合同審查技巧和方法

協(xié)議審查技巧和方法對于任何需要審查的協(xié)議，不管協(xié)議的標題是如何表述的，一方面應當通過閱讀整個協(xié)議的所有條款，準確把握協(xié)議項下所涉法律關(guān)系的性質(zhì)，以擬定該協(xié)議所合用的法律法規(guī)。在審查協(xié)議前，必須認真查閱相關(guān)的法律法規(guī)及司法解釋。同時，注意平時收集有關(guān)的協(xié)議范本，盡量根據(jù)權(quán)威部門推薦的示范文本，并結(jié)合法律法規(guī)的規(guī)定進行審查。協(xié)議審查的著重點：協(xié)議的效力，協(xié)議的中止、終止、解除，違約責任和爭議解決條款一、協(xié)議的效力問題1、《協(xié)議法》第52條規(guī)定了協(xié)議無效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的協(xié)議，損害國家利益的;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益的;及違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。因此，在審查協(xié)議時，應認真分析協(xié)議所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在導致協(xié)議被認定為無效的情形，并認真分析協(xié)議無效情況下產(chǎn)生的法律后果。2、注意審查協(xié)議的主體。主體的行為能力可以決定協(xié)議的效力。對于特殊行業(yè)的主體，要審查其是否具有從事協(xié)議項下行為的資格，假如協(xié)議主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的資格的，也許導致協(xié)議無效，因此對主體的審查也是協(xié)議審查的重點。3、對于無權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂的協(xié)議，應當在審查意見中明確也許導致協(xié)議被變更、被撤消的法律后果。4、注意協(xié)議是否附條件或附期限。5、注意協(xié)議中是否存在無效的條款，涉及無效的免責條款和無效的仲裁條款。無效的免責條款即《協(xié)議法》第53條的規(guī)定：導致對方人身傷害的和因故意和重大過失導致對方財產(chǎn)損失的免責條款。二、協(xié)議的履行和中止1、《協(xié)議法》第62條明確規(guī)定了協(xié)議中部分條款約定不明、沒有約定的情形下的履行方法，因此對這部分條款需仔細審查，涉及質(zhì)量標準、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用等條款。2、《協(xié)議法》規(guī)定了雙務協(xié)議中的不安履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)，因此在審查協(xié)議時，應結(jié)合違約責任的約定注意審查雙方義務的履行順序問題。三、協(xié)議的終止和解除協(xié)議的終止和解除是兩個并不完全等同的法律概念，協(xié)議解除是協(xié)議終止的情形之一，協(xié)議審查時應掌握協(xié)議法第六章關(guān)于協(xié)議的權(quán)利義務終止的相關(guān)規(guī)定。1、協(xié)議的終止協(xié)議終止是指協(xié)議權(quán)利義務的終止，其法律后果只發(fā)生一個向后的效力，即協(xié)議不再履行。《協(xié)議法》第91條規(guī)定了協(xié)議終止的若干情況：債務已按照約定履行;協(xié)議解除;債務互相抵銷;債務人依法將標的物體存;債權(quán)人免去債務;債權(quán)債務同歸于一人;及，法律規(guī)定或當事人約定終止的其他情形。根據(jù)上述91條最后一款的授權(quán)，許多協(xié)議文本都有專門條款約定協(xié)議終止的情況，但有些約定往往是對違約責任的反復，而違約的情形是可依據(jù)協(xié)議中關(guān)于違約責任的約定承擔責任，這種責任的承擔與協(xié)議終止的法律后果往往是不同的，因此，應結(jié)合關(guān)于違約責任的約定分析對協(xié)議終止的約定是否屬于可以且必要的情形。2、協(xié)議的解除《協(xié)議法》的93條規(guī)定了當事人雙方可以在協(xié)議中約定解除協(xié)議的條件，這些條件的設立往往與一方違約相聯(lián)系，這是在協(xié)議審查時需注意的問題。《協(xié)議法》第94條規(guī)定了單方解除協(xié)議的情形，但應當注意這種解除權(quán)是一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，對該條的合用仍需當事人的約定。同時，這種解除需要提出解除的一方告知對方，且在告知到達對方時發(fā)生解除的效力。這也是在協(xié)議審查時需要注意的問題之一。特別是在一方遲延履行時，只有這種遲延達成主線違約的限度時，另一方才享有單方解除權(quán)，否則應給予違約方合理期限令其履行協(xié)議義務而不能解除協(xié)議。審查時還要注意的一個重要問題是是否約定了行使解除權(quán)的期限。根據(jù)《協(xié)議法》第95條的規(guī)定，雙方可以約定行使解除權(quán)的期限，沒有約定的合用法律規(guī)定，法律也沒有規(guī)定的，則在對方催告后的合理期限內(nèi)必須行使，否則會導致該權(quán)利的喪失。協(xié)議法分則許多條款都有關(guān)于法定解除的特別規(guī)定，如贈與協(xié)議、不定期租賃協(xié)議、承攬協(xié)議、委托協(xié)議、貨運協(xié)議、保險協(xié)議等，這規(guī)定審查時掌握協(xié)議法分則對各類協(xié)議的具體規(guī)定。協(xié)議解除的效力較協(xié)議終止更為復雜。一方面它產(chǎn)生一個向后的效力，即對將來發(fā)生的效力——未履行的終止履行;另一方面，對于協(xié)議解除的溯及力問題《協(xié)議法》并沒有做一刀切的規(guī)定，而是根據(jù)履行情況和協(xié)議性質(zhì)，可以規(guī)定恢復原裝(互相返還);最后，野火四最為重要的一點，多數(shù)協(xié)議在違約責任條款中會約定一方有權(quán)解除協(xié)議，并規(guī)定對方承擔違約責任，這種約定事實上是錯誤的，對的的表述是：解除權(quán)人有損失的，可規(guī)定違約方補償損失?？梢约s定該補償金的計算方法(《協(xié)議法》第114條)。四、協(xié)議的爭議解決條款：重要涉及仲裁條款的效力問題。目前對于約定兩個仲裁機構(gòu)的已被認定為有效的仲裁條款。應當寫明仲裁機構(gòu)的名稱、仲裁事項。對于訴訟的條款，應注意選擇的法院是否有利。五、幾類常見協(xié)議的審查(一)買賣協(xié)議1、注意審核對協(xié)議項下標的的描述，應當有品名、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價(或總價)。2、交貨條款：交貨時間、地點。3、付款方式：應注意審查付款條件。4、驗收：應注意驗收與付款的銜接問題。5、運送條款：應注意審查運送費用的承擔、運送和交貨條款的銜接。6、包裝：注意審查是否有特殊的包裝規(guī)定。7、檢查條款：第4項所列明的驗收條款是基于通信類產(chǎn)品、設備往往需要在安裝、調(diào)試后通過試運營方可擬定產(chǎn)品或設備的可用性，因此在通信類產(chǎn)品和設備的買賣協(xié)議中與付款相掛鉤的往往有初驗、終驗等條款。而此處檢查條款是指《協(xié)議法》第157條、158條規(guī)定的情形，往往是到貨時的檢查，對此應掌握《協(xié)議法》第157條、158條的規(guī)定。8、安裝、調(diào)試、初驗、試運營和終驗條款應注意各個環(huán)節(jié)的銜接幾各環(huán)節(jié)的解決和對下一環(huán)節(jié)的影響。9、培訓條款：注意培訓費用、培訓內(nèi)容的約定。10、保修：注意保修期限的起始點和保修期內(nèi)故障的解決。11、索賠和違約責任：有關(guān)違約責任及補償并不一定僅出現(xiàn)在索賠和違約責任這一專章條款中，也許散見在各個條款中，因此在審查違約責任時應注意前述各條款的內(nèi)容中是否存在出現(xiàn)違約的情形，假如在相關(guān)各方義務的條款(如保密條款)中沒有約定違約責任，則應在違約責任專章中有所約定。對于違約責任部分，可以列一個帽子條款，將各種違約情形籠統(tǒng)的約定在一個條款中，如：任何乙方違反本協(xié)議中的承諾、保證及本協(xié)議約定的義務，應向守約方支付違約金并補償守約方因此而遭受的損失。12、爭議解決注意審查仲裁條款的效力問題。13、不可抗力條款應注意對不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致。對于買賣協(xié)議，應當掌握協(xié)議法關(guān)于分期付款買賣、合用買賣、憑樣品買賣的特殊規(guī)定，特別是對協(xié)議解除方面的特殊規(guī)定，這與違約責任有密切關(guān)系。(二)建設工程協(xié)議(工程類協(xié)議)1、這類協(xié)議特別要注意審查協(xié)議總額或稱工程總價和款項支付條款之間的聯(lián)系，別要注意是否有對工程款的審計的條款。有些協(xié)議在工程概況條款中約定了協(xié)議總額，該數(shù)額是擬定的，但在付款條款中又約定了經(jīng)審計后再付款，顯然，這樣的協(xié)議條款是互相矛盾的，因當在協(xié)議總額中寫明是暫定數(shù)額，具體款項案審計結(jié)果擬定。2、工程類協(xié)議涉及大量的協(xié)議附件，要注意與協(xié)議的相關(guān)條款的一致性。3、竣工驗收條款和付款條款是緊密聯(lián)系的，因此要注意審查竣工驗收條款。此外，竣工驗收又關(guān)系到交付、保修期等。4、注意違約責任的約定，特別要注意到工期延誤、因工程質(zhì)量問題導致無法驗收時的違約責任等。5、對于通過招投標程序的，還需要審查有關(guān)的招投標文獻與協(xié)議約定是否相符。(三)租賃協(xié)議1、注意《協(xié)議法》對租賃期限的特別規(guī)定(《協(xié)議法》第214、215條)，這是租賃協(xié)議審查的重點之一。2、對于出租方對租賃標的是否享有完整的權(quán)利。鑒于審查協(xié)議時缺少相關(guān)的權(quán)利證明材料，因此可以規(guī)定出租方對于其享有對租賃標的的完整權(quán)利作出承諾，并在違約責任條款中明確若出租方違反該承諾保證的，視為出租方違約。出租方對租賃標的物是否享有完整的權(quán)利，往往影響到協(xié)議的效力，因此在審查時應當特別注意。3、租賃標的的維護問題，《協(xié)議法》第220條規(guī)定，原則上是由出租人履行維修義務，但當事人可以約定，因此在審查協(xié)議時應注意是否由關(guān)于標的物維修的特別約定，如沒有，在維修義務屬于出租方。4、租賃協(xié)議中如有轉(zhuǎn)租條款的，應審查是否明確轉(zhuǎn)租需經(jīng)出租人批準。此外，應根據(jù)情況提醒轉(zhuǎn)租的法律后果，及承租人度于租賃標的的毀損滅失仍應向出租人承擔補償責任。5、一部分協(xié)議采用的名稱是《租賃協(xié)議》，但通讀協(xié)議所有條款后會發(fā)現(xiàn)，改協(xié)議實質(zhì)上是一個融資租賃協(xié)議，協(xié)議法對融資租賃協(xié)議有專門的規(guī)定，因此熟悉這些規(guī)定才干對融資租賃協(xié)議進行全面審查。同時，對融資租賃協(xié)議，通常宜采用買賣和租賃兩個協(xié)議分別進行約定，因此應注意兩份協(xié)議的呼應一致。6、違約責任方面，應注意出租人遲延交付租賃標的，交付的租賃標的有瑕疵(涉及權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵等方面)的違約責任，承租人遲延支付租金、違反協(xié)議約定使用租賃標的、擅自轉(zhuǎn)租、擅自改善租賃標的等方面的違約責任。(四)業(yè)務合作類協(xié)議1、對于業(yè)務合作類協(xié)議，一方面要審查合作各方是否具有合作的主體資格條件，特別是對特定的行業(yè)如通信類行業(yè)，必須通過特定的審批，取得從事該行業(yè)的資格，假如不具有這樣的資格，也許導致所簽訂的合作協(xié)議因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。2、需要認真審查合作各方的義務，分析也許出現(xiàn)的違約情形，對各方的責任應界定明確。3、涉及合作提成的條款應仔細審查。4、注意違約責任條款。5、合作類協(xié)議中往往有保密條款存在，如沒有的，一般可以建議增長。6、部分合作類協(xié)議為了規(guī)避對主體資格的限制，雙方會采用代理方式進行合作，對這種合作模式應注意費用的支付問題，在協(xié)議條款中不應出現(xiàn)“業(yè)務提成”等概念，有關(guān)費用只能以代理費等形式體現(xiàn)。(五)廣告發(fā)布協(xié)議1、發(fā)布協(xié)議因發(fā)布的媒體不同，對于協(xié)議條款的約定也有所不同，應當注意的是在電視臺、電臺發(fā)布的廣告，必須有播出證明作為協(xié)議的附件，同時該播出證明也是支付價款的依據(jù)。2、對于戶外發(fā)布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應注意審查保養(yǎng)、維護的約定。3、部分發(fā)布協(xié)議往往和制作相聯(lián)系，發(fā)布方還承擔廣告制作的義務，因此對于協(xié)議中涉及的制作條款也應認真審查(具體見廣告制作協(xié)議的審查部分)。4、注意對違約責任條款的審查。(六)廣告制作承攬協(xié)議1、廣告制作協(xié)議也因制作的廣告類型不同而體現(xiàn)出不同的權(quán)利義務約定方法。在審查時應當注意定做方獲委托方對制作的規(guī)定，一般這種規(guī)定應以書面形式提出，并作為協(xié)議的附件。2、該類協(xié)議應符合協(xié)議法中關(guān)于承攬協(xié)議的規(guī)定，因此審查時應熟悉掌握協(xié)議法和廣告法的相關(guān)規(guī)定。3、需要認真審查的條款是驗收條款，重要涉及驗收的標準和方法。驗收條款與付款、違約責任、制作規(guī)定的條款密切相關(guān)，因而需要重點審查。4、付款條款應聯(lián)系驗收條款審查。5、注意對違約責任條款的審查。(七)勞動協(xié)議勞動協(xié)議大都是按照勞動法規(guī)定的條款，相稱部分的條款都可以在勞動法原文中找到，因此審查起來并不算難。但鑒于我國歷史形成的較為復雜的人事制度，使得實踐中碰到的勞動協(xié)議即事實形成的勞動關(guān)系較為復雜。在審查勞動協(xié)議時，必須熟悉勞動法和有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。注意審查協(xié)議中有關(guān)試用期的規(guī)定，一方面是試用期應當涉及在勞動協(xié)議期限內(nèi)。另一方面關(guān)于試用的期限應當注意，勞動協(xié)議期限不滿6個月的，試用期不得超過15日;勞動協(xié)議期限在6個月以