論民事主體制度匯編樣本

論民事主體制度【正文】

目錄：

第一章民事主體概述及民事主體確實定標準（關(guān)鍵：民事主體確實定標準）

第二章自然人

一．自然人民事權(quán)利能力

（一）民事權(quán)利能力概念（關(guān)鍵：權(quán)利能力概念）

（二）自然人民事權(quán)利能力特征

（三）自然人民事權(quán)利能力開始（關(guān)鍵：對胎兒利益保護）

（四）自然人民事權(quán)利能力終止（關(guān)鍵：對死者利益保護）

二．自然人民事行為能力

三．自然人民事責(zé)任能力（關(guān)鍵：對自然人民事責(zé)任能力界定及判定標準）

四．監(jiān)護制度（關(guān)鍵：對監(jiān)護制度討論及中國監(jiān)護制度立法修改）

五．自然人住所

六．自然人人格權(quán)（關(guān)鍵：自然人通常人格權(quán)和具體人格權(quán)）

第三章法人

一．法人本質(zhì)（關(guān)鍵：法人本質(zhì)多個學(xué)說）

二．法人民事權(quán)利能力（關(guān)鍵：對法人具體權(quán)利范圍限制）

三．法人民事行為能力

四．法人民事責(zé)任能力

五．法人人格否認

六．法人成立條件

七．法人分類（關(guān)鍵：社團法人和財團法人）

八．法人責(zé)任形態(tài)

九．法人組織結(jié)構(gòu)

十．法人權(quán)利（關(guān)鍵：法人財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)）

十一法人設(shè)置、終止、清算

第四章非法人組織

一．非法人組織民事權(quán)利能力和民事行為能力問題

二．相關(guān)合作是否為獨立民事主體理論分歧（關(guān)鍵）

三．其它非法人組織

第五章國家（關(guān)鍵：國家作為民事主體理論及表現(xiàn)）

第六章動物及其它非人類存在物

一．法學(xué)界相關(guān)動物法律人格主張

二．中國民法界對動物及其法律保護定位（關(guān)鍵）

第一章民事主體概述及民事主體確實定標準

傳統(tǒng)民法理論認為，民事主體是指“參與法律關(guān)系，享受權(quán)利和負擔(dān)義務(wù)人，即民事法律關(guān)系當事人”，【1】或是“根據(jù)法律要求，能夠參與民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和負擔(dān)民事義務(wù)人?！薄?】由此可見學(xué)者們通常全部將民事主體了解為法律關(guān)系參與者，且全部認為其本質(zhì)含義是能夠享受民事權(quán)利，負擔(dān)民事義務(wù)?，F(xiàn)在法學(xué)理論界對民事主體種類有二元說（自然人、法人）、三元說（自然人、法人、合作）、甚至四元說（自然人、法人、合作、國家）之爭，不過學(xué)者們?nèi)空J可自然人和法人含有獨立民事主體資格，即現(xiàn)代民法建立民事主體二元結(jié)構(gòu)。

在民事主體判定標準方面，中國現(xiàn)在存在多個理論學(xué)說，關(guān)鍵有：

1．主流民事主體判定標準

主流民事主體判定標準認為，民事主體本質(zhì)條件包含兩個方面：一是一定社會

經(jīng)濟條件存在；二是國家法律確實定?！?】傳統(tǒng)民事主體判定標準"為四要件，即名義獨立、意志獨立、財產(chǎn)獨立、責(zé)任獨立，缺一者不能被法律確定為獨立民事主體?！?】我認為該四要件，已經(jīng)不符合社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實狀況，其將大量事實民事主體排除在法律主體之外，不利于經(jīng)濟和人類社會發(fā)展。

2．抽象人格論【5】

抽象人格論是西方法律思想史上關(guān)鍵結(jié)果，它已經(jīng)成為西方民事主體制度關(guān)鍵理論基石。抽象人格論認為，衡量能否成為民事主體標準，應(yīng)該看其是否含有獨立法律人格。現(xiàn)代民法越來越意識到，衡量能否成為民事主體標準，應(yīng)該看其是否含有獨立法律人格，即是否含有民事權(quán)利能力，而不是把是否含有民事行為能力或民事責(zé)任能力作為判定標準。現(xiàn)代西方民事主體是從自然人、法人、其它組織等廣泛主體中抽象出來，含有最通常性、最廣泛性；而且這種"抽象人"權(quán)利能力含有天賦性、獨立性、不可轉(zhuǎn)讓及不可剝奪性等。我認為抽象人格論對于解釋多種類型民事主體地位何以平等，則很有說服力和學(xué)術(shù)價值，但在民事主體判定標準問題上，沒有提出實質(zhì)性見解。因為"抽象人格論"認為在"抽象人格"之下，還有多種具體人格，包含自然人、法人、第三民事主體等，但這種具體人格判定標準是什么，則未提出。

3．民事權(quán)利能力論【6】

民事權(quán)利能力論認為，通常法律關(guān)系主體,全部應(yīng)含有能夠依法享受權(quán)利、推行義務(wù)法律資格,即權(quán)利能力。權(quán)利能力是一個自然人或社會組織在法律上人格確定。含有法律上人格才含有法律上主體地位,才能成為法律關(guān)系主體,不一樣法律主體應(yīng)含有不一樣權(quán)利能力,什么樣人或組織能夠成為法律主體及何種法律主體是由一國法律要求或確定。對于民事主體來講,其民事主體地位則是經(jīng)過民法給予自然人或社會組織民事權(quán)利能力來確定。民事權(quán)利能力成為判定自然人或社會組織是否是民事主體唯一法律要件。我認為民事權(quán)利能力論顯然是陷入邏輯上循環(huán)論證，因為權(quán)利能力也是法律給予結(jié)果。從歷史角度進行考查,德國民法典并沒有將民事主體等同于權(quán)利能力。在德國民法典之前,民法中只有自然人這么一類民事主體，然而經(jīng)濟社會發(fā)展迫切需要一個提議人負擔(dān)有限責(zé)任經(jīng)濟組織取得法律認可,也即在民法中創(chuàng)設(shè)一個和自然人截然不一樣新民事主體。這意味著對傳統(tǒng)單一民事主體民法體系突破,也就需要一個理論對這種突破給予支持。于是,擅于抽象思維德國人發(fā)明了一個極其抽象法律概念"權(quán)利能力",用以表述兩類表面上有著天壤之別主體含有內(nèi)在共同素質(zhì),并最終得到了立法者采納。所以，權(quán)利能力只是對民事主體共性特征一個抽象,是立法者為了將法人引進民事主體領(lǐng)域一個立法設(shè)計,而不是民事主體判定標準。

4．民事主體功效論【7】

民事主體功效論認為，法律對于民事主體要求，最少有兩個方面含義：一是在人文主義影響下，給予全部自然人民事主體地位，使其參與民事法律關(guān)系，享受對應(yīng)權(quán)利義務(wù)；二是為了達成特定目標和發(fā)揮特定功效而對一定社會存在給予民事主體地位，確定其權(quán)利能力，這關(guān)鍵是針對社會組織和特定財產(chǎn)而言。民事主體功效論認為，判定自然人民事主體地位原因關(guān)鍵來自自然法主張之天賦人權(quán)，并認為個人在經(jīng)濟和社會中發(fā)揮著關(guān)鍵功效，是法律確立自然人民事主體地位根本原因，而其它社會存在民事主體地位判定也僅為社會存在特定功效。我認為民事主體功效論在民事主體判定標準問題上很有新意，角度獨特，提出特定功效是民事主體確立關(guān)鍵依據(jù)。法律確立民事主體地位功效，關(guān)鍵是指經(jīng)濟、交易方面功效，但也不忽略政治、社會功效原因。功效之一是團體維持，立即團體人格和組員人格區(qū)分開來；功效之二是簡化、促進交易；功效之三是能夠集合大量資產(chǎn)，實現(xiàn)個人難以實現(xiàn)巨額交易。

5．獨立意志論【8】

獨立意志論認為，衡量一個事物能否成為民事主體標準應(yīng)為獨立意志,含有獨立意志是一事物能夠成為民事主體標準。我認為獨立意志論是從主觀特征來說明民事主體，但沒能和物質(zhì)基礎(chǔ)相結(jié)合，不是完整要件，而且因為獨立意志是行為能力要素,是行為人對自己行為性質(zhì)、內(nèi)容、后果認識和表示能力,現(xiàn)實中沒有獨立意志甚至不含有行為能力民事主體是大量存在,如在繼承,贈和,撫養(yǎng)請求等民事法律關(guān)系中就可由無行為能力人作為一方主體。

6．財產(chǎn)載體論【9】

財產(chǎn)載體論認為，只要能成為財產(chǎn)載體，完成交易使命，就能夠是法律確定主體。大陸法系各國對于法律上人格要求包含財產(chǎn)性人格和人身性人格兩個方面。財產(chǎn)性人格是由市場邏輯決定，這造成了民法上抽象人格建立。而人身性人格則是著眼于個人對其作為生物意義上人所享受人格，這種人格自法律之始既已存在。財產(chǎn)性人格特點是，人被完全抽象化了，個人和組織在交易關(guān)系中沒有肯定界限，只要能成為財產(chǎn)載體，完成交易使命，就能夠是法律確定主體。甚至有部分情況下，沒有必需去搞清它面目，只要財產(chǎn)交易能完成，人是次要。所以財團法人即使沒有組員，但一樣能夠成為主體，因為財產(chǎn)本身存在造成法人既能夠享受權(quán)利，也能夠以財產(chǎn)對外負擔(dān)責(zé)任。我認為財產(chǎn)載體論和"獨立意志論"相反，是從客觀特征來說明民事主體，但沒能和主觀意志相結(jié)合，即使很有理論性，但也不是完整要件。我認為對于非自然人主體要被確定為民事主體，其實質(zhì)要件為獨立意志加上擁有可支配財產(chǎn)，在某種程度上是上述理論中"獨立意志論"和"財產(chǎn)載體論"綜合。

（1）獨立意志。這是組成民事主體意志要件，也是團體人格起源。只有含有獨立意志,才能成為其它主體一個具體交易對象,才能和其它主體發(fā)生意志交流,安排雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從而建立民事法律關(guān)系。

（2）擁有可支配財產(chǎn)。第一，擁有本身可支配財產(chǎn)，是一個客觀實體成為民事主體關(guān)鍵物質(zhì)基礎(chǔ)，這是民事主體靜功效。第二，要能成為財產(chǎn)載體，完成交易使命，這是民事主體動功效。

還需指出是因為社會各個時期政治原因、經(jīng)濟原因、社會存在本身發(fā)展情況等原因各不相同，所以，對于民事主體判定標準也不一樣。不一樣時代有不一樣現(xiàn)實，民事主體制度也會所以成為發(fā)展改變制度體系。

第二章自然人

民法上自然人，專指有自然生命人含有民事主體這一身份而言。自然人作為法律概念包含三層含義：（1）它是一個法學(xué)結(jié)構(gòu)獨特概念，指稱個人得在法律上作為權(quán)利主體那一存在范圍。（2）生物上人，含有民事主體當然資格，這表現(xiàn)了一個人文倫理精神或說天賦權(quán)利思想。（3）自然人是一個抽象概念，在平等無差異意義上概指每個具體人主體形式，而不是特定人主體形式。中國《民法通則》使用是“公民”這一概念，需加以修改，因為：（1）“自然人”屬于私法范圍，“公民”屬于公法范圍，“公民=自然人”這種表述只能為政治國家干預(yù)私人領(lǐng)域提供借口，不利于自然人獨立自主地進行發(fā)明財富活動?！?0】（2）假如將民法上人表述為“公民”,無法確定外國公民、無國籍人民事法律地位。（3）這種表述還給研究和處理生命體民事法律地位問題帶來前提障礙?！?1】

一自然人民事權(quán)利能力

（一）民事權(quán)利能力概念

根據(jù)通說，權(quán)利能力是作為法律關(guān)系主體、享受權(quán)利負擔(dān)義務(wù)資格，是“人格”別稱?！?2】有些學(xué)者對上述見解提出置疑，認為人格和權(quán)利能力不能等同。人格概念比起權(quán)利能力詞義要寬泛，人格不僅是主體和權(quán)利能力同義語，而且還表現(xiàn)為一些“人格利益”?！?3】有學(xué)者認為，人格是指能夠成為民事主體資格，即組成民事主體前提和條件；權(quán)利能力是指民事主體享受權(quán)利范圍和內(nèi)涵?！?4】有學(xué)者深入認為，“‘權(quán)利能力’得被給予不一樣含義：一為抽象意義上權(quán)利能力，指‘享受權(quán)利，成為民事主體資格’，在此意義上，權(quán)利能力等同于法律人格；一為具體權(quán)利能力，指‘享受某一特定權(quán)利，成為某類民事法律關(guān)系主體資格’，在此意義上，權(quán)利能力和法律人格不能等同?！薄?6】有學(xué)者則從探討權(quán)利能力和權(quán)利關(guān)系出發(fā)，提出“權(quán)利能力制度是個選擇性制度，它要求了無限豐富權(quán)利供各個人去選擇，權(quán)利選擇也是一個自由。在這種情況下，民事權(quán)利能力包含了人選擇全部信息，人多種不足造成了每一個人享受權(quán)利能力全部是很有限?！鼻疤K聯(lián)學(xué)者通說認為，權(quán)利能力就是享受民事權(quán)利和負擔(dān)民事義務(wù)能力。中國《民法通則》使用“民事權(quán)利能力”概念而不用“權(quán)利能力”，以區(qū)分法理上所稱通常權(quán)利能力。

（二）自然人民事權(quán)利能力特征

1平等性。權(quán)利能力不分年紀、性別、職業(yè)、精神情況等原因而一律平等。首先，權(quán)利能力平等是一個抽象平等而非具體平等，是一個資格或說是一個取得權(quán)利可能性平等，而非具體權(quán)利平等。其次，實踐中很多對人之行為范圍限制，是基于某種價值判定或國家政策對自然人行為限制而非對其“權(quán)利能力”限制，也即因為考慮到某種行為特殊性或資源有限性，往往要附加部分條件。

2自然性。在今天，權(quán)利能力因出生事實而當然取得，因死亡事實而當然消亡，所以是一個自然權(quán)利。

3不可轉(zhuǎn)讓性和不可放棄性。權(quán)利能力不可轉(zhuǎn)讓和不可放棄是基于兩個方面原因：其一是基于法律倫理性及人文關(guān)心，因為權(quán)利能力是一個自然人為主體而非客體標志，所以，它和人須臾不可分離。其二是不存在轉(zhuǎn)讓市場。

4不可剝奪性。主流見解認為，民事權(quán)利能力作為一個法律資格，其既不能轉(zhuǎn)讓和放棄，也不能被剝奪?！?7】但有學(xué)者提出質(zhì)疑，“自然人民事權(quán)利能力能夠依法律要求并經(jīng)法定程序加以限制和剝奪，如該自然人被依法剝奪生命情況，當然也被剝奪了民事權(quán)利能力。”【18】

5抽象性。權(quán)利能力是一個抽象而非具體東西，只有在這一意義上才有偉大說明意義。在具體生活中，權(quán)利能力真正意義往往被行為能力具體差異所淡化。

（三）自然人民事權(quán)利能力開始自然人民事權(quán)利能力始于出生。

1．相關(guān)出生時間認定，關(guān)鍵有以下學(xué)說：

（1）獨立呼吸說：胎兒全部脫離母體，且在分離之際有呼吸行為，為完成出生。胎兒是否繼續(xù)生存在所非問。此說為羅馬法采取標準?，F(xiàn)在德國法學(xué)界也多主張獨立呼吸說。（2）一部分露出說：胎兒一部分脫離母胎即為完成出生。這一學(xué)說是日本刑法實務(wù)上所確立標準，在民法實務(wù)上并非通行標準。（3）全部露出說：胎兒全部脫離母體之時為完成出生。此說為日本民法界通說。英國一般法也采取全部露出說。（4）陣痛說：此說認為孕婦開始陣痛，為完成出生。（5）生聲說：此說認為胎兒降生后，須能發(fā)聲，才是完成出生。（6）胎動說：以胎體開始跳動作為完成出生標準。（7）分娩說：以母體開始分娩為確定，視為完成出生。美國法學(xué)界多數(shù)接收阿特金森見解主張分娩說。（8）受孕說：以受孕開始為準，確定生命開始。

2．胎兒利益保護

自然人權(quán)利能力始于出生，胎兒還未出生，尚系母體之一部分，當然不能取得權(quán)利能力，不能成為民事主體。不過，對于胎兒，“只因出生時間純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平”?！?9】

（1）立法模式選擇【20】

一是總括保護主義（概括主義）。即凡包含胎兒利益之保護時，視為其已經(jīng)出生。瑞士民法典和中國臺灣地域民法典作此要求。二是部分保護主義（部分要求主義）。即胎兒標準上無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力。法國、德國和日本民法典有相關(guān)要求。三是絕對主義。即絕對否認胎兒含有權(quán)利能力。1964年《蘇俄民法典》（第418條）和中國《民法通則》即采取此種立法模式。中國《民法通則》未認可胎兒含有權(quán)利能力。中國《繼承法》第28條要求：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留兒應(yīng)繼承份額。胎兒出生時是死體，保留份額根據(jù)法定繼承接理?！敝袊独^承法》即使要求了胎兒特留份，但胎兒享受遺產(chǎn)權(quán)利卻必需從出生開始，特留份“留而不給”，故中國現(xiàn)行民法既未實施總括保護主義，也未實施部分保護主義，而是根本不認可胎兒民事主體資格。

就中國民法就胎兒利益保護應(yīng)采何種立法例問題，學(xué)者有不一樣意見。有些人擔(dān)憂：給予胎兒以權(quán)利能力，將產(chǎn)生很多需要研究問題，如“胎兒能否成為侵權(quán)行為受害人問題、為計劃和優(yōu)化生育而墮胎倫理價值問題”等?！?1】故有些人便認為，胎兒之未來利益，只需使用方法律加以明文要求即可，無需給予其權(quán)利能力?！?2】也有些人認為，在三種立法主義中，絕對主義于保護胎兒利益為最次。因為不認可胎兒含有權(quán)利能力，中國司法實踐中頻頻發(fā)生胎兒遭受損害而在其出生后無法對加害人請求賠償事例。主張改變立法主義，采總括保護主義。

（2）胎兒法律地位

對于胎兒法律地位學(xué)者持有不一樣見解，形成兩大對立學(xué)說：一是法定停止條件說或人格溯及說。依據(jù)此種學(xué)說，胎兒于懷孕期間實際上并無權(quán)利能力，當胎兒系活產(chǎn)時，再追溯至繼承開始或損害賠償請求權(quán)成立之時取得權(quán)利能力。亦即胎兒權(quán)利能力之取得附有停止條件。此種學(xué)說系日本民法之通說，為日本判例所采??；二是法定解除條件說或限制人格說。依據(jù)此種學(xué)說，即使在懷孕期間，胎兒也被視為含有和已出生人之一樣法律地位，含有權(quán)利能力（或“有限”權(quán)利能力），只是以后胎兒為死產(chǎn)時，其已經(jīng)取得權(quán)利能力才溯及地取消。亦即胎兒權(quán)利能力之取得附有解除條件。此種學(xué)說為中國臺灣地域民法所采取?！?3】

我認為鑒此中國民法在采總括保護主義之同時，就胎兒權(quán)利能力性質(zhì)，應(yīng)采法定解除條件說，即凡包含胎兒利益保護者，視其含有權(quán)利能力，就胎兒所受不法侵害損害賠償，得經(jīng)由胎兒法定代理人代為行使。如胎兒以后未能活著出生，其權(quán)利能力視為溯及地消亡或自始不存在，其由法定代理人代為受領(lǐng)之給付，應(yīng)按不妥得利之要求給予返還。

（四）自然人民事權(quán)利能力終止

自然人民事權(quán)利能力最終死亡。死亡是自然人民事權(quán)利能力消亡唯一原因。民法上講死亡包含生理死亡和宣告死亡。

1生理死亡。又稱自然死亡，它是指自然人生命終止。對于生理死亡時間確實定，在醫(yī)學(xué)上有脈搏停止跳動說、心臟搏動停止說、呼吸停止說、腦死亡說等學(xué)說。中國民事立法沒有對自然死亡時間標準作出要求，在民法理論上關(guān)鍵有兩種見解。一個見解認為應(yīng)以腦死亡作為自然死亡時間；另一個見解認為應(yīng)以呼吸和心臟均告停止作為生理死亡時間。在中國司法實踐中，自然人在醫(yī)院死亡，以死亡證上記載死亡時間為準案件當事人對自然死亡時間有爭議，應(yīng)以人民法院調(diào)查后確定死亡時間為準。互有繼承權(quán)多人在同一事件中死亡，不能確定死亡時間，適用死亡時間推定做法。

2宣告失蹤和宣告死亡。

在現(xiàn)實生活中，常常會有自然人因種種原因離開住所而下落不明事情發(fā)生，尤其是在人口流動日趨加劇今天，這類事件日益增多。自然人長久下落不明，會造成和其相關(guān)財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系等民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，造成社會生活秩序混亂，不管對于下落不明人還是其利害關(guān)系人全部是極為不利。為了處理這類問題，各國紛紛設(shè)置了部分法律制度：（1）對下落不明者要求財產(chǎn)代管制度，無下落不明期限要求；（2）宣告失蹤制度，有下落不明期限要求；（3）宣告死亡制度，對下落不明期限要求比宣告失蹤要長。由此形成了三種立法例：(1)對下落不明者要求財產(chǎn)管理（無失蹤期限要求）＋宣告死亡（德國、瑞士、日本、中國臺灣地域）；(2)宣告失蹤（有失蹤期限要求）＋宣告死亡（前蘇聯(lián)）；(3)對下落不明者要求財產(chǎn)管理（無失蹤期限要求）＋宣告失蹤（有失蹤期限要求）＋宣告死亡（意大利、葡萄牙）。【24】中國《民法通則》及《民事訴訟法》要求了宣告失蹤和宣告死亡兩種制度。

對設(shè)置宣告死亡制度，中國學(xué)者并無異議。但對宣告失蹤制度，有學(xué)者認為應(yīng)該用財產(chǎn)代管制度替換宣告失蹤制度，這么能更完善保護下落不明人財產(chǎn)權(quán)益和利害關(guān)系人正當利益，同時避免了因宣告失蹤有期限限制造成那段時期內(nèi)財產(chǎn)關(guān)系混亂，而且避開了宣告失蹤制度所帶來誤解，是符合理性選擇?！?5】

3對死者利益保護學(xué)說上關(guān)鍵有下列多個見解：

（1）死者權(quán)利保護說。自然人死亡后，仍然能夠繼續(xù)享受一些人身權(quán)。其中，有些人認為自然人死亡后民事權(quán)利能力仍部分繼續(xù)存在，【26】有些人認為民事權(quán)利能力和民事權(quán)利能夠分離，即盡管民事權(quán)利能力最終死亡，自然人仍然能夠在死后享受一些民事權(quán)利?！?7】

（2）死者法益保護說。自然人死亡后，民事權(quán)利能力終止，不再享受人身權(quán)。不過，死者一些人身利益(人身法益)繼續(xù)存在，法律應(yīng)予保護?！?8】有學(xué)者提出保護死者“準聲譽權(quán)”說法，實質(zhì)同于此說。【29】

（3）近親屬權(quán)利保護說。自然人死亡后，民事權(quán)利能力終止，聲譽權(quán)即告消亡，不過在中國現(xiàn)階段，依據(jù)公民通常觀念，死者聲譽、好壞，往往影響對其近親屬評價，所以侵害死者聲譽可能同時侵害其親屬聲譽。假如侵害，則親屬能夠以自己權(quán)利為依據(jù)要求負擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?0】還有學(xué)者指出，純粹侵害死者聲譽時，因為死者人格已不存在，所以不是侵權(quán)行為；假如侵害死者聲譽造成死者遺屬聲譽受損，則屬于侵害了遺屬聲譽權(quán)；或損害了遺屬對死者敬愛追慕之情，也侵害了遺屬人格利益，遺屬均得請求停止侵害和損害賠償?！?1】

（4）人格利益繼承說。該說認為，人身權(quán)是專屬權(quán)，不能繼承，不過人身權(quán)和人身利益不可混為一談，后者含有可繼承性。就聲譽而言，繼承人所取得不是聲譽權(quán)，而是聲譽利益全部權(quán)。死者身體利益、人格利益和部分身份利益全部能夠繼承。聲譽利益也能夠由法律主體以遺囑方法遺贈給她人?！?2】和這類似，有學(xué)者主張聲譽權(quán)包含聲譽全部權(quán)(一個無形財產(chǎn)權(quán))，自然人死亡后，聲譽權(quán)消亡，不過聲譽全部權(quán)成為遺產(chǎn)，能夠繼承。【33】

我基礎(chǔ)贊同“近親屬權(quán)利保護說”見解，以下理由:損害死者聲譽或其它人格利益，有可能組成侵害死者近親屬聲譽權(quán)或人格尊嚴，死者近親屬能夠為了保護自己人格權(quán)而取得法律救助，包含要求停止損害死者生前人格利益行為。只要進行合適法律解釋，就能夠給死者近親屬充足、合理法律保護，并間接地對死者生前人格利益給予合理保護。

二自然人民事行為能力

德國學(xué)理對行為能力概念，通常解釋為：“自行以法律行為取得權(quán)利、負擔(dān)義務(wù)能力或資格?！睋Q言之，得自行為有效法律行為以取得效果意思能力。“自然人含有行為能力即能夠經(jīng)過自己意思表示（法律行為）而構(gòu)建其法律關(guān)系。”《德國民法典》首次使用行為能力作為第三章“法律行為”第一節(jié)標題。部分國家沿襲德國，如瑞士民法典，在法律上直接使用“行為能力”概念，中國中華民國時期民法也沿襲使用了這一概念，但中國《民法通則》使用了“民事行為能力”概念。日本因襲法國，使用了“能力”概念。中國通說認為，自然人民事行為能力是自然人據(jù)以獨立參與民事法律關(guān)系、以自己行為取得民事權(quán)利或負擔(dān)民事義務(wù)法律資格。

各國對自然人行為能力，有兩種立法體例：一是要求于自然人中，如法、瑞士、日、泰等國，中國《民法通則》也采取了這一做法。二是要求于法律行為中，但相關(guān)成年人禁治產(chǎn)等問題仍要求于自然人中，如德國。對自然人民事行為能力確實定和劃分標準：（1）意思能力是確定和劃分民事行為能力基礎(chǔ)。“意思能力是指對自己行為進行了解并能預(yù)見其后果精神能力。”【34】“自然人行為能力情況，決定于其意思能力情況。”【35】（2）年紀、智力發(fā)育程度和精神狀態(tài)是確定和劃分自然人民事行為能力最關(guān)鍵標準。年紀、智力發(fā)育程度和精神狀態(tài)屬于自然人生理特征，對自然人意思能力有沒有及其高低影響最為直接和深遠，故各國民事立法全部把這三方面作為確立和劃分自然人民事行為能力最關(guān)鍵依據(jù)。

中國《民法通則》依據(jù)年紀、精神狀態(tài)雙重標準，對自然人行為能力作了三級制（三分法）制度設(shè)計，區(qū)分完全民事行為能力（其主體包含年滿18周歲、且精神狀態(tài)正常人；年滿16周歲不滿18周歲、且以自己勞動收入為關(guān)鍵生活起源人）；限制民事行為能力（其主體包含10周歲以上未成年人、不能完全識別自己行為精神病人）；無民事行為能力（其主體包含不滿10周歲未成年人、完全不能識別自己行為精神病人）。值得一提是中國首部民法草案將限制民事行為能力人年紀界限從十周歲修改為七周歲。

三自然人民事責(zé)任能力

（一）自然人民事責(zé)任能力涵義界定關(guān)鍵有以下學(xué)說：

1民事行為能力包容說（廣義民事行為能力說）。認為自然人民事行為能力不僅包含自然人為正當行為而取得民事權(quán)利和負擔(dān)民事義務(wù)能力，而且包含自然人對其違法行為負擔(dān)民事責(zé)任能力。即自然人對其實施不法行為負擔(dān)民事責(zé)任能力或資格為廣義民事行為能力所包容，是民事行為能力一個方面。此種見解為中國眾多著述所采取。

2侵權(quán)行為能力說。謂侵權(quán)行為能力，亦稱責(zé)任能力，乃負擔(dān)侵權(quán)行為之責(zé)任之能力?！?6】持此說者或認侵權(quán)行為能力為一個獨立民事能力，或認其仍屬廣義民事行為能力之一面，但均認可侵權(quán)行為能力判定標準和狹義民事行為能力有所差異。

3意思能力說。認為自然人民事責(zé)任能力，是其能夠了解自己行為而且預(yù)見其違法行為結(jié)果心理能力，亦即相關(guān)違法行為意思能力。對于民事責(zé)任能力和其它民事能力關(guān)系問題，這種見解認為，民事責(zé)任能力以民事權(quán)利能力和意思能力為前提，無民事權(quán)利能力，當然談不到民事責(zé)任能力，而無意思能力也一樣談不到民事責(zé)任能力；民事責(zé)任能力和民事行為能力有共生關(guān)系，有民事行為能力者，同時也有民事責(zé)任能力，但責(zé)任能力區(qū)分情況，和行為能力不盡相同?！?7】

4識別能力說。這是傳統(tǒng)民法理論及民事立法所采行通說，認為民事責(zé)任能力是"足以辨識自己行為結(jié)果精神能力"，【38】或說是"行為人足以負擔(dān)侵權(quán)行為法上之賠償義務(wù)之識別能力"。（耿云卿《侵權(quán)行為之研究》臺灣商務(wù)印書館1972年第12頁）這里"識別能力"，處于判定層次上，在程度要求上顯著低于作為推理層次"意思能力"?！?9】還有學(xué)者以識別能力說為基礎(chǔ)，將自然人民事責(zé)任能力定義為：自然人能夠識別和控制自己行為并對自己行為后果負擔(dān)民事責(zé)任資格。并認為自然人民事責(zé)任能力雖以意思能力為基礎(chǔ)，然對意思能力要求要低于民事行為能力（有識別能力即可），所以，含有民事行為能力人肯定含有民事責(zé)任能力，但含有民事責(zé)任能力人，不一定含有對應(yīng)民事行為能力。

5獨立責(zé)任資格說。認為民事責(zé)任能力是指民事主體據(jù)以獨立負擔(dān)民事責(zé)任法律地位或法律資格。對于民事責(zé)任能力判定標準，認為以意思能力為依據(jù)逐一進行個案審查，失之煩瑣，難以操行，故而以民事行為能力之有沒有作為判定民事責(zé)任能力依據(jù)，更具優(yōu)點?！?0】

我認為，自然人民事責(zé)任能力，應(yīng)定義為自然人對其實施不法行為負擔(dān)民事責(zé)任資格或能力。有民事責(zé)任能力者（含有部分民事責(zé)任能力者），即須對其不法行為所致?lián)p害于其民事責(zé)任能力范圍內(nèi)負對應(yīng)民事責(zé)任，無民事責(zé)任能力者，則不負賠償責(zé)任，其行為所造成損害，應(yīng)由其親權(quán)人或監(jiān)護人負擔(dān)民事責(zé)任。自然人有沒有民事責(zé)任能力，不應(yīng)以其能"獨立"地對其行為負擔(dān)民事責(zé)任為條件，縱使另有她人須對其行為負前位責(zé)任、補充責(zé)任或連帶責(zé)任，仍不妨認為其自己有對應(yīng)民事責(zé)任能力。至于民事責(zé)任能力判定標準，應(yīng)以基于意思能力而確定民事行為能力情況為通常標準，同時，為落實公平標準并減輕監(jiān)護人負擔(dān)，還應(yīng)以不含有對應(yīng)民事行為能力人財產(chǎn)情況為例外判定標準。

（二）自然人民事責(zé)任能力和民事行為能力關(guān)系

對于民事責(zé)任能力地位及其和民事行為能力關(guān)系，學(xué)說及立法上則有較大分歧，

可分為三類：【41】

1民事責(zé)任能力無視說。該說認為：自然人民事行為能力不僅包含自然人進行正當

行為而取得民事權(quán)利和負擔(dān)民事義務(wù)能力，而且包含自然人對其違法行為負擔(dān)民事責(zé)任

能力。該說直接將對不法行為負擔(dān)民事責(zé)任能力并入民事行為能力之中。

2廣義民事行為能力說。該說認為民事行為能力有廣義和狹義之分：狹義民事行為能力僅指自然人獨立實施民事法律行為資格，廣義民事行為能力則還包含自然人對其實施違法行為負擔(dān)對應(yīng)民事責(zé)任能力。大陸學(xué)者持此說者頗眾，且認為中國立法上所要求民事行為能力概念是在廣義上使用，故而均在廣義上解釋民事行為能力問題。

3獨立民事能力說。此為最近大陸學(xué)者提出有力之新說。該說認為：民事責(zé)任能力是和民事權(quán)利能力、民事行為能力并列一個獨立民事能力；民事責(zé)任能力和民事行為能力現(xiàn)有聯(lián)絡(luò)，也有顯著區(qū)分，不可混淆；中國《民法通則》相關(guān)自然人民事行為能力要求，應(yīng)作狹義解釋，即僅指為正當行為能力，而不包含民事責(zé)任能力內(nèi)容。

（三）中國自然人民事責(zé)任能力判定標準

在學(xué)說理論上對于自然人民事責(zé)任能力判定標準問題存在著分歧，有認為應(yīng)以有沒有意思能力為依據(jù)，有認為應(yīng)以識別能力為要件，也有認為應(yīng)依據(jù)其民事行為能力情況來決定。還有學(xué)者指出，不管是意思能力、識別能力還是行為能力，均只是認定民事責(zé)任能力通常標準，除此之外，還應(yīng)有例外標準，至于例外標準是什么，有認為是公平標準，有認為是財產(chǎn)情況。

依中國《民法通則》及相關(guān)司法解釋，對自然人民事責(zé)任能力確實定實際上也采行了兩個標準：

（1）通常標準--民事行為能力

首先，含有完全民事行為能力人，也同時含有完全民事責(zé)任能力。依《民法通則》第11條和第106條要求，含有完全民事行為能力人，自應(yīng)由其本人對自己行為后果負對應(yīng)民事責(zé)任。其次，無民事行為能力人及限制民事行為能力人，標準上不含有對其致害行為負擔(dān)民事責(zé)任能力，其責(zé)任應(yīng)由其監(jiān)護人負擔(dān)。

（2）例外標準--財產(chǎn)情況

依民法通常原理，經(jīng)濟能力或財產(chǎn)情況怎樣，和人意思能力或認識能力無關(guān)，故財產(chǎn)情況原本不應(yīng)作為認定責(zé)任能力標準。但在特殊情況下，出于公平標準或衡平標準考慮，有必需使無意思能力或認識能力而有財產(chǎn)無民事行為能力人及限制民事行為能力人以自己財產(chǎn)支付賠償費用，以維持被監(jiān)護人、監(jiān)護人及受害人三方在損害后果負擔(dān)和賠償方面相對公平，合適減輕監(jiān)護人負擔(dān)。中國《民法通則》第133條第2款亦明確要求："有財產(chǎn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成她人損害，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人合適賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護人除外。"

我贊同中國現(xiàn)行法律上對自然人民事責(zé)任能力所確立兩個標準。因為以識別能力或認識能力等為標準學(xué)說和立法，盡管不無道理，也更為正確。但需逐一進行個案審查，既要審查行為人本人個體辨識能力之主觀情況，又要考察和其行為相關(guān)一系列客觀情況，徒生煩累，難以操作。從立法例上看，出于衡平標準考慮而以財產(chǎn)情況或經(jīng)濟能力作為確定無民事行為能力人、限制民事行為能力人民事責(zé)任能力例外標準，是各國立法上通行作法。

四監(jiān)護制度

監(jiān)護是民法理論和實務(wù)中一項關(guān)鍵法律制度。各國在理論上對監(jiān)護界定不一致，同時，各國民法典中對監(jiān)護要求也不盡相同。通常認為，監(jiān)護就是指民法上所要求對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人人身、財產(chǎn)及其它正當權(quán)益進行監(jiān)督、保護一項制度。監(jiān)護從其本質(zhì)上講就是對缺乏行為能力人監(jiān)督和照料制度。監(jiān)護設(shè)置目標關(guān)鍵是為了保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人正當權(quán)益，從而維護社會秩序穩(wěn)定和含有很關(guān)鍵意義。

（一）監(jiān)護性質(zhì)

中國學(xué)術(shù)界對此存在很大爭議，關(guān)鍵問題集中在是否應(yīng)該確定監(jiān)護是一個權(quán)利。這些見解關(guān)鍵有：

1、監(jiān)護權(quán)利說。此見解認為監(jiān)護是一個權(quán)利，把監(jiān)護稱為監(jiān)護權(quán)。認為只有從性質(zhì)上把監(jiān)護視為權(quán)利，才能使監(jiān)護人正確、主動地行使權(quán)利，并實現(xiàn)監(jiān)護目標。對于監(jiān)護權(quán)是一個什么性質(zhì)權(quán)利，又關(guān)鍵有兩種見解，一是肯定其身份權(quán)性質(zhì)。二是否定其身份權(quán)性質(zhì)。2、監(jiān)護義務(wù)說。此種見解認為監(jiān)護并未給予監(jiān)護人任何利益，而只課以沉重負擔(dān)，所以就事理之性質(zhì)而言，監(jiān)護是法律課加給監(jiān)護人片面義務(wù)。這些義務(wù)歸結(jié)起來就是監(jiān)護人對上負有基于保障社會安定需要而負擔(dān)義務(wù)，對下基于保護被監(jiān)護人正當權(quán)益需要而負擔(dān)義務(wù)，所以，監(jiān)護性質(zhì)歸根結(jié)底只能落到義務(wù)上。

3、監(jiān)護職責(zé)說。監(jiān)護內(nèi)容在于保護被監(jiān)護人身體和財產(chǎn)，而不是對人支配權(quán)利。中國民法設(shè)置監(jiān)護制度純粹是為保護被監(jiān)護人利益，決不許可監(jiān)護人借監(jiān)護人以謀取本身利益，所以，監(jiān)護是一個社會公益性質(zhì)公職。監(jiān)護是一個職責(zé)，是權(quán)利和義務(wù)有機統(tǒng)一。

我認為，監(jiān)護在性質(zhì)上是一個權(quán)利，而這種權(quán)利是以義務(wù)作為前提和中心。中國理論界中相當數(shù)量學(xué)者將監(jiān)護性質(zhì)確定為義務(wù)或職責(zé)，存在很多不妥之處。（1）從各國監(jiān)護制度要求來看，監(jiān)護人除了負有監(jiān)督保護義務(wù)外，還享受諸如獲取酬勞請求權(quán)和法定理由下辭職權(quán)等權(quán)益?！?2】（2）就監(jiān)護本身本質(zhì)而言，監(jiān)護是對于不在親權(quán)保護下未成年人或宣告禁治產(chǎn)人給予身體上和財產(chǎn)上照料制度。盡管中國民法通則沒有對監(jiān)護和親權(quán)給予區(qū)分，實際上二者是完全不一樣，監(jiān)護是作為親權(quán)延伸和補充而存在。對于未成年人監(jiān)護權(quán)很顯著是基于親權(quán)欠缺而由親屬權(quán)發(fā)生，對于精神病患者監(jiān)護權(quán)，則產(chǎn)生于配偶權(quán)和親屬權(quán)。所以，從監(jiān)護權(quán)產(chǎn)生根源上來看，監(jiān)護是一個權(quán)利。至于監(jiān)護權(quán)是不是身份權(quán)，我個人傾向于它不一個身份權(quán)。因為，根據(jù)中國現(xiàn)行法律要求，能夠擔(dān)任監(jiān)護人不僅僅是親屬，還可能是親屬之外自然人、組織甚至政府民政機關(guān)，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護權(quán)歸于身份權(quán)，有失全方面。（3）確定監(jiān)護權(quán)為民事權(quán)利是中國處理區(qū)際監(jiān)護糾紛基礎(chǔ)。中國香港、澳門和臺灣民法中全部表現(xiàn)了監(jiān)護是作為一個權(quán)利而存在，所以，中國有必需明確監(jiān)護性質(zhì)，以避免無須要法律沖突?！?3】

（二）中國監(jiān)護制度立法修改和完善

1對親權(quán)和監(jiān)護權(quán)作出嚴格區(qū)分。中國民法中未能區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護權(quán)。在民法理論中，親權(quán)是指父母所持有對未成年兒女保護和教育權(quán)利義務(wù)。是權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一體，由父母共同行使或負擔(dān)，而監(jiān)護是指對無父母或父母不能行使親權(quán)未成年人及限制或無民事行為能力人，依據(jù)法律要求，設(shè)置監(jiān)護人給予監(jiān)督、保護制度。對親權(quán)和監(jiān)護權(quán)作為兩種不一樣法律關(guān)系加以區(qū)分，對預(yù)防監(jiān)護權(quán)濫用、保護被監(jiān)護人利益及維護社會穩(wěn)定，全部將產(chǎn)生主動效應(yīng)。

2建立有償監(jiān)護制度。我認為，指定被監(jiān)護人近親屬擔(dān)任監(jiān)護人時，應(yīng)責(zé)令其它近親屬給一定經(jīng)濟賠償，因為監(jiān)護法定時限較長，甚至是終生，這對于擔(dān)任監(jiān)護職責(zé)近親屬無疑是沉重負擔(dān)。從立法上作上述要求，在于激勵監(jiān)護人愈加好地推行監(jiān)護職責(zé)，減輕社會負擔(dān)和對社會造成不穩(wěn)定原因。

3合適調(diào)整監(jiān)護種類。法定監(jiān)護和指定監(jiān)護是《民法通則》要求兩種關(guān)鍵形式。但世界很多國家還要求有遺囑監(jiān)護設(shè)置形式?！?4】中國《〈民法通則〉若干問題意見》即使也有遺囑設(shè)置監(jiān)護人要求，但還不能稱其為一個形式。我認為，為了使被監(jiān)護人利益得到立即保護，鑒于中國尚無專門監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)實際，在監(jiān)護制度中確定遺囑監(jiān)護設(shè)置形式，是很必需。但在成立遺囑監(jiān)護時應(yīng)符合嚴格條件：第一，只有未成年人父母才能經(jīng)過遺囑為未成年兒女指定監(jiān)護人。第二，被遺囑指定公民同意做監(jiān)護人。

4設(shè)置專門監(jiān)護權(quán)力機關(guān)和監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)。監(jiān)護權(quán)力機關(guān)關(guān)鍵負責(zé)任免、更換監(jiān)護人，就監(jiān)護中重大事項（如被監(jiān)護人就學(xué)、就業(yè)等）做出決定，并有權(quán)對監(jiān)護人瀆職行為或濫用監(jiān)護權(quán)行為采取制裁方法。監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)是幫助監(jiān)護權(quán)力機關(guān)實施具體監(jiān)督活動，假如發(fā)覺監(jiān)護人不勝任或有違反其職責(zé)行為，監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)立即向監(jiān)護權(quán)力機關(guān)匯報，由權(quán)力機關(guān)撤消其監(jiān)護人資格。

5設(shè)置“禁治產(chǎn)”制度。多年來，因為社會上吸毒、賭博、嫖娼、婚外情等丑惡現(xiàn)象蔓延，對未成年人影響是很大，發(fā)展下去將直接造成家庭關(guān)生活費惡化和家庭財產(chǎn)喪失，無法保護被監(jiān)護人利益。所以，提議參考國外立法設(shè)置“禁治產(chǎn)”制度。當“禁治產(chǎn)”原因消亡時，可撤銷“禁治產(chǎn)”宣告。這么一旦當家庭中有些人因吸毒、賭博、婚外情等可能危害其家庭組員惡習(xí)出現(xiàn)時，法律立即宣告上述人為禁治產(chǎn)人，預(yù)防其浪費家庭財產(chǎn)危及家庭組員利益，確保未成年人能健康成長和其它家庭組員能幸福生活。

五自然人住所

（一）概念和確定標準

自然人住所，是指自然人生活和進行民事活動關(guān)鍵基地和中心場所。

羅馬法采取形式主義，以“設(shè)家神之祭壇，置財產(chǎn)之大部”為住所確實定標準，將住所定為“財神和關(guān)鍵財富所在地”。近代立法多采取實質(zhì)主義，具體地決定住所觀念。實質(zhì)主義又可分為主觀說、客觀說、折衷說。主觀說強調(diào)意思原因，認為有長久居住意思地方就是住所，英美法系國家多采此說?？陀^說強調(diào)事實原因，認為實際上長久居住地就是住所，大陸法系國家多采此說。折衷說則把意思原因和事實原因結(jié)合起來，認為以久住意思而常常居住某一住處為住所。瑞士和中國臺灣地域民法采取此說。中國采取客觀說，住所確實定按以下兩個客觀標準：（1）住所通常和戶籍所在地相一致；（2）住所應(yīng)和常常居住地相一致。

（二）中國現(xiàn)行民事立法對自然人住所只作概括要求，更沒有作具體分類。學(xué)理上僅有部分零星探討，但仍有分歧。我認為，住所關(guān)鍵可分為：（1）意定住所。又稱任意住所，是指基于當事人意思而設(shè)定住所。意定住所和遷徙自由緊密相連。伴隨中國市場經(jīng)濟發(fā)展，住所和戶籍分離存在，在客觀上要求法律肯定自然人意定住所。（2）法定住所。指不依當事人意思而設(shè)定，而由法律要求住所。中國是否存在法定住所，學(xué)者認識不一。如有學(xué)者認為，“意思能力欠缺人以和其共同生活親權(quán)或監(jiān)護人住所為住所”；有學(xué)者則認為“因為無民事行為能力人、限制民事行為能力人通常是和監(jiān)護人生活在一起，所以其住所和監(jiān)護人住所多為一致，但她并不是以監(jiān)護人住所為住所?！蔽艺J為第二種見解更符合中國實際情況。無民事行為能力人和限制民事行為能力人也有自己戶籍，所以通常應(yīng)以其戶籍所在地居所地為其住所；假如她戶籍和監(jiān)護人戶籍不一致，且同監(jiān)護人共同生活在監(jiān)護人住所，那么可把監(jiān)護人住所看成被監(jiān)護人常常居住地，而視為被監(jiān)護人住所。（3）擬制住所是指法律要求在特殊情況下把居所視為住所。中國民法規(guī)范和司法實踐肯定了擬制住所存在：一自然人常常居住地和住所不一致，常常居住地視為住所；二自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地點前，無常常居住地，仍以其戶籍所在地為住所；三當事人住所不明或不能確定，以其常常居住地為住所。當事人有多個住所，以和產(chǎn)生糾紛民事關(guān)系有最親密關(guān)系住所為住所。

（三）自然人住所法律意義：（1）有利于確定自然人民事主體狀態(tài)，對自然人正當權(quán)益加以保護；（2）有利于確定協(xié)議推行和民事責(zé)任負擔(dān)地點；（3）有利于確定案件管轄法院；（4）有利于確定某種民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消亡場所；（5）有利于確定涉外民事關(guān)系準據(jù)法。

六自然人人格權(quán)

（一）自然人通常人格權(quán)

1通常人格權(quán)”性質(zhì)和內(nèi)涵據(jù)學(xué)者概括，關(guān)鍵有以下不一樣見解：【45】

（1）人格關(guān)系說。此說認為，通常人格權(quán)為通常人格關(guān)系。其為德國學(xué)者馮?卡爾莫勒（VonCaemmerer）等依據(jù)《瑞士民法典》第28條第1項之要求提出（該條文僅要求應(yīng)保護“人格”，并無“通常人格權(quán)”概念）。中國臺灣學(xué)者施啟揚也持此種見解。

（2）概括性權(quán)利說。此說認為，通常人格權(quán)為概括性權(quán)利。其為部分德國學(xué)者主張。如拉倫茲(Larenz)認為，通常人格權(quán)含有“概括廣泛性”；尼泊迪(Nipperdey)則認為，通常人格權(quán)不僅包含國家和個人關(guān)系，而且包含到民法典所包含具體人格權(quán)，通常人格權(quán)范圍極為廣泛，在內(nèi)容上是不可列舉窮盡。

（3）淵源權(quán)說。此說認為通常人格權(quán)是一個“淵源權(quán)”或“權(quán)利淵源”。其為包含艾納瑟魯斯（Enneccerus）在內(nèi)部分德國學(xué)者提出，認為因為通常人格權(quán)存在，方可引導(dǎo)出多種具體人格權(quán)。

（4）個人基礎(chǔ)權(quán)利說。此說認為，通常人格權(quán)為個人之基礎(chǔ)權(quán)利。其為德國學(xué)者胡伯曼（Hubmann）于本世紀50年代針對否定通常人格權(quán)見解所提出，認為通常人格權(quán)不一樣于人格權(quán)本身，亦不一樣于各項具體人格權(quán)。她將通常人格權(quán)分為發(fā)展個人人格權(quán)利、保護個人人格權(quán)利和捍衛(wèi)個人獨立性權(quán)利。這三種權(quán)利分別受到公法、私法等法律保護并共同組成為通常人格權(quán)。

我認為，以自然人自由、安全和人尊嚴為標通常人格權(quán)系從具體人格權(quán)抽象而來，表現(xiàn)了近代法制觀念從重視財產(chǎn)保護發(fā)展到更為重視自然人人格利益保護，表現(xiàn)了司法裁判為順應(yīng)時代時尚而對立法超越和突破。通常人格權(quán)為自然人人格關(guān)系法律表現(xiàn)，其保護對象為自然人人格利益之總和，含有解釋、發(fā)明和補充立法上明定特她人格權(quán)功效。通常人格權(quán)民法價值在于對人類自由和尊嚴尊重和保護，是個人一項基礎(chǔ)權(quán)利。

（二）自然人具體人格權(quán)法律探討

1生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)界定

有學(xué)者提出這三種人格權(quán)區(qū)分，可依以下標準進行：凡侵害自然人生命或有可能造成生命喪失非法行為，組成對生命權(quán)侵害；凡破壞自然人身體完整性但未造成其健康損害或生命喪失非法行為，組成對身體權(quán)侵害；凡損害自然人身體之生理機能正常運行和功效正常發(fā)揮但未造成生命喪失非法行為，組成對健康權(quán)侵害?！?6】

對于尸體是否為人格權(quán)支配對象問題，學(xué)者從各個角度對之作了見解相異評說。（1）“身體全部權(quán)說”認為身體權(quán)本身就是自然人對其身體全部權(quán)。自然人死后，由其全部身體變?yōu)槭w，其全部權(quán)應(yīng)由其繼承人繼承并轉(zhuǎn)而由其繼承人全部。所以，侵害尸體即侵害了繼承人尸體全部權(quán)（即對死者身體全部權(quán)）；【47】（2）“尸體全部權(quán)說”認為，自然人死亡后，主體資格不復(fù)存在，遺留人體即回歸為自然物。對于這種物，全部權(quán)最初為死者生前享受，死后即為其最親近親屬取得；【48】（3）“管理權(quán)說”則認為，死者遺體當然是物，但不是財產(chǎn)全部權(quán)標，而是火化、埋葬、祭奠標，死者近親屬對尸體權(quán)利為管理權(quán)，即負責(zé)進行火化、埋葬，并保持其人格尊嚴不受侵犯；【49】（4）“非身體權(quán)說”認為，自然人死亡，其軀體即不再成其為身體而只是尸體，不再是身體權(quán)客體，所以對自然人尸體處分不屬于對身體權(quán)侵害；【50】（5）“身體法益說”則認為，尸體作為喪失生命人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后延續(xù)利益。如同人在出生之前對其胎兒形體所享受先于身體權(quán)身體利益（先期身體利益）一樣，應(yīng)予保護。但因主體還未出生或已經(jīng)死亡，故不能確定其為權(quán)利客體，而認其為法益客體。【51】顯然，上述第一、二種見解均將身體權(quán)視為一個對身體全部權(quán)。

我認為，對于無生命之尸體，其實際上含有雙重屬性：首先，尸體為一個特殊物，得成為全部權(quán)標，但全部權(quán)行使受嚴格限制，即只能以埋葬、祭奠、管理為內(nèi)容，不得進行使用、收益或其它處分（包含拋棄等）；其次，尸體上存在人格利益（即死者生前通常人格權(quán)延續(xù)）。故對尸體歸屬之紛爭，為尸體全部權(quán)糾紛；對尸體之殘害、欺侮，組成對死者人格權(quán)侵害。但尸體非為身體權(quán)之標，亦非身體權(quán)之延續(xù)（身體之延續(xù)利益）。

2姓名權(quán)和肖像權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)分析

姓名權(quán)是自然人決定、使用和變更其姓名并排除她人干涉、盜用、假冒權(quán)利。就姓名權(quán)主動作用方面權(quán)能而言，其包含以下多個方面：（1）姓名決定權(quán)能。（2）姓名變更權(quán)能。（3）姓名使用權(quán)能。（4）姓名許可使用權(quán)能。

就自然人肖像權(quán)主動作用方面權(quán)能而言，其包含以下多個方面：（1）肖像制作專有權(quán)能。（2）肖像使用專有權(quán)能。（3）肖像許可使用權(quán)能。肖像權(quán)作為一個自然人對其外部形象權(quán)利，本質(zhì)上為人格權(quán)，不含有可處分性，對于肖像權(quán)，自然人不得轉(zhuǎn)讓，也不得放棄，但自然人得將其肖像許可她人為正當之利用，本人并不喪失其肖像權(quán)。所以，和其它人格權(quán)不一樣，肖像權(quán)中肖像利用權(quán)和姓名權(quán)中姓名使用權(quán)一樣，得含有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。另外，自然人之肖像權(quán)行使，要受法律一些尤其限制（稱為肖像權(quán)“合理限制”）。【52】

3聲譽權(quán)和隱私權(quán)法律救助

中國《民法通則》第101條要求：“自然人、法人享受聲譽權(quán)，自然人、法人人格尊嚴受法律保護，嚴禁用欺侮、誹謗等方法損害自然人、法人聲譽?！蔽艺J為，作為人格權(quán)一個之聲譽權(quán)，作為其保護對象“聲譽”只能解釋為和自然人人格尊嚴相關(guān)社會評價。至于何種社會評價于個人之人格尊嚴有所聯(lián)絡(luò)，應(yīng)以評價之內(nèi)容和效果給予判定，而不在于評價之對象。簡言之，凡包含個人品質(zhì)優(yōu)劣之社會評價，即含有聲譽之價值，反之亦然。

隱私權(quán)是自然人保有其個人私生活秘密并排除她人非法侵犯權(quán)利。中國立法至今未要求隱私權(quán)為人格權(quán)之一個，而在過去相關(guān)司法解釋中，隱私保護被混同于聲譽權(quán)保護?！?3】但個人應(yīng)受保護隱私中，除包含個人聲譽之部分外，還包含大量包含個人生活安寧個人秘密。個人隱私為個人私生活中不愿公開秘密空間，其具體內(nèi)容包含個人私生活各個方面。但應(yīng)注意：首先，個人私生活秘密并非全部要受隱私權(quán)保護，當此種秘密和公共利益維護發(fā)生沖突時，即不存在隱私權(quán)。其次，個人私生活秘密和公眾知情權(quán)發(fā)生沖突時，即不存在隱私權(quán)?！?4】第三，受隱私權(quán)保護之個人私生活秘密具體范圍，要受社會經(jīng)濟、教育、文化發(fā)展程度和民族生活習(xí)慣等影響。

除本文敘述七種具體人格權(quán)之外，部分學(xué)者還分別主張具體人格權(quán)中還應(yīng)包含“勞動能力權(quán)”、“榮譽權(quán)”、“自由權(quán)”、“貞操權(quán)”、“精神純正權(quán)”、“信用權(quán)”和“婚姻自主權(quán)”等。在此不多作敘述。

第三章法人

“法人”這一法律概念，為德國民法學(xué)者所創(chuàng)，正式利用于《德國民法典》，用以表

述自然人以外民法上另一類含有承受法律關(guān)系資格主體，所以，現(xiàn)代民法正式宣示了民法生活舞臺上有兩類主體角色，即自然人和法人。對法人概念，各國法典通常不作界定。在英美法系國家即使采納了法人制度，不過因為沒有成文法典，從而沒有一個統(tǒng)一法律上法人概念。但私有制各國學(xué)說中則通常認為法人是自然人以外之得為權(quán)利義務(wù)主體之組織?！?5】或認之為團體人格，即有獨立民事主體資格社會組織。【56】中國《民法通則》在中國民事立法中首次界定了法人含義?！睹穹ㄍ▌t》第36條要求：“法人是含有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享受民事權(quán)利和負擔(dān)民事義務(wù)組織?！绷夯坌窍壬J為，所謂法人，指由法律要求含有民事權(quán)利能力人合組織體和財合組織體?！?7】張俊浩先生認為，法人是被法律給予民事權(quán)利能力自然人團體和設(shè)有章程和管理機構(gòu)獨立財產(chǎn)?！?8】

一法人本質(zhì)

相關(guān)法人本質(zhì)學(xué)說關(guān)鍵有：

（一）法人否認說

該說不認可法人有獨立存在人格，法人僅是假想主體。法人否認說又包含目標財產(chǎn)說、受益主體說和管理人主體說。（1）“目標財產(chǎn)說”。其代表人物是布林茲和柏克。該學(xué)說認為，法人不過是為了一定目標而存在無主財產(chǎn)，法人本身不含有獨立人格。而為達成特定目標由多數(shù)人財產(chǎn)集合而成財產(chǎn)，成為一個為法律擬制人格；（2）“受益人主體說”。其代表人物是耶林。該說認為，意思行為是個人意思，至于集合體意思是沒有，所以集合體就不能成為法權(quán)主體。立法者說保護既不是存在于團體集合意思，也不是團體獨立人格，而是團體各個組員所追求目標。所以，法人僅僅是形式上權(quán)利主體，而實際上權(quán)利義務(wù)歸屬者，只是享受法人財產(chǎn)利益多數(shù)人；（3）“管理人主體說”。關(guān)鍵代表人物是赫爾德和賓德。該說認為，法人財產(chǎn)，并不是屬于法人本身全部，而屬于管理財產(chǎn)自然人，只有管理法人財產(chǎn)自然人，才是法律所稱法人。否定說因為不符合社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實，已為各國立法者所擯棄。

（二）法人擬制說

主張法人擬制說學(xué)者認為，第一，法人僅僅是一個“觀念上整體”。和自然人不一樣，法人不是一個社會現(xiàn)實中實體，而是法律為了某種考慮將個人、組合或財產(chǎn)組合視為含有整體性一個實體而已。第二，法人因為和自然人實體基礎(chǔ)本質(zhì)不一樣，含有不一樣屬性。法人不含有意思屬性，不含有自然人人格屬性和身份屬性。第三，因為法人不含有意思屬性，類似于無行為能力法律上“未成年人”或“精神病人”，所以其參與法律活動，必需由依據(jù)組織法任命一個或數(shù)個自然人來代表?！?9】

（三）法人實體說

該說認可法人為一個客觀存在民事主體，它又可分為有機體說和組織體說。（1）有機體說，又稱團體人格說或具體實體說。該說認為民事主體資格和意思能力是聯(lián)絡(luò)在一起，所以法律對這種實際存在社會有機體給予其獨立人格，使之成為法人。該說代表人物是基爾克。（2）組織體說。該說認為法人本質(zhì)不在于作為社會有機體，而在于含有權(quán)利主體組織，即法人含有區(qū)分其組員團體利益，含有表示和實現(xiàn)自己意志組織機構(gòu)。該說代表人物是米休德、登伯格登?！?0】

（四）社會作用說。在中國，臺灣學(xué)者對法人本質(zhì)認識多采取“社會作用說”。如鄭玉波認為，“然則法人之本質(zhì)究若怎樣？一言以蔽之曰，法人能擔(dān)當社會作用，而含有社會價值，法律有給予其人格之必需，故給予之也?！薄?1】李宜琛認為，“法人之取得人格和自然人同為法律所給予，而其人格之依據(jù)，則在用于其社會價值也?！薄?2】史尚寬認為，“法人正如自然人，因其能發(fā)揮社會作用，有適于含有權(quán)利能力之社會價值，故應(yīng)給予權(quán)利能力?！薄?3】上述見解也對大陸部分學(xué)者產(chǎn)生影響，如王利明等人所著《民法新論》即認為，“社會組織在商品經(jīng)濟社會實際作用，乃是它們在法律上主體資格即法人本質(zhì)所在?！薄?4】我認為，上述“社會作用說”僅是說明了法律給予團體以法人人格原因，并沒有指出法人本質(zhì)是什么。

我認為，擬制說正確認識到自然人和法人是兩類不一樣民事主體，強調(diào)全部社會組織內(nèi)部規(guī)范結(jié)構(gòu)，進而認可多種社會組織在法律上可塑性，為建立一個開放型民事主體體系奠定了理論基礎(chǔ)。但它僅是從存在價值和作用方面而不是從事物本體方面來認識法人，并否認法人團體行為和團體組員行為相互獨立，試圖僅用擬制為自然人法技術(shù)來解釋獨特法人現(xiàn)象，難免不能從根本上敘述法人本質(zhì)。實在說正確認識到團體是社會生活中和個人相區(qū)分、相獨立活動單元，有自己獨立生存價值和作用，法律不應(yīng)該將團體擬制為自然人，而應(yīng)該將其確定為和自然人并列民事主體，法律在此作用僅是“發(fā)覺”而不是“發(fā)明”。但它過于重視團體現(xiàn)實存在和自治行為意義，低估了團體內(nèi)部法律規(guī)范結(jié)構(gòu)作用，和國家對其進行限制和引導(dǎo)功效，必需認可，不管是團體還是個人主體資格全部是法律給予結(jié)果。所以，我們只有既強調(diào)團體社會存在，又強調(diào)法律在給予團體法人資格中作用，才可能會對法人本質(zhì)有一個較為全方面了解。

（五）新擬制說。該說代表是江平教授和龍衛(wèi)球教授，她們對法人本質(zhì)認識是這么敘述：對于人類社會團表現(xiàn)象，哲學(xué)家和社會學(xué)家作了深刻研究，顯示出家庭、國家、教會組織、企業(yè)等，顯著是含有和個人組員不一樣功效實在單位，是實在不可避免社會現(xiàn)象；但法人并不是團體在法律上自動反應(yīng)，團表現(xiàn)象事實在很大程度上只是法律考慮給予團體以法人資格思維原材料，在從團體到法人過程中，正是法律思維發(fā)揮作用領(lǐng)域，正是因為法律確實定和結(jié)構(gòu)，團體才能轉(zhuǎn)化為作為民事主體法人?！?5】

所以，在我看來，該說中所謂“擬制”是指法律將團體轉(zhuǎn)化為法人過程，法人有其實在社會存在，并不是一些團體因被擬制為自然人才取得法律人格?？梢娺@種新擬制說實際上也是傳統(tǒng)擬制說和實在說有機結(jié)合，是對法人本質(zhì)認識一次提升。

二法人民事權(quán)利能力

法人民事權(quán)利能力是指法人依法享受民事權(quán)利和負擔(dān)民事義務(wù)資格。法人民事權(quán)利能力從法人從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消亡。作為含有法律人格表現(xiàn)，法人權(quán)利能力和自然人權(quán)利能力一樣，一律平等。但法人具體權(quán)利范圍要受到以下限制：

（一）法規(guī)對法人得享受具體權(quán)利范圍限制

對于法人能夠享受具體權(quán)利范圍，各國民法均作了標準性要求，但要求方式有所不一樣。一個為“授權(quán)式”。另一個為“限制式”，包含“列舉限制”和“除外限制”兩種。中國《民法通則》除在第42條要求“企業(yè)法人應(yīng)該在核準登記經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”之外，在其第49條列舉要求了包含企業(yè)法人超出經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營活動在內(nèi)多種應(yīng)對企業(yè)法人法定代表人給法律制裁具體情況，采取是前述“授權(quán)式”要求方法。

（二）法人性質(zhì)對其得享受具體權(quán)利范圍限制

各國學(xué)理和判例全部認可法人權(quán)利能力性質(zhì)限制。法人權(quán)利能力性質(zhì)限制說法是依據(jù)法人和自然人相比，法人基于組織體性質(zhì)不能享受自然人基于自然性質(zhì)、倫理性質(zhì)而享受權(quán)利，如生命健康權(quán)、肖像權(quán)、配偶權(quán)等。法人是個組織體，在實際上無法產(chǎn)生法人生命健康等權(quán)利。

（三）法人目標對其得享受具體權(quán)利范圍限制

法人目標是法人設(shè)置宗旨，由法人章程加以要求。因為《日本民法典》第43條明

文要求“法人在章程所定目標范圍內(nèi)”享受權(quán)利及負擔(dān)義務(wù)，即引發(fā)相關(guān)法人目標怎樣限制法人權(quán)利享受范圍問題討論。但對此命題有學(xué)者有所異議，認為在法人本責(zé)問題上，日本民法系采“法人擬制說”，不認可法人為實體存在，故有此要求。而在采“法人實在說”立法，因為視法人為實體存在之人格，故除因其性質(zhì)決定或法律之尤其要求者外，其標準上和自然人一樣得享受相同之權(quán)利，負擔(dān)相同之義務(wù)，實無“因目標而受限制”之可言?！?6】有學(xué)者認為法人權(quán)利享受范圍受其設(shè)置目標限制，但目標本身并不能當然限制法人得享受權(quán)利范圍，假如法人目標竟然能夠限制其權(quán)利享受范圍，其純粹是法律選擇結(jié)果。而這一問題既然屬于法律價值判定問題，則和視法人為“擬制之人”抑或“實在之人”便無肯定聯(lián)絡(luò)。【67】有學(xué)者斷定，在中國，對于法人經(jīng)營范圍限制，即為法人目標限制?！?8】依據(jù)學(xué)者介紹，在肯認法人享受權(quán)利范圍應(yīng)受其目標限制基礎(chǔ)之上，相關(guān)法人目限制性質(zhì)關(guān)鍵學(xué)說計有四種：

(1)權(quán)利能力限制說。此說認為，法人目標所生之限制，是對法人權(quán)利能力限制。而對此又形成兩種派別：一.采“法人實在說”者認為，法人是一個社會存在，現(xiàn)有權(quán)利能力，也有行為能力，故法人目標不僅限制其權(quán)利能力，也同時限制其行為能力(依通說，行為能力范圍不得超出權(quán)利能力范圍，故權(quán)利能力之所限，亦即行為能力之所限)；二采“法人擬制說”者認為，法人本非實體存在，只是因為法律擬制而成為權(quán)利主體，故法人為抽象存在一個人格，無行為之可能，亦無行為能力之可言，所以法人目標僅限制法人權(quán)利能力，而不發(fā)生對法人行為能力限制。

(2)行為能力限制說。此說認為，法人權(quán)利能力僅受其團體性質(zhì)和法規(guī)限制。法人作為權(quán)利義務(wù)主體，其目標限制僅為對其行為能力限制。

(3)代表權(quán)限制說。此說認為，法人目標僅為法人機關(guān)對外之代表權(quán)限定范圍。所以，法人于目標之外實施行為，應(yīng)屬法人機關(guān)超越代表權(quán)限范圍行為。

(4)內(nèi)部責(zé)任說。此說認為，法人目標之作用，不過在于決定法人機關(guān)在法人內(nèi)部責(zé)任而已?！?9】中國有學(xué)者認為，長久以來，中國司法實務(wù)堅持凡超出法人目標范圍(即經(jīng)營范圍)所實施行為一律無效，相當于采納理論上“權(quán)利能力限制說”，但此種做法顯然不利于相對方當事人利益和交易安全保護。所以，有必需從法理上尋求妥當處理方法。而權(quán)衡相關(guān)法人目標限制性質(zhì)之多種學(xué)說，似應(yīng)采“行為能力限制說”為妥?！?0】

三法人民事行為能力

法人民事行為能力是指法人能以自己行為取得民事權(quán)利和負擔(dān)民事義務(wù)資格。擬制說認為法人不享受行為能力，其活動依靠于法人機關(guān)代理幫助。法人機關(guān)是以代理方法存在特定人（機關(guān)組員），其行為屬于代理行為。實體說則認為法人實體包含法人機關(guān)在內(nèi)，含有像自然人一樣意思原因——團體意思，所以含有行為能力。法人機關(guān)為法人實施機關(guān)，也是形成團體意思者，其行為成立法人本身行為。可見，是否認可法人含有行為能力，在于怎樣認識法人實體結(jié)構(gòu)，即是否把法人機關(guān)看成法人實體不可分割一部分。

【71】

四法人民事責(zé)任能力

法人民事責(zé)任能力指法人對自己侵權(quán)行為負擔(dān)民事責(zé)任能力或資格。相關(guān)法人有沒有民事責(zé)任能力學(xué)說關(guān)鍵有二：（1）否定說。認為法人無民事責(zé)任能力，這屬法人擬制說主張其所持理由不盡相同。有認為法人無意思能力，所以法人無民事責(zé)任能力；有認為法人僅于法律法規(guī)認許目標內(nèi)存續(xù)，超越法人目標行為，即不為法人行為，故法人無民事責(zé)任能力；有認為董事等名為法人代表人實為為法人代理人，代理限于法律行為，侵權(quán)行為不適用代理要求，故法人無民事責(zé)任能力。（2）肯定說。認為法人有民事責(zé)任能力，這屬法人實在說主張，其所持理由也不盡相同。有認為法人有意思能力，故法人有民事責(zé)任能力；有認為法人機關(guān)行為即為法人行為，即法人有民事責(zé)任能力；有認為法人有民事責(zé)任能力系法律所明定?，F(xiàn)代民法均要求法人應(yīng)負損害賠償責(zé)任。我贊同肯定說。

相關(guān)法人民事責(zé)任能力確實定標準，有以下學(xué)說：【72】

（1）經(jīng)營活動說該說沒有考慮法人工作人員雙重身份。

（2）法人名義說該說雖考慮了法人工作人員雙重身份，但沒有考慮到名義之下實質(zhì)內(nèi)容。假如法人法定代表人或其它工作人員以法人名義從事從事部分違反法人利益非法經(jīng)營活動，一概由法人負擔(dān)責(zé)任則顯失公平。

（3）實施職務(wù)說法人法定代表人或其它工作人員實施職務(wù)時所為行為，不管是正當行為還是違法行為，全部應(yīng)視為法人行為，其法律后果均應(yīng)由法人負擔(dān)。實施職務(wù)說已為中國多數(shù)學(xué)者贊同。

五法人人格否認

法人人格否認法理，由美國法院在審理企業(yè)糾紛案件中首創(chuàng)，也稱“揭開法人面紗”標準。這一理論后被英、德、日在司法實踐中接收并加以利用，法國、意大利等國甚至將該理論立法化?！胺ㄈ巳烁穹裾J”，是指在具體法律關(guān)系中，基于特定事由，否認法人獨立人格，而要求法人組員對法人債務(wù)或行為負擔(dān)個人責(zé)任?！?3】綜觀各國司法實踐，法人人格否認法理適用類型有三：第一，規(guī)避法律型。即以法人形式為手段或為掩護，實現(xiàn)其非法目標。第二，回避債務(wù)型。即法人組員以法人名義負擔(dān)法人本身并未所以受益?zhèn)鶆?wù)或負擔(dān)和法人本身極不相當風(fēng)險，造成法人組員和法人人格錯位，以達成回避債務(wù)之目標。第三，違法犯罪型。即利使用方法人進行違法犯罪活動?！?4】依據(jù)法人人格否認法理，其本質(zhì)特征在于：（1）適使用方法人人格否認法理邏輯前提，為法人含有獨立人格，即法人人格否認是針對已經(jīng)正當取得法人獨立資格，且該獨立人格及法人組員有限責(zé)任又被濫用之情形而設(shè)置。（2）法人人格否認法理，只對特定個案中法人獨立人格給予否認。即法人人格否認法理適適用于個案中法人人格不合目標性質(zhì)而需要否認其法人人格場所，其效力不包含該法人其它法律關(guān)系，而且不影響該法人獨立實體正當繼續(xù)存在。（3）法人人格否認法理，是對失衡法人利益關(guān)系之事后法律規(guī)制。即經(jīng)過國家公權(quán)力對法人人格濫用者克以法律責(zé)任，對因法人人格濫用而無法在傳統(tǒng)法人制度框架內(nèi)取得正當權(quán)益者給一個法律救助?！?5】為此，法人人格否認是對經(jīng)典意義上法人人格動搖和弱化，是對這類法人人格限制。

我認為，中國立法和司法實踐即使存在向法人人格否認法理靠近部分做法，但仍沒有確立法人人格否認標準。部分學(xué)者認為，現(xiàn)在這種立法和司法情況，不利于社會主義市場經(jīng)濟培育和發(fā)展。為此，正確定識法人人格制度，經(jīng)過引入法人人格否認制度限制一些法人人格，以遏制濫使用方法人人格現(xiàn)象，維護利害相關(guān)者正當利益等，已成為現(xiàn)代民商法要處理突出問題之一。不過，也有學(xué)者認為“企業(yè)法人格否認”稱謂辭不達意，且在邏輯上含混了企業(yè)法人人格和股東有限責(zé)任兩個概念。【76】“企業(yè)法人格否認”所表示情形，是指在個案中暫且無視企業(yè)獨立人格，而追究股東無限責(zé)任，以確保債權(quán)人利益實現(xiàn)。所以，“企業(yè)法人格否認”在實際上，只是否認了股東有限責(zé)任，并沒有否定企業(yè)法人格。我們通常所說企業(yè)法人人格否認，僅是指對股東和企業(yè)責(zé)任分離否認，進而由股東對企業(yè)債務(wù)負無限責(zé)任，但并不影響企業(yè)法人人格繼續(xù)存在。只有當企業(yè)解散、破產(chǎn)或因虛假出資、違法設(shè)置被撤銷時，則企業(yè)法人人格終止，即其法人人格才被根本否定。當股東應(yīng)負無限責(zé)任事由和企業(yè)法人人格否認事由同時發(fā)生并重合時，自然企業(yè)法人格也會被否定。由此可見，“企業(yè)法人格否認”之法理仍有深入完善余地。

六法人成立條件

法人成立條件，是社會組織取得團體人格（法人資格）所必需含有條件，包含實體和程序兩方面條件。中國《民法通則》第37條要求，法人應(yīng)該含有“依法成立、有必需財產(chǎn)或經(jīng)費、有自己名稱、組織機構(gòu)和場所和能夠獨立負擔(dān)民事責(zé)任”四個條件。但大家以后發(fā)覺，上述要求中一些條件和其說是法人成立條件，不如說是法人一些關(guān)鍵特征，比如，法人能夠獨立負擔(dān)民事責(zé)任，是法人和無人格團體（如合作）關(guān)鍵區(qū)分，但其基于法人人格而產(chǎn)生，而非產(chǎn)生法人人格原因。所以，以后理論或?qū)⒎ㄈ顺闪l件分為“實體要件”和“程序要件”，或?qū)⒅譃椤靶袨橐焙汀百Y格要件”。我認為可將法人成立條件重新歸納為三個實質(zhì)性條件和一個程序性條件。即法人成立應(yīng)該含有條件是：有自己名稱、組織機構(gòu)和場所；有自己章程或組織規(guī)章，但機關(guān)法人除外；有符正當律要求獨立財產(chǎn)或經(jīng)費；推行法律要求法人設(shè)置程序。

七法人分類

由《德國民法典》確立將法人在性質(zhì)上區(qū)分為公、私法人兩部分，然后將私法人劃分為社團和財團，繼而又將社團法人分為營利法人和公益法人，這種劃分方法為大多數(shù)國家所接收。就私法人而言，社團法人和財團法人劃分是大陸法國家民法典最具特色和應(yīng)用價值分類方法。社團法人和財團法人因設(shè)置基礎(chǔ)不一樣，前者以自然人為基礎(chǔ)，后者以特定財產(chǎn)為基礎(chǔ)，所以形成了二者制度上重大差異。歸納起來有以下幾點：（1）設(shè)置方法之差異。社團設(shè)置須由數(shù)名設(shè)置人共同完成簽訂社團章程法律行為；財團設(shè)置須由設(shè)置人完成財產(chǎn)捐助和簽訂捐助章程行為。（2）治理關(guān)系之差異。社團成立后，設(shè)置人和依據(jù)社團章程參與者，即成為社團組員，享受社團組員各項權(quán)利，直接決定或影響著社團發(fā)展或變動；財團成立后，因設(shè)置人意思已經(jīng)表現(xiàn)在財團章程中，設(shè)置人在法律上已和財團相分離，而具體事務(wù)由其聘用實施者或管理者實施，只有在財團遇有重大變動或解散時，才須由法定機關(guān)進行處理。（3）組織結(jié)構(gòu)之差異。社團因由組員組成，其組員大會（社員大會）為權(quán)力機關(guān)，并設(shè)實施機關(guān)，有社團還須設(shè)監(jiān)察機關(guān)；財團意思由設(shè)置人決定，所以只設(shè)實施機關(guān)?！?7】至于英美法系國家，因為沒有形式上民法典，所以也就不存在通常意義上法人概念和相關(guān)分類，但這不等于英美法對法人及其類型劃分沒有相關(guān)理論和規(guī)則。英美法國家所稱法人關(guān)鍵是指和自然人相對應(yīng)實體或組織，而實體或組織之中，已經(jīng)完全包含了大陸法所區(qū)分公法人、社團、財團和其它法人種類。【78】在中國，依據(jù)《民法通則》要求，法人分為企業(yè)法人、機關(guān)法人、機關(guān)法人和社會團體法人四類。企業(yè)法人中又以全部制性質(zhì)和企業(yè)組織形式為標準進行了二次劃分。對中國法人四分法理論基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界并未達成共識。學(xué)術(shù)界就《民法通則》相關(guān)法人分類理論依據(jù)探討，形成了四種關(guān)鍵見解，分別是性質(zhì)說、目標事業(yè)說、業(yè)務(wù)活動說和組織形式說。

我認為，這種劃分缺點是顯著。其關(guān)鍵表現(xiàn)為：（1）沒有明確公、私法人分類，減弱了民法社會功效。（2）受計劃經(jīng)濟影響，突出不一樣全部制企業(yè)法人特殊性，已不能適應(yīng)該前經(jīng)濟生活。（3）機關(guān)法人包含類型過于寬泛，現(xiàn)有國家撥款成立兼有部分行政管理職能公法人，又有依國家行政命令組建公益法人，還有由自然人或法人組建并辦理登記成立私法人。這些法人沒有按其特征抽象出同一類別原因和基礎(chǔ)。（4）沒有確定財團法人，不能包容中國現(xiàn)有法人類型，如基金會、寺廟、捐贈財產(chǎn)組成各類組織等。所以，中國未來民法典首先應(yīng)將法人劃分為公法人和私法人，在嚴格限制公法人進入私法領(lǐng)域范圍基礎(chǔ)上，將私法人劃分為社團法人和財團法人，同時對社團法人輔之以營利、公益和中間法人立法模式。

八法人責(zé)任形態(tài)

將法人獨立責(zé)任作為法人特征。依據(jù)這個標準，有學(xué)者曾總結(jié)出四種責(zé)任形態(tài)法人：【79】（1）責(zé)任獨立型法人，指法人以其名義下財產(chǎn)為限對外負擔(dān)責(zé)任，而法人組員標準上僅以出資為限對法人債務(wù)負擔(dān)責(zé)任形態(tài)，最顯著者為有限責(zé)任企業(yè)和股份；（2）責(zé)任半獨立型法人，指法人以其名義下財產(chǎn)對外負擔(dān)責(zé)任同時，法人部分組員應(yīng)該和其連帶負責(zé)法人形態(tài)，如兩合企業(yè)；（3）責(zé)任非獨立型法人，指法人以其名義下財產(chǎn)對外負擔(dān)責(zé)任同時，法人全部組員均應(yīng)該對法人債務(wù)負擔(dān)無限連帶責(zé)任形態(tài)，如無限企業(yè)；（4）責(zé)任補充型法人，指當法人以其財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時，法人組員或全部者有義務(wù)負擔(dān)補充責(zé)任法人形態(tài)，這類法人形態(tài)為《俄羅斯聯(lián)邦民法典》所特設(shè)。法人組員是否負擔(dān)有限責(zé)任并不是判定法人唯一標準，對此不一樣國家有不一樣認識，以致各國確定民事主體種類時存在著顯著差異。中國《民法通則》相關(guān)法人概念要求，則只限于法人組員負擔(dān)有限責(zé)任社會組織才為法人，未認可由組員負擔(dān)其它責(zé)任形式組織在民法中主體地位?，F(xiàn)在看來，這個包含法人基礎(chǔ)責(zé)任形式問題值得深入探討。

何為法人獨立責(zé)任？有學(xué)者認為，“法人能夠獨立負擔(dān)民事責(zé)任，首先是指法人責(zé)任范圍是獨立，也就是說，法人只能自己負擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任，法人創(chuàng)建人及法人內(nèi)部組員對法人債務(wù)不負責(zé)任?！薄?0】這種見解認為法人獨立責(zé)任肯定意味著法人組員有限責(zé)任。但有學(xué)者卻不這么了解，認為“法人對外能夠獨立負擔(dān)民事責(zé)任，在法律上完整表述應(yīng)該是：法人對以自己名義從事活動所產(chǎn)生債務(wù)，要以自己既存或未來可能取得全部財產(chǎn)負擔(dān)責(zé)任?！彼呛头仟毩⒚袷仑?zé)任相對而言，“非獨立民事責(zé)任，則是指一個組織沒有能夠本身名義支配財產(chǎn)，故其從事活動所產(chǎn)生債務(wù)不能（也不可能）由其本身負擔(dān)，而是要由該組織創(chuàng)辦者以她們自己名義負擔(dān)?！?/p>

我認為，嚴格意義上講，法人獨立責(zé)任是法人含有獨立人格邏輯結(jié)果，但它并不妥然決定著法人創(chuàng)辦者和法人組員責(zé)任狀態(tài)，法人獨立責(zé)任并不否認法人組員和法人共同對法人債務(wù)負擔(dān)責(zé)任。從各國立法情況考察，大陸法系大部分國家立法均不將法人組員有限責(zé)任作為法人特征。

九法人組織結(jié)構(gòu)

1．法人機關(guān)和法人關(guān)系——代表說和代理說

法人機關(guān)是從事法人事務(wù)，實施法人功效機構(gòu)。中國通說認為，法人機關(guān)學(xué)說分為兩種：代表說和代理說。代表說是基于法人實在說立場，認為代表人行為是法人本身行為。代表人為法人之機關(guān)，法人和代表人居于同一人格之內(nèi)，雖名二而實一，不存在兩個主體。而代理說則相反，是站在法人擬制說立場，認為法人是法律擬制出來一個民事主體，它本身沒有意思表示能力和民事行為能力。所以法人要進行民事活動，只能由自然人代理其進行。日本法即是此說經(jīng)典。日本民法典第53條要求董事代表法人，不過在民事訴訟法上要求相關(guān)法人代表人，準用相關(guān)法定代理人要求（第58條）?！?1】因為中國法學(xué)界通常采法人實在說，故法人機關(guān)代表說早已為民事立法和司法實踐所采納。

2法人機關(guān)各機構(gòu)之間關(guān)系

通常來說，法人機關(guān)由權(quán)利機關(guān)、實施機關(guān)、監(jiān)督機關(guān)三部分組成。本文著重以社團法人，尤其以企業(yè)法人為例，來說明法人機關(guān)各機構(gòu)之間關(guān)系。企業(yè)法人機關(guān)在對內(nèi)關(guān)系上表現(xiàn)為：權(quán)力機關(guān)充足考慮到法人組員集體意志，實施機關(guān)充足慮及企業(yè)全部和經(jīng)營分離，而監(jiān)察機關(guān)則是對實施機關(guān)實施監(jiān)督。企業(yè)內(nèi)設(shè)置股東會、董事會和監(jiān)事會，實施企業(yè)決議權(quán)、實施權(quán)（代表權(quán)）和監(jiān)察權(quán)分離。形成股東會行使企業(yè)最高決議權(quán)、掌握任免董事、監(jiān)事權(quán)力；董事會對股東會負責(zé)、對內(nèi)實施股東會決議、對外代表企業(yè)；監(jiān)事會對股東會負責(zé)、對董事及高級管理人員進行監(jiān)督分權(quán)和制衡體制。并建立和完善股東會、董事會和監(jiān)事會議事規(guī)則和程序，實施企業(yè)科學(xué)管理和民主決議。

在傳統(tǒng)企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)中，股東會占據(jù)首要地位，其它法人機構(gòu)均由股東會選舉產(chǎn)生并向股東會負責(zé)。這種企業(yè)法人機關(guān)內(nèi)部關(guān)系是以股東會為中心，表現(xiàn)是“股東本位”。多年來，以股東為本位企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)受到質(zhì)疑。有學(xué)者提出以企業(yè)“利益相關(guān)者”理論取而代之。在“利益相關(guān)者”理論看來，企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，也即企業(yè)內(nèi)部法人機關(guān)各機構(gòu)之間關(guān)系不應(yīng)僅以股東為本位，也應(yīng)該慮及企業(yè)利益相關(guān)者正當權(quán)益，視利益相關(guān)者為企業(yè)治理結(jié)構(gòu)主體。

民法在對外法人機構(gòu)處理上有兩種形式：共同代