公司投融資法律風(fēng)險問答(五)

公司投融資法律風(fēng)險問答(五)公司投融資法律風(fēng)險100問（五）71.問：公司投融資過程中的程序問題?答：公司在從事各種形式的投資行為時，一定要做好相應(yīng)的程序性問題，程序的問題包括幾個方面，一是公司內(nèi)部的決策程序，二是行政審批程序，三是進(jìn)行投資行為必須經(jīng)過其他程序問。任何一個程序的缺失，都可能導(dǎo)致投資行為的無效或違法。72.問：知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款中借款人、出資人資質(zhì)方面的風(fēng)險?答：這方面風(fēng)險除涉及現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)方面的法律法規(guī)外，也涉及到一些其他的法律法規(guī)，比如民法、公司法，包括借款人相關(guān)的重要法律文件缺失，或者沒有履行必要的年檢、登記、變更手續(xù)，從而無法符合銀行的申請條件等。1、法律文件缺失有一些是權(quán)利憑證的缺失以至從根本上無法確立知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為一項權(quán)利應(yīng)該是有權(quán)利憑證的一旦一些權(quán)利憑證缺失或者能夠證明權(quán)利的既授關(guān)系的法律文件缺失會導(dǎo)致無法查證或者無法確立這項權(quán)利的歸屬。2、我國規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，特別是專利要履行一些必要的年檢、登記、變更等手續(xù)。有些公司沒有履行也會造成無法貸款。3、出資人不是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人。出資人是設(shè)定擔(dān)保的人可以是貸款人，也可以是擔(dān)保人，但必須是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人。如果出資人沒有國家正式授權(quán)文件證明其是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，肯定會造成金融風(fēng)險。73.問：知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款中質(zhì)物存在瑕疵帶來的風(fēng)險?答：1、質(zhì)物(商標(biāo)或者專利)沒有取得國家商標(biāo)局或者國家知識產(chǎn)權(quán)局依法授權(quán)包括正在申請過程中的和已經(jīng)過期失效的。在這種情況下公司不能取得貸款。2、質(zhì)物的權(quán)屬不清。首先質(zhì)物必須是借款人或者出資人的否則它的權(quán)屬問題可能涉及到很多公司法的問題?？赡軐?dǎo)致發(fā)放貸款以后由于權(quán)屬問題借款人、出資人或者相關(guān)的第三人之間并被處以罰金，企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員將被處以三年以下有期徒刑或者拘役。最后，由于貸款詐騙罪不存在單位犯罪的情形，從理論上說，公司、企業(yè)作為單位本身不會引發(fā)貸款詐騙罪的風(fēng)險，但在貸款過程中，其同樣可能面臨因貸款所引發(fā)的其他刑事法律風(fēng)險，合同詐騙罪就是其中的風(fēng)險之一。在司法實(shí)踐中，對于企業(yè)十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，符合合同詐騙罪構(gòu)成要件的，就將引發(fā)合同詐騙罪的刑事法律風(fēng)險。77.問：公司融資的刑事法律風(fēng)險的防范?答：(一)融資前的工作1.制定完備的融資計劃根據(jù)企業(yè)自身的實(shí)際情況，理性選擇融資方式。2.制定完備的風(fēng)險防控方案風(fēng)險防控主要落實(shí)到兩個方面：一是對融資所需材料進(jìn)行合規(guī)性審查，即無論最終選擇以何種方式進(jìn)行融資，都應(yīng)當(dāng)安排企業(yè)法務(wù)人員對融資所需材料如借款協(xié)議等合同進(jìn)行法律審核與分析，這樣可以有效地避免潛在的法律風(fēng)險;二是預(yù)先制定好危機(jī)處理辦法，即事先考慮好若投資項目失敗，如何歸還借款的解決方案，以備不時之需。(二)融資過程中的工作1.提供真實(shí)的信息與證明資料企業(yè)在向銀行申請貸款或者向其他主體借款時不能有不實(shí)陳述、提供虛假資料、編造不存在的貸款用途等做法。如果企業(yè)在融資時向資金出借者實(shí)施了上述行為，一旦被資金出借者發(fā)現(xiàn)，可能會引發(fā)相應(yīng)的刑事法律風(fēng)險。2.簽訂規(guī)范的借款協(xié)議并辦理相關(guān)手續(xù)企業(yè)若需要向他人借款，應(yīng)當(dāng)與之簽訂規(guī)范的借款協(xié)議，如果需要提供擔(dān)保的，應(yīng)該按照法律規(guī)定辦理相關(guān)的手續(xù)，以免擔(dān)保被認(rèn)定無效后，進(jìn)而追究企業(yè)的法律責(zé)任。(三)融資成功后的工作1.將融資用途限定在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方面只要企業(yè)將融資所獲得的資金用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，即便因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時兌付本息引發(fā)糾紛，一般不會引發(fā)刑事法律風(fēng)險。如果貸款對象是相對固定的人員如企業(yè)職工或其親友，那么最多引發(fā)民間借貸糾紛，而如果貸款對象是不特定的多數(shù)人，只要后果不嚴(yán)重，沒有嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定的，就不會按犯罪處理。由此可見，將貸款資金用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，是企業(yè)避免融資過程中刑事法律風(fēng)險的有效途徑。2.有計劃地合理使用貸款資金企業(yè)在獲得貸款資金后，除了應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議中約定的借款用途利用貸款以外，還需要有計劃地使用，不要肆意揮霍貸款以致貸款無法按期償還，而面臨刑事法律風(fēng)險。3.發(fā)生糾紛后積極穩(wěn)妥地處理一旦企業(yè)因經(jīng)營管理不善導(dǎo)致借款無法按期償還時，企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)采取積極穩(wěn)妥的措施予以解決，如可以向資金出借人進(jìn)行說明與協(xié)商，請求給予寬限期，或者先償還部分本息，以表明自己在主觀上沒有非法占有資金的目的，而不是采用消極的方式如逃跑、隱匿資金等，這樣不僅不利于糾紛的解決，甚至可能被追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。78.問：公司設(shè)立時股權(quán)設(shè)置的法律風(fēng)險及防范?答：股權(quán)設(shè)置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，通常在公司設(shè)立之初都會有一個各方洽談出資份額的過程。但是，股權(quán)設(shè)置的過程中，通常存在很多法律風(fēng)險。(一)股權(quán)設(shè)置過于集中引起的法律風(fēng)險在實(shí)踐當(dāng)中，有不少公司有一個主要的出資人，為了規(guī)避我國法律對于一人公司的較高限制，通常會尋找其他小股東共同設(shè)立公司。在這種情況下，大股東擁有公司的絕對多數(shù)股份，難免出現(xiàn)公司股權(quán)過分集中的情況。(二)隱名出資引起的法律風(fēng)險隱名投資，是指一方(隱名投資人)實(shí)際認(rèn)購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻為他人(顯名投資人)。在實(shí)踐中，隱名出資或隱名股東的存在比較普遍，而其中的法律關(guān)系又比較復(fù)雜，涉及到股東權(quán)利的行使和股東的責(zé)任問題。在股權(quán)設(shè)置方面，如果能將隱名出資問題處理妥當(dāng)，將會有效降低出資過程中的法律風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)公司設(shè)立目的。79.問：企業(yè)介入政府主導(dǎo)的項目融資，有特定的風(fēng)險?答：1、政府繼續(xù)項目報批時的審批手續(xù)存在瑕疵，項目立項依據(jù)與實(shí)際情況不符，不具有滿足項目所需的土地指標(biāo)等;2、政府關(guān)于項目實(shí)施是否形成了正式的決策文件，不能以政府主要負(fù)責(zé)人的承諾代替正式的決策依據(jù)。3、防范政府主要負(fù)責(zé)人職務(wù)變更造成的項目擱置和邀約風(fēng)險。4、在某些政府承諾未來回購的項目中，融資方應(yīng)對政府融資能力，債務(wù)規(guī)模限制等因素進(jìn)行全面的調(diào)查評估;5、應(yīng)確保政府履行項目實(shí)施過程中協(xié)調(diào)地方關(guān)系的職責(zé)，防范來自部分政府部行使職權(quán)和全體爭議的項目危險。80.問：投融資活動中排他協(xié)商條款的風(fēng)險?答：投資方為了鎖定投資機(jī)會往往要求簽署獨(dú)家或者排他談判安排，此條款應(yīng)規(guī)定，未經(jīng)投資方同意，被投資方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售其股權(quán)或資產(chǎn)，不得向第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售其股權(quán)或資產(chǎn)，不得向第三方借款融資，否則視為違約并承擔(dān)違約責(zé)任。該安排是一把雙刃劍，對投資方而言，即可以鎖定商業(yè)機(jī)會，也可以讓投資方背負(fù)支付誠意金以及其他責(zé)任。對融資方而言，則可能為了一顆樹木，放棄一片森林。好處是，得到有誠意的交易對方。81.問：公司通過銀行間市場發(fā)行債券進(jìn)行融資時的主要法律風(fēng)險防范?答：1、融資的時機(jī)選擇很重要，選擇企業(yè)經(jīng)營狀況較優(yōu)的時期實(shí)施，否則會在信用等級、發(fā)債審批中遇到障礙或增大不確定性;2、主承銷商的選擇對融資恒工與否具有較大影響，應(yīng)進(jìn)行慎重決策。3、發(fā)行債券應(yīng)對宏觀金融政策環(huán)境和金融機(jī)構(gòu)資金供求狀況進(jìn)行科學(xué)分析。4、融資投向，盡量與政府推動的重點(diǎn)項目、重點(diǎn)工程存在關(guān)聯(lián)，爭取政府對發(fā)債融資的支持。82.問：投融資后企業(yè)管理中的法律風(fēng)險?答：投后的公司管理層需要做到尊重董事會的集體智慧。盡管有些官僚和拖沓，但是程序保證質(zhì)量，過程保證理解。投后企業(yè)的人、財、物的融合需要大量的努力，關(guān)鍵在于企業(yè)規(guī)章制度的公開和理解。83.問：典當(dāng)融資面臨的法律風(fēng)險?答：典當(dāng)是中小企業(yè)融資的重要渠道，但我國關(guān)于典當(dāng)?shù)姆煞ㄒ?guī)不完善，各地規(guī)定不一，這使得企業(yè)在進(jìn)行典當(dāng)融資的過程中不僅存在操作性法律風(fēng)險，還存在法律本身的風(fēng)險84.問：企業(yè)債轉(zhuǎn)股的法律風(fēng)險?答：第一、要防止不良債權(quán)轉(zhuǎn)為不良股權(quán)，造成新的一輪國有資產(chǎn)的流失。債轉(zhuǎn)股企業(yè)如不在重組、轉(zhuǎn)制上動“大手術(shù)”，債轉(zhuǎn)股就會流于形式，對新股東形成未來破產(chǎn)的危險。第二、要防止形成社會的賴帳經(jīng)濟(jì)，釀成道德風(fēng)險。債轉(zhuǎn)股的方向與初衷是使社會走向信用經(jīng)濟(jì)，但如果機(jī)制設(shè)計不好或?qū)嵤┏霈F(xiàn)差錯，就會使企業(yè)把“債轉(zhuǎn)股”看作是“債務(wù)豁免”或“債務(wù)核銷”，產(chǎn)生賴帳、逃債的思想。第三、要規(guī)避定價風(fēng)險。在債權(quán)變股權(quán)時，要按照市場規(guī)律辦事，轉(zhuǎn)讓價要通過資產(chǎn)評估，使轉(zhuǎn)讓價接近實(shí)際資產(chǎn)價值，防止國有資產(chǎn)流失。第四、要防止把關(guān)不嚴(yán)，轉(zhuǎn)臉面過寬的風(fēng)險。實(shí)施“債轉(zhuǎn)臉”及轉(zhuǎn)股多少的決定因素不在于能減息多少，關(guān)鍵要看企業(yè)未來的成長性、收益性會有多少，企業(yè)發(fā)展的潛力有多大。湖南金通投資管理有限公司----專注新三板、股交所掛牌上市保薦，企業(yè)融資、股權(quán)投資、私募基金?，F(xiàn)為新三板保薦機(jī)構(gòu)、上海股交中心、湖南股交所、深圳前海股交中心授權(quán)推薦商，湖南企業(yè)掛牌孵化基地獨(dú)立運(yùn)營商。誠尋投資、擔(dān)保、小貸、銀行、券商、園區(qū)合作，共創(chuàng)多贏！合作熱線：400-678-7121

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徐先生85.問：有限責(zé)任公司股權(quán)回購中的法律風(fēng)險?答：第一、基于協(xié)議的公司股權(quán)回購中的法律風(fēng)險。股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的特別約定可通過公司章程予以體現(xiàn)。一方面，法律允許公司章程充分體現(xiàn)股東的意志或利益，只要不違反法律的規(guī)定，就具有法律效力。另一方面，由于公司章程的修改需經(jīng)