政相對人要求平等對待權初探[摘要]行政相對人要求平等對待權的核心是行政相對人期待并獲求行政機關在作出行政行為時與其他行政相對人同等情況得到同等對待。該權利是行政法意義上的一種積極的私人公權利，該權利對行政權力的運行發(fā)揮著直接的制約作用，促使行政機關作出行政行為時自覺遵循禁止行政恣意原則和行政自我拘束原則，同時該權利的實現(xiàn)可增強行政相對人對行政行為的認同感。保障該權利的實現(xiàn)是行政法治進程中重要的現(xiàn)實課題，我國應該借鑒國外對該權利的保護，進一步完善我國對行政相對人要求平等對待權的保護和救濟。

[關鍵詞]同等情況，同等對待，私人公權利，保護，救濟

國務院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》在關于合理行政的描述中提出：“行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。”指出了行政機關在行政行為過程中必須承擔的一項基本的義務，就是要平等地對待行政相對人。與此相對應，行政相對人則享有要求行政機關平等對待權。這項權利是行政相對人權利體系中的一項重要內容，充分保障行政相對人這一權利的實現(xiàn)，不僅是保障行政相對人權益的現(xiàn)實需要。[1]而且在保障人權的憲政理念之下，行政法日益重視對行政相對人權利的保護已經成為一種世界性的潮流，如何在法治化的視野下保障行政相對人這項權利的實現(xiàn)是行政法治進程中重要的現(xiàn)實課題，本文擬對這一問題談一些看法。

一、行政相對人要求平等對待權的基礎和內涵

（一）行政相對人要求平等對待權的權利基礎

所謂行政相對人的要求平等對待權，是指行政相對人期待并獲求行政機關在作出行政行為時與其他行政相對人同等情況得到同等對待的權利。[2]該權利是行政相對人指向行政機關的，但是其權利基礎卻源之于人人平等的理念和憲法、法律關于平等權的規(guī)定、原則和精神。

平等觀念具有悠久的思想淵源，古希臘哲學家亞里士多德在其《政治學》一書中提出：“正義是某種事物的‘平等’觀念”[3].將正義分為“分配的正義”和“矯正的正義”，前者強調實質意義上的平等，后者強調的重心是純形式上平等。他還提出“要使事物合乎正義。須有毫無偏私的權衡，法律恰恰正是這樣一個中道的權衡?！盵4]這種觀念已經具有了現(xiàn)代平等概念的萌芽。在近代，資產階級把這種觀念的平等逐漸發(fā)展為以自然法為代表的法律上的平等觀念。如資產階級啟蒙思想家盧梭提出了社會契約論，認為人們?yōu)榱俗陨砝娓玫谋Ｗo，相約組成了政府，“人們盡可以在力量上和才智上不平等，但是由于約定并且根據(jù)權利，他們卻是人人平等的。”[5]人們相約組成的政府以法律的形式確認和保護人們的平等權，也為人們面對公權力訴求平等提供了最初的法理依據(jù)。從社會契約論預設中必然可以得出一個結論：公民對自己讓渡部分權利組成的政府，必然有要求平等對待的權利，行政機關作為法律的執(zhí)行機關應該平等的對待每一個公民。

法國1789年的《人權宣言》首次提出“公民在法律面前人人平等”的原則，規(guī)定“法律對于所有的人，無論是施行保護和處罰都是一樣的。在法律面前，所有的公民都是平等的”。1776年美國的《獨立宣言》中指出：“一切人生而平等，上帝賦予他們某些不可割讓的權利，包括生存、自由、追求幸福的權利?！?919年德國《魏瑪憲法》，是現(xiàn)代憲法產生的標志，其第109條也明確提出，公民在法律面前一律平等。公民的平等權利成為憲法規(guī)定的一項必不可少的重要內容。目前在一些國際法和條約中也可以見到要求各國行政機關對公民進行平等保護的條款。如1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權宣言》第7條規(guī)定，“法律面前人人平等，并有權享受平等保護，不受任何歧視。人人有權享受平等保護，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害?！蔽覈鴳椃ǖ?3條也規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。

憲法的規(guī)定為行政相對人要求平等對待權提供了堅實的憲政基礎。經典立憲思想源于將國家視為一種必要的惡的觀念，一方面人類權益的實現(xiàn)有賴于國家權力的保證；另一方面國家權力又是非常危險的，隨時都有異化和被濫用的可能，必須對國家權力進行約束。公民的基本權利必須由國家權力保障實現(xiàn)，也為國家權力劃出了界限，防止國家權力的恣意行使，最基本的是不得違背憲法的規(guī)定和憲法的精神及原則。因此憲法規(guī)定的公民的平等權一方面要求國家權力的平等保護，另一方面禁止國家權力對公民的不平等對待的行為。

憲法的規(guī)范和精神必然通過行政法體現(xiàn)出來，并且規(guī)范行政法的內容。我國學者龔瑞祥先生就認為：“憲法是行政法的基礎，而行政法是憲法的實施?！盵6]還有人認為“行政法的使命就是：根據(jù)憲法的基本原理對行政權力給與嚴密的監(jiān)視，并對其加以正確的限制和導向，以此來保證國民的自由、權利和幸福?！盵7]憲法規(guī)定的公民的平等權也在行政法中具體化為行政相對人的要求平等對待權，正是基于公民平等權使行政相對人萌生了和其他的人一樣受到平等對待的期待，并約束行政機關負有平等對待行政相對人的義務?！白鳛閼椃ɑ救藱嘧钪匾钠降葯啵惺⒎ㄕ咄狻^‘法律制定的平等’，也拘束法律執(zhí)行者——司法及行政，是為‘法律執(zhí)行的平等’。”[8]目前在各國行政法中一般都重視對行政相對人要求平等對待權的保護，普遍規(guī)定了行政機關平等對待相對人的義務。如在《葡萄牙行政程序法》第5條就明確規(guī)定：“與私人建立關系時，公共行政當局應遵循平等原則，不得因被管理者的血統(tǒng)、性別、種族、語言、原居地、宗教、政治信仰或意識形態(tài)信仰、教育、經濟狀況、社會地位，而使之享有特權、受惠、受損害，或者剝奪其任何權利或免除其任何義務。”

（二）行政相對人要求平等對待權的內涵

行政相對人要求平等對待權的核心是同等情況的行政相對人應該得到行政機關的同等對待，避免受到歧視和不公正。行政相對人要求平等對待的權利以平等權利為基礎，但又不等同于平等權利?！捌降葯嗬蔷托姓鄬θ说南嗷リP系而言的，而要求平等對待的權利是就行政相對人與行政機關的相互關系而言的?！盵9]行政相對人要求平等對待權是指向行政機關的。

有的學者曾經對行政相對人權利的平等保護的涵義進行過解讀，認為主要包括：一是行政相對人權利主體對同樣權利有相同的權利實現(xiàn)預期。權利實現(xiàn)的預期是指權利人對權利享受的最終發(fā)展結果所作的判斷，它是權利人在未實現(xiàn)權利之前主觀上的認識，它與權利最終的實現(xiàn)結果還不完全一致，但它卻決定著權利人對行政主體認同的程度。權利實現(xiàn)預期的主體不是籠統(tǒng)而言的行政相對人，而是某一權利的權利主體，一般是與某一權利有直接關系的某個權利人或單個社會組織；權利實現(xiàn)預期的形態(tài)是權利人的主觀價值判斷，最終可外化為一種行為，或者是順從行政主體的行為，或者是反對行政主體的行為。二是行政相對人在相同條件下有相同的權利獲取機會。由此而論，行政主體所要做的是在總體的社會性行為中作到平等。也就是說創(chuàng)造平等的外圍環(huán)境，為相對人權益的實現(xiàn)提供平等的機會。[10]筆者認為，行政相對人要求平等對待權的涵義中無疑應該包括以上兩方面的內容，即相同條件下有相同的權利實現(xiàn)預期和相同的權利獲取機會，但還應該包括可以實現(xiàn)相同或大致相同的結果，這是一個具體的看得見的過程，行政相對人隨時可以根據(jù)結果的實現(xiàn)的程度而要求行政機關糾正不平等對待的行為。

理解這個權利內涵的關鍵是如何理解“同等情況”和“同等對待”。

首先是“同等情況”的界定，在行政法律法關系中什么樣的行政相對人才會被認為是同等情況下的相對人。這有必要借鑒下文將要闡述的美國關于平等保護的法律分類理論，即對不同的人要進行合理的、科學的分類，屬于同一類范圍的要予以同樣的保護。美國法學家圖斯曼和坦布魯克在《法律的平等保護》一文中提出：“法律的平等保護是平等的法律保護的保證，法律是可以分類的”[11]，根據(jù)該文解釋，所謂“合理分類”，是指相對于法律目標而言，一項法律必須能將法律目標方面處境相同的所有的人都包括在內。法律的目標或者是排除公共危害，或者是取得某種積極的公益效應。[12]

在具體的法律規(guī)范中，一般應該明確具體的規(guī)定什么條件和范圍內的人屬于同等情況下的人，或提供一些可供操作的標準和原則，以便行政機關的的適用，為行政相對人提供相同的行為模式，享有相同的權利和承擔相同的義務。

其次是經過分類后對同等情況的相對人在做出行政行為時要給予同樣的對待，不應有歧視和不公平。我國臺灣的有關公法學者對此有所解釋“‘相同之事物應為相同之處理，不同之事物應為不同之處理’，此種概念，從反面邏輯推論之，即系指‘相同之事物不應有差別待遇，不同之事物可以有差別待遇’，再者，從形式平等之內涵——國家機關不可恣意地為差別待遇以觀，皆可以推知平等原則所欲禁止者乃恣意的差別待遇，所欲建立者則系一套合理差別待遇之判斷基準?！盵13]對于是否違背了平等對待的判斷基準，公法學理論較為發(fā)達的德國形成了成熟的理論。主要包括：立法形成之自由，系由立法者依其理智，為合目的性考量，而區(qū)別平等之合理差別；正義理念，應該顧慮到有意義的生活關系中的事實上的平等或不平等；恣意之禁止，區(qū)別對待或相同對待應該探獲一個合乎理性，得自事物本質或者其他事理上可使人明白之理由；事物本質，系指內存于一特定生活關系中的既存的秩序，平等原則是否容許以及在何種程度內容許對于特定事情的秩序加以區(qū)別，視現(xiàn)存的事物范圍的本質而定；比例原則，認為區(qū)別規(guī)定或對待違反適當性、必要性或比例性時，即可能導致區(qū)別不合理而構成違反平等原則。日本學術界和實務界在“單一基準說”的基礎上，又發(fā)展出了“二重基準說”和“三段審查基準說”。提出了嚴格的合理性基準，認為進行差別對待時即使不是絕對的也應當是重要的不得已，且差別手段與達成目的間須有實質關聯(lián)的必要性。[14]因此對于行政機關是否違反了平等對待的判斷是一個復雜的過程，不應該單一的考慮某一個因素，應該綜合以上的判斷基準進行全面的考量。沒有絕對的或者是重要的事由，不得對同等情況的人予以區(qū)別的對待，否則就構成法律意義上的歧視或者不公平。

同等情況的同等對待的判斷基準在具體的行政行為中對行政機關有以下的要求：首先要求行政機關在做出具體行政行為時應該平等地適用法律，這也是憲法規(guī)定的“法律面前人人平等”的具體的體現(xiàn)。在運用行政自由裁量權時，應該建立在充分考慮的基礎之上，避免恣意的行使而帶來的不公正。其次要求行政機關在做出抽象行政行為時要對相同的人提供相同的行為模式，根據(jù)同一個規(guī)范的的指引能夠帶來相同的預期，并最終實現(xiàn)相同的結果。最后還要求對于相同的人應該適用相同的程序規(guī)則，充分保證同樣的人可以獲得同樣的程序性權利。“在行政程序中，當事人要求程序給與他們平等對待的權利可以分解為以下具體要求：（1）復數(shù)以上的相對人在程序中應當具有同等的權利義務。（2）行政機關對相同的情況應當作出相同的處理，否則必須說明理由?！盵15]應該保證在行政程序進行過程中，行政相對人擁有平等的機會、便利和手段，行政相對人的意見和所提交的證據(jù)可以被行政主體予以平等的關注。

現(xiàn)在隨著實質法治主義理念的發(fā)展，在注重對形式平等保護的同時更加注重對實質平等的保護，即在行政法律關系中在起點上給于“弱者”如殘疾人、少數(shù)民族等以合理的優(yōu)待。因為社會的各個公民由于自身所不能改變的客觀原因如自然資源、社會資源的先天擁有和分配不均，自然和歷史形成的社會和個體差異等等，絕對的實行和保障形式上的平等就可能導致事實上的不平等。這是同等情況同等對待的例外，也是對同等情況同等對待的補充。

二、行政相對人要求平等對待權的屬性和功能

（一）行政相對人要求平等對待權的性質

要準確的把握行政相對人要求平等對待權，有必要對該權利的性質加以厘清：

1、行政相對人要求平等對待權是一種積極的私人公權利。

“公權系指人民基于法律行為或以保障其個人利益為目的而制定之強行性法規(guī)，得援引該法規(guī)向國家為某種請求或為某種行為之法律上地位?！盵16]對于公權利的概念我國臺灣地區(qū)的一位學者也有表述：“公權利是行政法律關系中的核心項目，在行政法上的權利義務關系中，人民對行政官方可以主張的項目，即屬于公權利?！彼饺斯珯嗬爸競€別的的人民依‘公法’所賦與的‘法律上的力’，以追求個人的利益為目的，而可以要求國家（或類似的團體）做一定的行為（包括作為，不作為或忍受）的權能。通常以人民的身份即可以請求，而無須有‘基礎的行為’（如契約、處分），性質上屬于個人化的法律地位”[17]德國也把私人公權利稱為主觀公權利，認為“主觀公權力是指公法賦予個人為實現(xiàn)其權益而要求國家為或者不為特定行為的權能?！盵18]行政相對人要求平等對待權屬于私人公權利的范疇，其指向的對象是掌握國家公權力的行政機關，它要求行政機關在行政行為過程中負起平等對待行政相對人的義務。當行政機關違背這一義務時，行政相對人可以通過一定的救濟的途徑迫使行政機關回到承擔義務的軌道中來，以保證要求平等對待權利的實現(xiàn)。

同時行政相對人要求平等對待權是一種積極的權利形態(tài)。消極的權利形態(tài)最主要的表現(xiàn)形式是自由權，設立自由權的目的是排除國家權力對個人自由的侵害。自由權屬于消極性質，只要行政機關不主動的侵入公民權利的領域，就能滿足公民權利的實現(xiàn)。而行政相對人要求平等對待權與自由權的實現(xiàn)不同，要求行政機關的主動的做為才能實現(xiàn)，要求行政機關在行政行為過程中公正的、不偏私和無歧視的從事行政行為。

2、行政相對人要求平等對待權是一種在本質上為了利益實現(xiàn)的權利。

關于權利的本質，學者有不同的看法。但法律上的權利一般是指“法律所允許的權利人為了滿足自己的利益所采取的、由其他人的法律義務所保證的法律手段?！盵19]有的學者還指出“權利之通義，為法律所承認并加以保護之力，人民因此得以享有某種利益?！盵20]從單個的個體來講行使權利的本質目的是為了個人的利益在法律許可的條件下的實現(xiàn)。

行政相對人要求平等對待權的本質目的也是為了行政相對人個人利益的實現(xiàn)，并通過行政法規(guī)范的規(guī)定保證這種實現(xiàn)的可能性，在具體的行政法律關系中與行政機關的一定義務相對應。這種個人利益體現(xiàn)為在具體的行政行為過程中，行政相對人在行政行為中基于大致相同的情況，而期望并獲求大致相同的結果出現(xiàn)。在此利益的含義既包括積極利益即獲得某種直接的收益，也包括消極利益即避免負擔過多的損失，如在行政處罰過程中，行政相對人在同等的情況下應該受到同樣的處罰。在具體的行政法律關系過程中，這種利益就具體的物化為行政相對人的財產和人身利益。當行政相對人要求平等對待的權利被侵犯時，也最終以行政相對人利益的形式表現(xiàn)出來，并成為以后可能從事的權利救濟行為的前提。

3、行政相對人要求平等對待權是一種本質上體現(xiàn)了更多公共利益因素的權利。

行政相對人要求平等對待權是行政相對人個體對抗行政公權力的一種權利形態(tài)，從權利的主體——行政相對人來講其目的是為了自身利益的實現(xiàn)。但是行政相對人要求平等對待權從性質上講屬于私人公權利的范疇，與單純的私權利的目的訴求并非完全相同。單純的私權利的實現(xiàn)并沒有國家公權力的介入，權利的行使主體基本上完全為了個體利益的實現(xiàn)，如公民的民事權利的實現(xiàn)，只要是合法的民事權利，往往不考慮公共利益的因素。

行政相對人要求平等對待權實現(xiàn)的過程中就可能出現(xiàn)以下的結果，行政相對人的一個個體在向行政機關主張平等對待的權利的時候，可能是從個體利益的立場出發(fā)，但是其結果可能對眾多的行政相對人產生影響，滿足了公共利益的需要。因為從行政機關的角度分析，由于我國行政機關在做出行政行為之后，雖然對以后類似的行政決定并沒有普通法系判例的性質，也沒有法律上的拘束力，但是行政機關在此之后做出行政行為時要受自我拘束原則的約束，這對公共利益的影響是巨大的。因而有的學者明確的提出：“私權，主要是為保護作為權利主體的私人利益（多半是經濟性利益）而予確認的，其發(fā)生、變更和消滅，根據(jù)私人自治的原則，一般委任給私人的自由意志。而私人公權，不僅是為保護權利主體自身的個人利益而賦予的，而且是為了實現(xiàn)公共利益，或者說主要是為了實現(xiàn)公共利益而確認的?！盵21]

（二）、行政相對人要求平等對待權的功能

1、直接約束行政權力的運行

行政權力在行使過程中有自我膨脹的趨勢，為防止行政權力的失范和濫用，必須給予適當?shù)募s束。特別是隨著社會快速變化和發(fā)展，要求行政機關在作出行政行為時必須適應迅速變化發(fā)展的需要，及時的作出反應。因此法律在絕大多數(shù)的情況下并不能完全規(guī)定行政行為的適用情形、方式和結果，而授予行政機關相當大的自由裁量權，對行政權力的適當約束就顯得更為重要。

為防止行政自由裁量權的濫用形成了相關的原則和制度，以保證行政自由裁量權在合理的范圍內行使。首先要遵循合理性原則的要求，即行政權力行使的動因應當符合法律賦予該權力的宗旨即行政目的，不能動機不良；行政權力的行使應當建立在正當考慮基礎上。依照正常人的經驗、知識和理解水平考慮或不考慮某些情形——考慮應當考慮的因素，不考慮不應當考慮的因素；行政權力行使的內容和結果應當公平、適度，合乎理性。其次還形成了比較成熟的制度約束，包括權力機關的約束，行政機關自身的約束和司法機關的約束等。這些約束制度從本質上講都是權力對權力的約束，隨著行政法治的發(fā)展人們越來越重視行政相對人權利的保護，也越來越重視權利對權力的約束作用。

馬克思曾經說過：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關?！盵22]由于權力機關、司法機關的工作者對行政權的制約中并沒有自身利益的直接實現(xiàn)，因而其對行政權的制約就可能失去全力進行關注的動力。行政機關自身的約束制度，如上級行政機關的制約等，由于行政機關內部的權力因素和“自己做自己法官”的可能性，難免會對監(jiān)督的效果產生影響。而行政相對方制約行政權則是為了自身利益的實現(xiàn)，因而作為行政法律關系的一方在具體的行政行為過程中會盡自己的最大的努力防止行政權力的不當或違法的行使。

行政相對人要求平等對待權對行政權力的約束突出的表現(xiàn)為行政機關對法律條文的理解和法律事實的認定上。行政相對人為了保護自身的權益必然會關注與自己相同的情況下行政機關的處理，在有不同的認定時，行政相對人會一適當?shù)姆绞教嵝研姓C關予以關注，雖然對行政機關不具有強制的約束力，但會促使行政機關對待類似的情況必須慎重的做出處理決定。而且可以通過事后的司法救濟對行政行為進行制約，如果行政機關對相似的法律事實作出了不同的認定，或者對同一法律條文作出了不同的解釋和適用，法院就會根據(jù)合理性原則的要求對行政機關的行政行為做出撤銷或變更的裁決。

2、促使行政機關自覺遵循禁止行政恣意原則和行政自我拘束原則

為了保障行政相對人要求平等對待權的實現(xiàn)，防止行政自由裁量權的濫用，行政機關在行政行為過程中一般要遵循禁止行政恣意原則和行政我拘束原則，這也是行政法基本原則——平等原則的重要內容。

禁止行政恣意原則要求行政機關的行為必須有其合理的、充分的實質的理由，與其所要處理的實施狀態(tài)保持適度的關系。所謂恣意就是欠缺合理的、充分的實質理由。它不僅禁止故意的恣意行為，而且禁止任何違反憲法上基本精神以及事物本質的行為。德國聯(lián)邦憲法法院解釋禁止恣意原則建立下述著名公式：如果一個法律上之區(qū)別對待或相同對待不能有一個合乎理性、得自事物本質或其他事理上可以使人明白之理由，簡單的說，如果該規(guī)定被認為恣意時，則違反平等原則。[23]行政機關做出行政行為時必須充分并適當?shù)目紤]所應當考慮的因素，必須摒棄不應當考慮的因素。任何無充分的、合理的理由而做出同等情況不同等對待的行政行為的，都是對禁止行政恣意原則的違反，“平等權即是要求‘恣意禁止’”。[24]

但是“僅依靠禁止恣意，還不能充分保護私人的平等權，為了填補這種權利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要?！盵25]所謂行政自我拘束原則，是指行政機關于做成行政行為時，對于相同或具有同一性的事件，如無正當理由，應受行政先例或行政慣例之約束，而為處理，否則即違反平等原則。但是不法的平等是被排除的，當法的拘束與平等處理間有沖突或歧義存在時，應以法的拘束為優(yōu)先，違法的行政先例并不能成為平等原則的基礎，也就是說：沒有不法的平等，也沒有一個要求重復錯誤的請求權。否則行政機關便可有意的或無意的透過違法的行政先例而排斥法的適用或變更法的適用。[26]在強調依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束原則依然發(fā)揮著重要的作用。因為，社會關系處于紛繁復雜的變化之中，將行政的所有行為形態(tài)全部置于法律羈束之下是無法實現(xiàn)的，行政自由裁量權不僅存在而且成為必要。

行政自我拘束原則并不是機械的要求后來的行政行為與以前處理同等情況的行政行為一定要相同，因為行政行為所調整的社會關系總是處于不斷的發(fā)展變化之中，隨著行政事務的變化，行政行為也要做出相應的調整，但要在合理的范圍之內，符合合理性原則的要求。

3、增強行政相對人對行政行為的認同感，自覺地配合、服從行政機關的行政行為

在行政法律關系中，行政機關和行政相對人的地位是不對等的，行政機關處于管理者的優(yōu)越地位，行政相對人是行政管理的對象。行政機關相對行政相對人擁有管理權、強制權、制裁權等。這種不平等的地位容易使行政相對人在內心產生一種不平衡，甚至抵觸的沖動，特別是在行政機關為行政相對人設定義務的行政行為中，這種抵觸可能就更為明顯與直接。

在具體的行政行為過程中若行政相對人同等情況獲得和其他人同等的對待會有效的消彌內心可能的抵觸，主動的配合行政機關的行為。因為行政相對人會因為受到了和別人一樣的對待而增加對行政機關的信任，并出于對于行政機關的行為的信任獲得一種內心的認同。在具體的行政法律關系中會使行政機關和行政相對人處于一種和諧的狀態(tài)，也有利于行政效率的提高，防止行政資源的浪費。

三、行政相對人要求平等對待權的保護和救濟

對行政相對人要求平等對待權進行保護是各國保護人權和行政法治的重要內容，各國在行政法制不斷完善的過程中紛紛規(guī)定了平等對待相對人的內容，同時不斷完善行政法的各項制度以保證行政相對人要求平等對待權利的實現(xiàn)和救濟。有的國家如美國的法律規(guī)定和制度已經相當完備，形成了完整的體系，對我國有重要的借鑒意義.

（一）美國平等保護的制度及其啟示

美國對于平等保護有明確的法律規(guī)定，成熟的理論、原則和制度保障。美國關于平等保護首先體現(xiàn)在憲法修正案第14條的規(guī)定：“”無論何州不得對其管轄范圍之內的任何人拒絕法律的平等保護。“該條的規(guī)定對政府的行政行為有約束力，要求平等的對待行政相對人。

為了使法律規(guī)定的平等保護的原則得到切實的遵守和執(zhí)行，美國形成了成熟的法律平等保護的分類理論。該理論認為法律平等保護的實質是一個分類問題。因為任何法律的適用都有一個范圍，必須劃出一條界線，只有在界線以內的人能夠享受法律所給予的權利，和負擔法律所規(guī)定的義務，在界線以外的人沒有這種權利和義務。法律平等保護原則所禁止的不是法律的分類，而是法律的不合理的、武斷的或專橫的分類，任性的或專橫的分類，違反法律平等保護原則。[27]美國在長期的法治實踐的過程中形成了一系列關于平等保護和平等保護分類的原則，涉及到政治、種族、刑事司法等各個方面。并受到正當法律程序的保障，美國憲法第5條修正案規(guī)定，任何人不經過正當法律程序不能被剝奪生命、自由或財產。美國的正當法律程序目前體現(xiàn)在兩個層面上，一是形式意義上的正當法律程序，主要表現(xiàn)為程序規(guī)則的約束。二是實質意義上的正當法律程序，它要求“法律不僅僅是使法律實施的程序，而是法律的目的——公正、合理、正義?！盵28]盡管條文中沒有提到平等保護，然而正當法律程序和法律平等保護原則共同出于公平觀念，正當法律程序沒有明白提到禁止歧視，然而不平等的待遇沒有合理的根據(jù)時，可能因此成為違反正當?shù)姆沙绦蚨@得救濟。

為了確保行政機關在行使行政行為時不致違反平等保護的原則，美國借鑒法院的遵循先例制度，也建立了行政行為的先例制度?！靶姓C關對于情況相同的問題必須做出情況相同的處理，否則辦事不公平。當然，這樣的提法不要求行政機關象法院一樣，受遵循先例原則的拘束。因為行政事情變遷迅速，行政機關的政策和決定必須隨時調整。另一方面，行政機關也不能隨心所欲，朝令夕改。行政機關變更先例時必須說明理由，沒有任何理由而不遵守自己的先例，是專橫和任性的表現(xiàn)。”[29]

對于平等保護原則的救濟，美國形成了較為完善的救濟制度和程序。美國針對行政機關的行為是否符合憲法及法律，有嚴格的司法審查制度，由普通法院來進行，在法律沒有特別規(guī)定的時候適用一般的訴訟程序。如果公民認為行政機關的行政行為侵犯了自己要求平等對待權，若認為是違反了法律的規(guī)定，可以向普通法院提起以作出該行政行為的行政機關為被告的訴訟；若認為違反了憲法的規(guī)定，可以向法院提起憲法訴訟。

從美國對行政相對人的保護我們可以得出以下的啟示，可以作為我國立法和制度保護行政相對人要求平等對待權利的借鑒：

1、重視平等原則、平等保護理論的研究。成熟的法學理論可以指導立法和司法實踐活動，防止立法的超前或滯后所帶來的負面作用。美國的平等保護的理論隨著社會的進步一直處于一種不斷的演繹的過程之中，并直接推動了立法、執(zhí)法和司法的實踐活動。同時對同等情況分類理論的研究為平等保護的立法提供了最直接的法理基礎。

2、重視行政行為先例的約束作用。前文已經提到了行政自我拘束原則的遵循，就是要受行政先例的約束。行政行為的先例作為一種客觀存在的先前行為，是行政機關從事相同行為的一種看得見的標準，可以有效的防止任意和專橫。應該加強對行政先例的整理和匯編，方便行政相對人的獲取和查閱。

3、重視正當法律程序的作用。美國行政法特別重視程序的作用和價值，美國行政法學家伯納德。施瓦茨說過：“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法。”[30]程序可以使正義不僅是正義，而且是看得見的正義。在對行政相對人要求平等對待權的保護中，程序會讓行政相對人對自己受到的平等對待有一種認同感和權利得到重視和實現(xiàn)的歸屬感。

（二）我國對行政相對人要求平等對待權的保護和救濟制度的現(xiàn)狀及完善

我國對行政相對人要求平等對待權的保護和救濟在立法和制度保障上已經取得不小的進步。在憲法和許多行政法律、法規(guī)中都有關于平等保護的規(guī)定。我國憲法第33條規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。憲法的規(guī)定為行政相對人要求平等對待的權利提供了堅實的憲政基礎。在憲法規(guī)定的基礎上，行政法律、法規(guī)一般都體現(xiàn)了平等保護的精神有的還具體規(guī)定了平等保護的規(guī)范。如《行政處罰法》第4條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當?！薄缎姓S可法》第五條規(guī)定的更為明確：“設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則?！薄胺戏ǘl件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權利，行政機關不得歧視。”

行政相對人要求平等對待權的救濟除了根據(jù)憲法第41條的規(guī)定有申訴、控告、檢舉的權利以外，制度化的救濟方式主要是提起行政復議或者行政訴訟?！缎姓妥h法》第28條規(guī)定具體行政行為明顯不當?shù)膽摏Q定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法?！缎姓V訟法》第54條規(guī)定行政處罰顯失公正的，可以判決變更。在這些規(guī)定中都體現(xiàn)了對行政相對人要求平等對待權的司法救濟。對行政相對人要求平等對待權的侵犯，成為對行政行為進行司法審查的標準之一。

雖然我國對行政相對人要求平等對待權的保護和救濟在立法和制度兩個層面上都取得了明顯的進步，但是和國外行政法制成熟國家相比較，仍然存在一些值得學習和借鑒的地方。

1、立法內容和立法技術的完善

行政機關在從事行政行為過程中所涉及到的平等對待的案件，絕大多數(shù)是由于對“同等情況”的理解和分類不同所造成的。我國在立法中應當借鑒美國平等保護分類的理論，由于社會關系是紛繁復雜的，不可能對每一個情況的分類都有明確具體的標準，但應該確立一些分類的基本原則，避免分類時的武斷和專橫。對不同情況的分類要建立在科學、合理的基礎之上?！皻w類必須合理而非任意，且必須基于和立法目標具有緩和實質關系的某種區(qū)別，從而使所有處境類似的人都獲得類似的處置?！盵31]

從立法技術上來講要充分聽取不同情況的人群的意見，在分類標準的確立過程中如果涉及到一些專業(yè)技術方面的內容，尤其應當聽取專家的意見。如在公務員體檢標準的立法中，有那些疾病的人可以被錄取為公務員，那些人不可以被錄取為公務員，就應該廣泛聽取群眾意見，特別是醫(yī)學專家的意見。在必要的時候應該召開立法聽證會，可以有效的避免一些分類標準的不適當。如果制定法規(guī)范的內容對公民的權利進行限制或為公民設定義務的，應該盡可能的舉行聽證會，聽取公民的意見?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》已經對立法技術的完善用相當多的條文予以了充分的關注，明確的規(guī)定起草行政法規(guī)、規(guī)章應當深入調查研究，總結實踐經驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。重大、疑難問題的，有關部門應當召開由有關單位、專家參加的座談會、論證會，聽取意見，研究論證。直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，有關部門可以舉行聽證會，聽取有關機關、組織和公民的意見。[32]

對分類標準的確立應該受正當法律程序的制約，應該充分借鑒美國正當法律程序的理念。我國立法在確立分類標準時，不僅要遵循多數(shù)決原則保障多數(shù)人的意見，同時也要尊重少數(shù)人的意見，防止多數(shù)人的暴政。

2、制度完善

行政相對人要求平等對待權是以某種基礎的權利存在為前提的，因為行政機關在行政行為過程中沒有或可能沒有平等的對待這一基礎權利，才引起了行政相對人對要求平等對待權的保護和救濟。“人民即不得單以行政機關之裁量處分違反平等原則，即可主張救濟，尚須某一基本權受侵害方可?！薄笆聦嵣锨趾ζ降葯嘀畣栴}，須有其他基礎的基本權被侵害之比較事件產生后，方得以平等之精神，主張平等待遇請求權。”[33]如在乙肝歧視案中侵犯了行政相對人要求就業(yè)的平等對待權，在青島三考生蘇教育部案中侵犯了行政相對人要求受教育的平等對待權。沒有基礎權利的存在不能籠統(tǒng)的談要求平等對待權的保護和救濟。

具體行政行為侵犯行政相對人要求平等對待權的，行政相對人有較多的救濟途徑可以選擇，如提起行政復議、行政訴訟等。目前我國平等保護制度層面上存在最大的問題在于抽象行政行為侵犯行政相對人要求平等對待權時，行政相對人如何進行救濟？如在青島三考生訴教育部抽象行政行為侵犯其權益的案件中，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定抽象行政行為不在法院的受案范圍之內，法院無法對之進行司法審查，行政相對人無法進行救濟。筆者認為應該從以下幾個方面進行完善：

首先，在條件成熟的時候構建以憲法訴訟為依托的違憲審查制度。對于行政法規(guī)、規(guī)章違反平等原則的，我國《立法法》第90條、第91條規(guī)定了一定的救濟手段，但是由于我國并沒有建立以憲法訴訟為基礎的違憲審查制度，所以缺乏強有力的制度保障。筆者認為，借鑒美國、德國等國家的違憲審查或憲法訴愿制度，構建以憲法訴訟為依托的違憲審查制度，會更有利于行政相對人要求平等對待權的維護。但是考慮到我國的國家權力的配置和我國的國情，對違憲審查制度的探索會是一個漫長的過程。

其次，完善對抽象行政行為的復議制度。對于行政法規(guī)、規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件違反法律規(guī)定的平等原則而侵犯行政相對人權利的，《行政法復議法》提供了一定的救濟方式。《行政復議法》第7條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的國務院部門的規(guī)定；縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請。但是根據(jù)本條的法律規(guī)定行政相對人對有關的抽象行政行為提起復議必須以行政機關具體行政行為的存在為前提條件，否則行政規(guī)范性文件就不能進入復議狀態(tài)。有人提出此種審查模式必須予以調整?！熬唧w行政行為和抽象行政行為是兩個行為范疇，具體行政行為的違法并不必然意味著抽象行政行為違法，而抽象行政行為違法并不完全或必然通過具體行政行為體現(xiàn)出來。應該把行政復議法第7條規(guī)定的條件予以取消，即相對人認為某一規(guī)范性文件侵害其權益或對其權益的實現(xiàn)產生阻滯便可以對該規(guī)范性文件提起復議審查?！盵34]為了更方便、快捷的對抽象行政行為進行監(jiān)督，更好的保護行政相對人的合法權益。筆者認為這一意見是可取的。

第三，擴大行政訴訟的受案范圍，把行政法規(guī)、規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件納入司法審查的范疇。

司法救濟因為其中立性和獨立性一直在權利的救濟方面發(fā)揮著不可替代的作用，現(xiàn)在多數(shù)的國家都已經確立了司法最終解決原則，當行政相對人的權利可能受到行政行為的侵害時，行政行為應該接受司法審查，為行政相對人提供司法救濟。

根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條的規(guī)定，法院受理行政訴訟的范圍僅限于具體行政行為。相對人對抽象行政行為是不得向法院提起訴訟的，現(xiàn)在理論界和實務界有越來越多的人主張把抽象行政行為納入行政訴訟的范圍。筆者認為，根據(jù)我國目前的國家權力的配置和司法機關的現(xiàn)狀，可以把行政法規(guī)、規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件首先納入司法審查的范疇，在條件成熟的基礎上逐步擴大司法審查的范圍。

由于行政法規(guī)和規(guī)章已經被《立法法》納入了廣義的法的范疇，根據(jù)《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章的制定有嚴格的程序和公布后的備案制度，以最大程度的避免其內容違反上位法的規(guī)定。在我國目前的憲政體制下，法院只是法的適用機關，不得對法的合法性和合理性進行審查。我國《行政訴訟法》第52條明確規(guī)定，行政法規(guī)是法院審理行政案件的依據(jù)。第53條規(guī)定法院審理行政案件參照規(guī)章，雖然隱含著法院在適用行政規(guī)章時可以進行部分的司法審查，以決定是否適用該規(guī)章作為審判案件的依據(jù)。但目前不宜倉促的嘗試把行政規(guī)章納入行政訴訟的范疇，以免造成對我國憲政體制的巨大的沖擊。若公民認為行政法規(guī)、規(guī)章侵犯了其權利違背了上位法的規(guī)定，立法法已經規(guī)定了相應的救濟途徑，《立法法》第90條第2款規(guī)定公民認為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議。根據(jù)《立法法》的規(guī)定規(guī)章不得同上位法相抵觸，規(guī)章的審查程序，按照維護法制統(tǒng)一的原則，由接受備案的機關規(guī)定。

當前應該擴大行政訴訟的受案范圍，把行政法規(guī)、規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件首先納入行政訴訟的范圍，這是保障相對人合法權益和推進我國行政法治進程的現(xiàn)實需要。

行政法規(guī)、規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件具有制定機關層次的多重性，和制定機關廣泛性的特點。上至國務院，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，以及縣以上人民政府的所屬部門都可以在其職權范圍內制定行政規(guī)范性文件。而且對于制定程序沒有嚴格的規(guī)定，為行政機關行政規(guī)范性文件制定權的失范提供了可能的空間，現(xiàn)實中存在著大量的侵犯行政相對人權利的規(guī)范性文件，其中就有對行政相對人要求平等對待權的侵犯。如在我國社會主義市場經濟發(fā)展的初期大量出現(xiàn)，目前仍然存在的地方保護主義現(xiàn)象中有的地方政府為了本地區(qū)的局部的經濟利益，制定行政規(guī)范性文件限制外地商品的進入或對外地進入的商品收取額外的費用，就嚴重的違反了平等對待的原則。

根據(jù)我國當前的法律規(guī)定，法院對行政法規(guī)、規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件并非完全沒有司法審查權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條規(guī)定：人民法院審查行政案件，可以在裁判文書引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。明確規(guī)定在裁判文書中可以引用合法有效的行政規(guī)范性文件，實際上確定了非常有限的對行政規(guī)范性文件的合法性進行司法審查的權力，這種有限性突出的表現(xiàn)在法院即使發(fā)現(xiàn)行政規(guī)范性文件不合法，也沒有權力廢除違法的行政規(guī)范性文件。而只能在具體的審判中，通過自己的審查認為行政規(guī)范性文件合法的可以將之作為審判的依據(jù)，若發(fā)現(xiàn)行政規(guī)范性文件違法的，可以不于采用。但是這種司法審查的作用是非常有限的，因為法院只能在個案中不適用違法的行政規(guī)范性文件，違法文件的效力并沒有終止，仍然會侵犯其他人的權益。

把行政法規(guī)、規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性納入訴訟范圍以后，認為受到違法或不當行政規(guī)范性文件侵害自己權益的的行政相對人可以直接訴請法院將其予以撤銷或改變。因為行政機關的抽象行政行為受到損失的人，還可以要求行政機關予以賠償。經法院審查后若認為行政規(guī)范性文件內容合法、適當應該予以維持；若認為其內容違反了上位法的規(guī)定或不適當，可以裁決直接撤銷或改變。如地方政府制定行政規(guī)范性文件限制外地商品的進入，就侵害了外地商品經營者的要求平等對待商品經營的權利，損害了其利益。外地商品的經營者可以以行政規(guī)范性文件違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定為由訴請法院予以撤銷。[35]

注釋：

[1]近年來行政相對人主張行政機關的行政行為違反平等對待的義務，訴求維護自身要求平等對待權利的案件屢見報端，并引起法學界和人們的廣泛關注。涉及到的行政行為既有具體行政行為，也有抽象行政行為。如引起廣泛關注的安徽蕪湖“乙肝歧視案”是行政相對人訴請行政機關的具體行政行為侵犯其要求平等對待的權利；山東青島三考生訴教育部案是訴請教育部制定招生計劃的抽象行政行為侵犯了其要求平等對待的權利等。

[2]有的學者表述為行政相對人受平等對待的權利，是指行政相對人個體在行政活動中應當?shù)玫叫姓黧w的平等對待。參見方世榮著：《論行政相