西窗法雨讀書筆記

西窗法雨價(jià)值判斷這東西，有事就是見仁見智。所以，有些西方人相信，必須慎重對(duì)待自己認(rèn)為不好的法律。吧自己的標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于人，便容易導(dǎo)致沒有理性沒有秩序而只有暴力。西方人時(shí)常認(rèn)為，當(dāng)世俗法律和更高的法則發(fā)生沖突的時(shí)候，更有義務(wù)去服從后者。這樣才干防止世俗社會(huì)中有人運(yùn)用法律導(dǎo)致專制。人無法擺脫時(shí)間命運(yùn)的安排，但可以選擇自己的行為，從而選擇自認(rèn)為更好的法律秩序。大家都說，法律的有點(diǎn)在于它具有穩(wěn)定性和明確性?？墒?，很多人并未意識(shí)到，它的優(yōu)點(diǎn)也正是它的缺陷。正式由于它具有穩(wěn)定性，不能朝令夕改，所以碰到特殊情況便無法隨機(jī)調(diào)整；正式由于它具有明確性，不能模棱兩可，所以碰到未曾碰見過的情形，便難以靈活處置。而人的智慧就可以隨機(jī)應(yīng)變。（假如再加上人的自覺自律，那么在治國上能說認(rèn)知不如法治嗎？）其實(shí)，法律的缺陷是法律自身固有和無法消除的。而最后選擇法治，僅僅覺得法治比人治要可靠，由于，人的自覺自律是不恒常的。糾正人的犯罪的手段只有兩個(gè)：心靈的教訓(xùn)和肉體的制裁。前者是道德，后者是法律。洋人認(rèn)為人性惡，覺得教育的力量是軟弱的，教育無法克制人的犯罪傾向，因此特別喜歡用法律（圣經(jīng)影響）。西方人班相信，糾正以及防止政府犯錯(cuò)誤的最佳辦法，就是“以權(quán)力制約權(quán)力”。而“以權(quán)力制約權(quán)力”一方面表現(xiàn)為法院存在于政府旁邊。假如法院存在于政府之中，那人們只能寄希望于政府及人員的“道德自律”了。在西方的法律文化中，政府被認(rèn)為是除了為公共利益進(jìn)行管理之外，別無特權(quán)。就是在管理中，政府也要遵守自己的承諾。政府是為民眾權(quán)利而產(chǎn)生的，當(dāng)然不能隨意破壞民眾權(quán)利。與此同時(shí)，東方政府的“回答”市場不存在“承諾”的含義，而是“賜予”。政府是基于契約而產(chǎn)生的，政府也要遵守契約。西方人就是以這種方式講述“權(quán)力是人民給予的”，同時(shí)以此告誡在公領(lǐng)域不要想到“上下關(guān)系”，而要想到“契約關(guān)系”。法律不僅要關(guān)心大多數(shù)人，并且關(guān)心少數(shù)人，由于法律是跟所有人有關(guān)的?？偠灾?，大多數(shù)人的喜惡似乎不能作為個(gè)人權(quán)力的唯一立法依據(jù)。人的人性和理性決定了他們具有先于法律權(quán)力的自然權(quán)力；這些人具有的權(quán)利，不是由國家的法律決定的，而是自然存在、與生俱來的。某些權(quán)力是天生具有的，無論國家的法律是否認(rèn)可，這些權(quán)力都是永恒的。國家法律必須尊重某些最基本的自然權(quán)力，由于國家制定法律權(quán)利的權(quán)力自身也是自然權(quán)利的授權(quán)，并且國家制定法律權(quán)利只能是對(duì)人們?cè)械淖匀粰?quán)利的肯定，而不是什么恩賜。應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，當(dāng)人們使用善良違法的方式表達(dá)意愿時(shí)，他們的政治及道德的規(guī)定是相稱迫切的，這自身恐怕已經(jīng)足以使政府反思自己的法律與政策。從另一個(gè)角度來看，就共同的需要而言，人們的利益總會(huì)發(fā)生沖突，因而同樣地要照顧最大多數(shù)人的最大需要。不管是在西方還是在中國，“秩序”也許的確是首要的。我們一定會(huì)發(fā)現(xiàn)，沒有“秩序”，一切恐怕真的無從談起?！胺擅媲叭巳似降取保梢苑Q為法律外的平等。這種平等重要的是法律合用上的平等，由于，它不大關(guān)心法律制定在內(nèi)容上是否平等。合用上的“法律面前人人平等”很重要，是起碼的平等，它標(biāo)志著人治文化向法治文化的基本轉(zhuǎn)換，可以做到這點(diǎn)已經(jīng)相稱不錯(cuò)了。但是內(nèi)容上的平等也十分重要。法律的目的在于公正，而不在于法律自身，因此，當(dāng)法律不能實(shí)現(xiàn)公正時(shí)，公正自身便是超越法律的判決依據(jù)。法律和正義完全就是一個(gè)事物的兩個(gè)方面。當(dāng)然，這只是西方法律思想中的某一觀點(diǎn)或派別，更多的人則是在不斷地爭論法律和正義是不是一個(gè)東西。他們一方面希望法律是“神圣”的，“惡法非法”;另一方面有希望法律可以擺脫價(jià)值判斷的干擾?？档拢骸暗赖屡c法律的區(qū)別在于前者約束內(nèi)心，后者約束外在行為;前者只具有說服力，而后者具有一種物質(zhì)的強(qiáng)制力。”法律不是自上而下的，而是自下而上的；它的基礎(chǔ)重要在于人們的積極接受，而不是被迫服從。自然正義：不能違反顯而易見的公平正義，即使法律的規(guī)定再清楚但是時(shí)也是如此。人們無法證明某類公平正義是絕對(duì)真理，然而通過實(shí)踐理性可以發(fā)現(xiàn)這類公平正義是必須接受的，就如同必須接受“人類無食品就肯定死亡”說法的對(duì)的性同樣。西方人有事認(rèn)為，法律的規(guī)定正是由于具有普遍性一般性，總不免會(huì)與特殊情況格格不入，而當(dāng)特殊情況明顯不公平時(shí)，就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)正義的“自然性質(zhì)”。凡是自然而然的事情，法律都要自然而然地予以保護(hù)。法律應(yīng)當(dāng)是規(guī)律的一部分，我們當(dāng)下更為需要法律的權(quán)威，假如故意識(shí)地增長”法律與規(guī)律的內(nèi)在聯(lián)系”的觀念，或許我們就會(huì)像信服規(guī)律那般新信服法律。孟德斯鳩的“地理因素說”：法律不僅事實(shí)上并且應(yīng)當(dāng)和地理環(huán)境等因素相適應(yīng)，著地理環(huán)境等因素涉及地理位置、氣候、溫差、土質(zhì)、水質(zhì)、礦藏甚至人中檔自然構(gòu)成。其實(shí)，每個(gè)人都會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們的平常生活總是與諸如學(xué)校、公司、醫(yī)院以及這些單位之類的社會(huì)組織規(guī)則聯(lián)系在一起的。我們最關(guān)心是往往就是這類規(guī)則，而不是國家制定或法院合用的規(guī)則。有些西方法學(xué)家認(rèn)為這種“活動(dòng)法律”，才是人們應(yīng)給予首要關(guān)注的的法律，他們對(duì)人的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了國家制定或法院合用的規(guī)則。并且國家性質(zhì)的規(guī)則是以“活動(dòng)法律”為基礎(chǔ)的，只有通過后者，前者才干發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)控作用。從社會(huì)全景控制的角度觀測，平常社會(huì)組織的規(guī)則起碼和國家規(guī)則具有同等的重要性，將它們都稱為法律，也許會(huì)有獨(dú)特的社會(huì)控制學(xué)意義。所有的法律都有自己的目的，誰也不能否認(rèn)這一點(diǎn)。假如立法者在立法時(shí)不知為了什么，那么我們會(huì)說他是非理性的。同樣，假如司法者在司法時(shí)不知法律條文是為了什么，我們也會(huì)說他是非理性的。所以，有的西方人認(rèn)為，法律不僅是條文，它還涉及目的;司法時(shí)不僅要看條文，并且要想著目的。以此可見，嚴(yán)格依法辦事就不應(yīng)當(dāng)處處唯條文是舉。將目的視為法律的一部分，法治才有也許更具理性。有的西方人認(rèn)為，為了保證在同樣的情況同樣對(duì)待的時(shí)候保證公平，就應(yīng)允許在一般規(guī)則之下的自由裁量，讓法官在一定范圍內(nèi)有靈活解決的手段。而這并不會(huì)導(dǎo)致人們恐驚的那種“人治”。由于，那種人治是一般規(guī)則之上的人治，而法官的“人治”是一般規(guī)則之下的“人治”。相稱多的西方人認(rèn)為，沒有“工具”理性（或智慧），法律便有也許成為“邪惡”的手段，從而使“目的”理性（或公平）無法實(shí)現(xiàn)。難怪柏拉圖很在就說過，法官要有淵博的知識(shí)和豐富的閱歷，但更要有善惡的判斷能力及在法律之中揚(yáng)善懲惡的智慧。法律事實(shí)都要依賴民主。當(dāng)大多數(shù)民眾有強(qiáng)烈的道德規(guī)定期，這已經(jīng)表白法律和民主之間出現(xiàn)了脫節(jié)，此時(shí)唯一的方法是道德的法律強(qiáng)制。重新思考下法治的精義。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，其精義不在于“凡事必訟”，而在于在各種治理手段并存的情況下，法律具有最高的權(quán)威。要談?wù)摗狈ㄖ蔚膰摇?，一方面就要談?wù)搰倚袨榈囊?guī)則約束，而要談?wù)搰倚袨榈囊?guī)則約束，似乎就要說法律的最終效力來源于社會(huì)規(guī)則。法律必須公開，必須清楚，必須不溯及既往，從而讓人們知道如何行為。這樣，即使其內(nèi)容是邪惡的，人們也還能在知道的情況下規(guī)避它的魔爪，這也算是給人們錄下一個(gè)保護(hù)自己的最基本的權(quán)利。此外，法治的最基本的規(guī)定不在于其內(nèi)容，而在于形式，只有公開告訴人們可以做什么不能做什么，才干談到法律的治理。所以，不僅存在形式正義的問題，并且它是法律的最基本的問題。法無明文不為罪，法無明文不處罰。（西方）西方人肯定會(huì)堅(jiān)持自己的見解，由于，他們歷來就相信政府的“靈活”權(quán)力帶來的弊端遠(yuǎn)大于應(yīng)受處罰的人漏網(wǎng)所帶來的弊端。無罪推定：在把被告人推上審判臺(tái)哪怕是押上來時(shí)，都要一方面假定他無罪；對(duì)其起訴的一方即原告方，必須運(yùn)用證據(jù)證明被告人的確有罪。西方人認(rèn)為，在打擊犯罪活動(dòng)的同時(shí)，要警惕被告人的自由權(quán)利受到侵害的也許性。的那個(gè)被告人尚未被最終證明有罪時(shí)，他像其別人同樣也有權(quán)力。并且，有時(shí)完全也許出現(xiàn)被告人被冤枉的情況，而冤枉了被告，損失通常是無法挽回的（比如被處死后不能復(fù)生）。這樣，在刑事官司的過程中，就要設(shè)立制度來保障權(quán)利。法律問題許多都是制度選擇的結(jié)果，它涉及價(jià)值觀念，“無罪推定”出發(fā)點(diǎn)就是價(jià)值選擇。以此說來，我們可以認(rèn)為，正式看重權(quán)利，所以西方的法律制度有了這樣的選擇；假如看重義務(wù)，歷史和現(xiàn)實(shí)也許就是此外一種樣子了。人們說判例法有許多好處：1.可以使后來的法官判案時(shí)省時(shí)省力2.可以保持法律的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性3.判例明白易懂，再?zèng)]有文化的人也知道它是怎么回事，意識(shí)法律就有了擬定性和可預(yù)測性。后來，又有人給它增長了一個(gè)優(yōu)點(diǎn)：判例法是法官階層發(fā)明的，它代表一種精英文化；假如說民選的立法機(jī)關(guān)代表了普羅達(dá)州法律文化，而這種文化有時(shí)不能高瞻遠(yuǎn)矚，媽媽，判例法之中精英文化就可以起到有益的糾偏作用。不同的審判程序自然會(huì)有不同的結(jié)果，仿佛該并不是什么程序都可以導(dǎo)致公正的結(jié)果。這就不奇怪為什么有的西方人說“程序決定著公正”。西方人更為強(qiáng)調(diào)是無需“親身經(jīng)歷式”的查明。由于他們覺得“事實(shí)”是一個(gè)“實(shí)際已發(fā)生的概念”，而“證據(jù)”既是一個(gè)“實(shí)際已發(fā)生的概念”，又是一個(gè)制度安排的概念?！爸贫劝才拧笔钦f，你將來在做什么的時(shí)候要注意制度上的規(guī)定，或者后都要留有憑據(jù)，這樣社會(huì)生活就會(huì)有條不紊，糾紛就會(huì)不斷減少，交易成本就會(huì)不斷減低?！爸贫劝才拧钡囊馑歼€在于，法官必須是一個(gè)“局外人”，他的工作是裁判而不是“證實(shí)”，他要在爭議中擬定是非而不是做證人。假如像當(dāng)事人那樣“親身經(jīng)歷”，他便等于忘掉了襲擊的社會(huì)角色；并且，一味地想要“抓住事實(shí)”，勢(shì)必會(huì)在證據(jù)之外主觀的揣測事實(shí)從而導(dǎo)致是非不分。所以，西方人總會(huì)講：在判案時(shí)忘掉“事實(shí)”，記住“證據(jù)”。自由心證：憑內(nèi)心確信來對(duì)所有證據(jù)進(jìn)行“掃描”，看看能否提出合理的懷疑。法定證據(jù)制：在判斷證據(jù)是要以法律的規(guī)定為依據(jù)。其缺陷：１.他有時(shí)會(huì)束縛法官的對(duì)的判斷力，由于在某些情況下，恰恰是法律沒有規(guī)定的證據(jù)能發(fā)揮至關(guān)重要的證明作用；２.為了獲得法定的證據(jù)，執(zhí)法人員有時(shí)會(huì)不擇手段。并且自由心證可以和“公開審判”、“口頭辯論”等訴訟原則有機(jī)地協(xié)調(diào)在一起。在中國的法律是不犯事不處置，就是說，法律與行為有關(guān)，與思想無關(guān)，無論一個(gè)人如何揚(yáng)言，只能教育不能處置。所以我們不免發(fā)現(xiàn)，有效的防止仿佛挺難。西方人認(rèn)為，刑罰的目的既是為了處罰，也是為了教育，同時(shí)由于也是為了維護(hù)社會(huì)安全。假如為了教育和社會(huì)的安全。假如為了教育和社會(huì)的安全，為什么不能再犯罪行為發(fā)生之前采用一些措施予以防止，即使這些措施帶有處罰的意思？所以，他們覺得，應(yīng)當(dāng)在刑法之中加點(diǎn)“事發(fā)前”的處罰叫做“保安處分”，就某人又危險(xiǎn)犯罪時(shí)，先予以“教育加防范”的處罰。把一個(gè)人視為罪犯，或者把他的行為叫做犯罪，是由于他既有惡劣的行為也有主觀過錯(cuò)。就是說，假如一個(gè)人思想上沒有可以指責(zé)的地方，我們不能將它視為罪犯從而加以處罰。這是基于這樣一個(gè)想法：人有自由意志可以控制自己的行為，當(dāng)他可以控制約束自己而不控制約束，那么人們?cè)诘赖律虾头缮媳阌欣碛勺l責(zé)他。但是在一些英語國家，有時(shí)即使被告人沒有主觀上的過錯(cuò)，法律照樣給他定罪量刑，是為了讓人們提醒一下自己的責(zé)任意識(shí)。西方人就是堅(jiān)信，在法律上一定要“非此即彼”，不能模棱兩可，模糊判斷是非曲直。他們的深層觀念就是：法律不能規(guī)定應(yīng)做道德贊許的事情，而只能規(guī)定符合法律它的條件；道德是“高”規(guī)定，法律是“低”規(guī)定，高規(guī)定的事情可以朦朧“審美”，而低規(guī)定的事情必須涇渭分明。從“薩莫斯補(bǔ)償案”中可以看出，人們認(rèn)為，補(bǔ)償責(zé)任不一定要以侵權(quán)行為和損失之間存在直接因果干系為條件，由于，法律骨子里只能是“公平”的。英國人認(rèn)為，“暗含條款”是法律上的合理推斷，其目的就是要在協(xié)議交易中保持基本的公平合理。協(xié)議的解釋完全拘泥于白紙黑字，否則便會(huì)有悖于這個(gè)出發(fā)點(diǎn)。社會(huì)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)在深層里更為依賴的是公平合理的理念，而不是表面上的“說什么”或“寫什么”。西方人相信，人的精神痛苦有時(shí)是物質(zhì)損失無法相比的，心靈的創(chuàng)傷有時(shí)使人一生難以生存。因此，“痛