在北京順義建筑協(xié)會組織的建設(shè)工程結(jié)算糾紛法律實務(wù)_第1頁
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文檔簡介

在北京順義建筑協(xié)會組織的《建設(shè)工程結(jié)算糾紛法律實務(wù)》講座稿

謝謝各位!

前幾天,剛從鄂爾多斯回來,協(xié)助顧問單位追要工程款。去之前,我以為那個地方到處是牛

羊,去了才知道,原來到處是樓房。

一個小區(qū)20幾棟樓,到了晚上,一棟樓不會超過三盞燈,不同程度的爛尾樓隨處可見。開

發(fā)商說要錢實在沒有,我因為非法集資正在取保候?qū)忞A段,要房子的話,可以把整個小區(qū)給你,

但是你把差價給我。房子賣不出去,優(yōu)先受償權(quán)沒法實現(xiàn),大部分都是墊資施工的,施工企業(yè)的

風險在不斷擴大。

我本人來自北京大成律師事務(wù)所。這位是趙亞光律師,是我的合作伙伴,也是一位很優(yōu)秀的

律師。

我們兩個都是【北京律協(xié)】【建設(shè)工程法律專業(yè)委員會】的委員,最近我們這個專業(yè)委員

會正在跟【北京市建筑業(yè)協(xié)會】合作起草《施工企業(yè)法律風險防范指南》,目前已經(jīng)進入調(diào)研

階段。借這個機會為【我們這兩個機構(gòu)】和【我們做的這些事兒】做個廣告。這個《指南》的

框架是從業(yè)務(wù)承接、施工合同的簽訂、業(yè)務(wù)分包、施工階段、竣工驗收、結(jié)算階段'糾紛處理等

【不同階段】可能出現(xiàn)的法律風險點進行識別,然后有針對性的采取相應(yīng)的防范措施。到《指南》

的正式發(fā)布,估計要用一年的時間。在座的各位有什么好的建議也可以告訴我。

我個人在建筑領(lǐng)域做了近20年,親自處理過造價糾紛;質(zhì)量糾紛;工期糾紛,以及其它跟

工程本次項目有關(guān)的各種糾紛,包括仲裁、訴訟和非訴訟。

今天我想用70個實務(wù)項目案例來進行講解交流??赡軓膯蝹€的項目案例來看,都不是很復(fù)

雜,但是涉及到招投標、合同簽訂、履行、解除、違約、索賠、簽證、價格調(diào)整、結(jié)算等各個階

段的法律相關(guān)問題,每一類相關(guān)問題都會涉及企業(yè)的重大利益。這些簡單的相關(guān)問題深入到企業(yè)

管理管控的各個環(huán)節(jié),構(gòu)成我們企業(yè)管理管控的基礎(chǔ),和企業(yè)的盈虧有直接關(guān)系。請看課件:

1.施工合同因無資質(zhì)而無效,如何結(jié)算?

【典型判例1]2003年4月8日,新成公司與孫某個人簽訂《降水協(xié)議》,約定由孫某為

高德廣場承擔降水工程。降水工期以工程進度需要按實計取,打井費用=合計打井米數(shù)x130元/

米,降水費用=實際降水天數(shù)x25元/天x打井數(shù),工程造價為兩項費用之和。在所有管井打設(shè)

完畢后,發(fā)包人一次性支付乙方管井施工費用。對于降水費用,發(fā)包人按照實際降水天數(shù),每月

支付一次。協(xié)議簽訂當日,孫某組織施工人員進人現(xiàn)場,進行降水工作。施工中共計打井37眼,

每井深度10米,依約進行24小時不間斷降水。截至2006年2月9日降水工程完工,共計

降水施工1050天。高德廣場已于2005年3月18日驗收合格。

施工過程中,新成公司向?qū)O某支付了管井施工費用,對于降水費用,新成公司存在多次拖欠

現(xiàn)象。經(jīng)孫某索要后,新成公司陸續(xù)支付降水費用215000元,遠遠低于其應(yīng)實際支付的費用。

工程竣工驗收合格后,孫某多次向新成公司索要工程款,新成公司均未予理會,造成孫某80余

萬元工程款無法收回。孫某遂提起訴訟,請求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相應(yīng)利息,

新成公司則主張孫某不具備施工資質(zhì),施工合同無效。

【律師解讀】

這是一個因無資質(zhì)【合同無效的項目案例】,應(yīng)該是包工包料的工程。

沒有資質(zhì)而無效是最高法院以《司法解釋》認定的施工合同最典型五種無效合同之一;五種

典型情形包括:【資質(zhì)、掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包、應(yīng)當招標而沒有招標】;另外還有兩種情形,

【沒有規(guī)劃手續(xù)、低于成本價中標無效】而簽訂的施工合同通常也被認定為無效。

【本案涉及主要相關(guān)問題】

無效合同如何結(jié)算?

最高院原則:質(zhì)量合格,參照結(jié)算。如何參照?沒有說明。

實務(wù)中,參照,只作限制性解釋,只限計價條款:定價、調(diào)價、結(jié)算條款,不參照其它。

對雙方約定的計價方式和計價標準:如定額計價、清單計價、市場價、估算價,只能按照,

不能改變,除非雙方約定不明,可以按照《司法解釋》第12條的規(guī)定確定計價方式。

根據(jù)我的實踐總結(jié),【參照】具體主要是以下情形:

1)按照約定結(jié)算,不扣除任何費用;直接費、間接費、利潤和稅金都支持;上海、北京法

院堅持不扣任何費用原則。北京高院有明確的指導意見。【所有無效情形】

2)按照約定結(jié)算,扣除部分費用,如管理管控費或者部分管理管控費;【沒有資質(zhì)或者資

質(zhì)不夠的無效合同】

3)按照約定結(jié)算,沒收已經(jīng)取得的利潤和其它非法所得;【只限非法經(jīng)營或者轉(zhuǎn)包】

4)按照約定結(jié)算,扣除管理管控費、利潤和稅金,但不沒收;【一般是對沒有資質(zhì)的包

工頭】

5)據(jù)實結(jié)算。主要是針對總價合同,包而不死的?!緭?jù)實結(jié)算對承包方的最大好處是漏項、

偏差、錯算都能找回來】

6)個別法院認為只要是無效的合同,都可以據(jù)實結(jié)算。這不是主流觀點,離《司法解釋》

和雙方約定的方式比較遠。

7)以上幾種方式的組合。這都是法官的自由裁量權(quán)。

8)未完工程的結(jié)算:總價合同與單價合同??們r:按比例,考慮中標下浮率;單價:工程

量據(jù)實結(jié)算,單價有下浮率的話,也要算進去。

9)無效合同結(jié)算協(xié)議書的效力。有效的,因為符合處理無效合同的原則,折價補償。

【我本人比較贊成第一種方式,只要質(zhì)量合格,無效合同做有效處理,不扣除任何費用,

符合資質(zhì)制度的目的,是最好操作的方式】,對其他方式有幾點質(zhì)疑:

k扣除費用的歸屬:扣除的利潤、稅金、管理管控費留給了發(fā)包人,這是不公平的。

2,稅金:稅金屬于國家,應(yīng)該申報納稅。也是可以申納稅的,國有資產(chǎn)流失。

3、利潤數(shù)額如何確定?根據(jù)計價方式:定額計價、清單計價好算,但是其它計價方式呢,

比如估算價?可能還要作利潤鑒定。

【無效合同風險提示】有兩個相關(guān)問題:第一是施工企業(yè)要關(guān)注本次項目的合法性,保證

合同有效。我們國家從法律角度約束一個工程本次項目是從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》開始的,一個本次項

目如果不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃,就沒有合法身份。如果因為本次項目不合法,結(jié)算、優(yōu)先受償權(quán)都要

受影響。第二個相關(guān)問題,判斷一個本次項目是不是強制性招標的,依據(jù)的是《招投標法》及《條

例》,還有國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)本次項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》,《司法解釋二》

規(guī)定,地方有強制性規(guī)定的,必須依照。作為施工企業(yè),以后投標時要注意收集地方的、行業(yè)的

強制性規(guī)定。

我們現(xiàn)在看看這個【典型項目案例11怎么結(jié)算?

孫某無資質(zhì),合同當無效,但工程質(zhì)量合格?!痉ㄔ号袥Q支付工程款,不扣除任何費用】。

2.應(yīng)當招標而沒有招標導致合同無效如何結(jié)算?

【典型判例2】

2000年12月29日,濟慈教育集團與建功集團簽訂建設(shè)工程承包合同,約定濟慈教育集團將濟

慈中學一標段的全部土建工程和水、電、衛(wèi)安裝工程發(fā)包給建功集團施工,暫定造價1650萬元。

2001年2月10日,雙方通過招投標又簽訂建筑施工合同。合同簽訂后,建功集團進場施工。2001

年9月6日,濟慈教育集團以保證正常的教學秩序及在校師生的安全為由,通知建功集團:要求在9

月14日前完成對遺留工作的掃尾工作及存在嚴重缺陷的修補工作,并撤離全部施工人員,到期末

完工的工作由濟慈教育集團統(tǒng)一調(diào)度處理。

施工期間,濟慈教育集團先后共支付建功集團工程款9692285元。

2002年4月15日,市建設(shè)局發(fā)出市建設(shè)(2002)43號文件,認為在濟慈教育集團的教育樓等

工程本次項目招投標過程中,沒有發(fā)放招標文件,沒有接收投標文件,沒有成立評標委員會,沒

有開標及評標,整個招標過程缺少必要的法定程序,宣布濟慈中學教育綜合樓等工程本次項目施

工招投標結(jié)果無效。

工程大部分已投人使用后,濟慈教育集團一直拖欠部分工程款未支付。

之后,濟慈教育集團以施工合同無效為由,要求從拖欠的工程款中扣除建功集團應(yīng)得的利潤,

雙方未能協(xié)商達成一致,建功集團遂向法院提起訴訟。

【律師解讀】

這也是一個無效的項目案例,五種典型情形之一,《施工合同司法解釋》規(guī)定的五種典型情

形之一。

中標無效,導致合同無效。

但是施工方施工具備資質(zhì),只是違反了訂立合同的程序,不屬于非法經(jīng)營,同時具備納稅主

體資格,不應(yīng)扣除任何費用,全額支持。

法院判決:支付全部工程款,包括利潤和稅金。

3.超越施工資質(zhì)范圍承攬工程導致合同無效如何結(jié)算?

【典型判例3】

1992年7月11日,松高建工成立。同年7月25日領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照,工商部門核準的經(jīng)營

范圍中有道路工程施工本次項目,但我們的資質(zhì)級別不夠。

1992年10月,某開發(fā)區(qū)與松高建工簽訂((市政道路施工合同》,約定由松高建工承建開發(fā)區(qū)

內(nèi)梅嶺路21公里和雙港大道26公里的道路工程,包括路基土石方、排水涵管、鋪筑水泥混凝土路

面等。1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程,1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程。

合同還對工程費用支付和獎懲等作了規(guī)定。

1992年10月1日,松高建工進場施工,完成了兩條道路的路基土石方和排水涵管工程,但沒

有做鋪筑水泥路面工程。

1992年12月至1993年2月,開發(fā)區(qū)已累計支付工程款549.4萬元。該省價格認證中心對已完工

程進行鑒定,松高建工完成的工程量價款為808.6萬元。

在施工期間,松高建工也沒有升級施工資質(zhì)證書。雙方對工程款結(jié)算金額發(fā)生爭議,協(xié)商不

成后,松高建工遂訴至法院,請求開發(fā)區(qū)償付工程款及逾期付款利息。開發(fā)區(qū)提起反訴,要求松

高建工承擔逾期完工而造成的54萬元的經(jīng)濟損失。

【律師解答】

超越資質(zhì)范圍,合同無效。存在一定范圍內(nèi)的非法經(jīng)營,可以沒收部分利潤。

法院判決:業(yè)主支付工程款。承包人無需賠償預(yù)期竣工損失,發(fā)包人也無需支付欠款利息。

4.轉(zhuǎn)包導致合同無效如何結(jié)算?

【典型判例4】

1999年4月15日,新春縣入民醫(yī)院與活水縣建筑公司簽訂了興建一幢急診樓和宿舍樓的建設(shè)

工程承包合同,由建筑公司包工包料。合同訂立后,建筑公司將宿舍樓的施工任務(wù)包給了達城鄉(xiāng)

工程隊,院方施工現(xiàn)場的代表發(fā)現(xiàn)后并未加阻止。工程完工后,院方與涌水縣建筑公司一起對急

診樓和宿舍樓進行驗收,驗收時發(fā)現(xiàn)宿舍樓質(zhì)量低劣,多處墻皮脫落,根本不符合合同約定。院

方要求建筑公司返工,并賠償損失。建筑公司則稱該宿舍樓是由達城鄉(xiāng)工程隊施工的,當初轉(zhuǎn)包

時院方并未制止,應(yīng)視為同意,讓醫(yī)院去找工程隊。而這個鄉(xiāng)工程隊是幾個農(nóng)民臨時拼揍起來的,

一無資金,二元相關(guān)技術(shù)人員,更沒有施工資格證書,沒有承包工程的資格,且已解散。醫(yī)院沒

有辦法,只好到法院起訴了建筑公司。

【律師解答】

轉(zhuǎn)包合同無效,也是七種典型合同之一。

轉(zhuǎn)包一般分兩種情形:

1、轉(zhuǎn)承包人沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)范圍。按約定結(jié)算,可以沒收管理管控費和利潤。

2、轉(zhuǎn)承包人有相應(yīng)資質(zhì),合同雖然無效,但不存在非法經(jīng)營相關(guān)問題,按照約定結(jié)算,不

扣除或者沒收任何費用。

本案是存在質(zhì)量不合格相關(guān)問題,結(jié)算的前提是質(zhì)量合格。要結(jié)算,先把質(zhì)量整改到合格。

否則,不具備結(jié)算條件。

法院判決:通過質(zhì)量鑒定,判決扣除維修費。施工隊沒有資質(zhì),沒收施工隊已經(jīng)取得的利潤,

沒收建筑公司已經(jīng)收取的轉(zhuǎn)包費用。

5.違法分包合同無效如何結(jié)算?

【典型判例5】

2003年1月1日原、被告雙方簽訂一份建設(shè)工程施工合同,被告現(xiàn)代路橋公司將其通過競標取

得的319國道B6標段中的沙市中橋工程,以75萬元的工程總價款分包給不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的個

人王冬秀施工建設(shè)。合同簽訂后原告組織人員施工建設(shè),2007年12月1日該工程通過319國道井永

段工程指揮部的竣工驗收,經(jīng)鑒定該工程質(zhì)量等級為優(yōu)良。但現(xiàn)代路橋公司在支付部分工程款后

對剩余的11萬余元工程款拒絕支付。在多次催付未果后原告【王冬秀】將被告【現(xiàn)代路橋公司】

訴至法院要求被告支付剩余工程款及其利息。

一審法院審理后認為,被告將該工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的原告進行施工建設(shè),其行為違

反了法律的強制性規(guī)定,屬違法分包,因此,原、被告之間的簽訂的合同無效。雖建設(shè)工程施工

合同無效,但是該工程已經(jīng)竣工驗收合格,原告要求被告支付剩余工程款的請求符合相關(guān)法律和

司法解釋的規(guī)定,應(yīng)當予以支持。

3月29日,江西省永新縣人民法院一審判決一起建設(shè)工程合同糾紛,判令被告江西省現(xiàn)代路

橋工程總公司在判決生效后三日內(nèi)一次性支付原告王冬秀剩余工程款11萬余元及從2007年12月2

日起的銀行同期貸款利息。

【律師解答】

違法分包導致合同無效。

法院判決:支付工程款,并支付從竣工合格后第二天以后的利息。

6、低于成本價中標,合同的效力?

【典型判例6】

2005年11月,武昌一所高校為建設(shè)學生公寓對外進行招標,并規(guī)定:若投標人的投標報價高

于“攔標價”的,為廢標。湖北某建筑公司參加了其中C棟樓的招標,最終按照校方的攔標價632.4

元進行投標并中標,雙方簽訂了施工合同。2005年8月,該工程竣工交付,但建筑公司申報結(jié)算

價遠高于中標價,雙方因此產(chǎn)生爭議,建筑公司向洪山區(qū)法院提出訴訟,以校方行為違反《招標

投標法》為由,請求判決雙方簽訂的施工合同無效并據(jù)實結(jié)算工程款。一審法院委托的鑒定機

構(gòu)司法鑒定結(jié)論顯示,涉案工程單方造價為829元,法院遂認為學校公布的“攔標價”低于成本

價,而某建筑公司以低于成本價的報價競標,違法了相關(guān)法律規(guī)定,判決雙方簽訂的施工合同

無效。校方不服一審判決,上訴至市中級人民法院。后市中院作出判決,撤銷洪山區(qū)法院的一

審判決,駁回某建筑公司的訴訟請求。某建筑公司不服市中院的判決,向省高級人民法院申請

再審。省高級人民法院作出終審判決:維持市中院的判決。

【律師解答】

低于成本價中標無效,法律有明確規(guī)定,但是低于成本價合同是否有效,實務(wù)中有爭議。

爭議來源于司法解釋,效力性規(guī)范還是管理管控性規(guī)范。

法院判決:一審認定無效,二審認定有效,再審認定有效。三級法院認識不一致。這是2005

年的判決。

最高人民法院的態(tài)度是,低于成本價合同無效。觀點出自《2011年最高院民事審判會議紀

要》。

【分析】施工方訴訟思路是錯的:

法律規(guī)定低于成本價中標無效的目的是為了保證工程質(zhì)量,目的在于簽訂低于成本價的合同。

不是為了干涉價格。質(zhì)量已經(jīng)合格了,再去考慮效力已經(jīng)沒有意義了。

該案是總價合同,總價合同是在一定工程范圍內(nèi)包死的,在包死的范圍內(nèi)總價不變。這個案

件包死的范圍是很明確的。可以直接參照結(jié)算,無需據(jù)實結(jié)算。

7.工程未取得規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證,合同效力?

【典型判例7】

1997年1月20日,秀明房產(chǎn)與展鑫建筑簽訂《建設(shè)工程施工合同》,約定:由展鑫建筑承建賓

館改造工程,總造價暫定為3400萬元;1997年1月至3月,秀明房產(chǎn)分三次支付預(yù)付款2300萬元,

工程款付至70%時停止付款,尾款于完工后三個月內(nèi)付清。

工程未經(jīng)立項批準,未取得規(guī)劃許可證和施工許可證。合同簽訂后,展鑫建筑進場施工。

由于秀明公司未按約支付預(yù)付款,展鑫建筑墊資施工。1997年7月2日,秀明公司向晨鑫建筑出具

了《關(guān)于前期工程造價的確認書》,確認晨鑫建筑已墊資310萬元。

1997年10月12日,因秀明房產(chǎn)修改設(shè)計解決方案,雙方在原合同基礎(chǔ)上簽訂了《施工合同補

充協(xié)議》,約定:秀明房產(chǎn)在合同簽訂后一周內(nèi)付工程款700萬元。10月14日,秀明房產(chǎn)付款600

萬元。

施工過程中,秀明房產(chǎn)仍未取得施工許可證。1997年12月18日,建設(shè)局頒發(fā)了《臨時施工通

知》。

之后,因秀明房產(chǎn)拖欠進度款,工程停工。雙方就已完工程款結(jié)算相關(guān)問題產(chǎn)生爭議,協(xié)

商未果后,秀明房產(chǎn)向法院提起訴訟,要求確認合同無效,由晨鑫建筑返還工程款600萬元及相

應(yīng)利息。展鑫建筑提起反訴,請求秀明房產(chǎn)支付拖欠工程款,并支付相應(yīng)利息。

【最高院2000年判決】

【律師解答】

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定,不管是劃撥土地本次項目還是出讓土地本次項目,都必須取得用地規(guī)

劃許可證和工程規(guī)劃許可證。否則違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》強制性的規(guī)定。但是施工合同是否有效,

并沒有明確規(guī)定。實務(wù)中有爭議。

《施工合同司法解釋》征求意見稿有,沒通過;這次《司法解釋二》又列進來。

《2013施工合同范本》要求填寫【立項批文】,有助于施工企業(yè)了解本次項目的合法性。如

果能填寫規(guī)劃手續(xù)會跟好,因為有了立項批文本次項目不一定是合法的,我們國家從法律角度規(guī)

范一個本次項目是從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》開始的。

關(guān)注本次項目合法性,對施工企業(yè)的意義:合同效力審查、工程款支付、優(yōu)先權(quán)保護。

【程序和訴訟請求】這個案件,業(yè)主起訴了施工方,要求返還已支付的600萬工程款,施工

方反訴要求支付已完部分的工程款。

業(yè)主訴訟請求有相關(guān)問題,浪費訴訟費和律師費。因為即使無效,也應(yīng)支付工程款,即使質(zhì)

量有相關(guān)問題,也只是扣除部分工程款。

施工方反訴是對的,反訴才可以提出支付工程款的請求。

【最高院認定并判決】:合同無效,開發(fā)商與建筑企業(yè)按照7:3比例承擔履行無效合同所

造成的損失。

上面講的是無效合同的結(jié)算,順便說一下【無效合同的工期和質(zhì)量保修責任】

《司法解釋一》對無效合同的結(jié)算有了原則,質(zhì)量合格,參照結(jié)算。

《司法解釋二》征求意見稿:對無效合同的工期和質(zhì)量保修責任,規(guī)定了處理原則。《最高

院司法解釋二》“質(zhì)量合格,工期、保修責任按照合同約定履行,法律有禁止性規(guī)定的除外。”

所謂禁止性規(guī)定,我的理解,比如沒有資質(zhì),就不能履行保修責任,只能折價賠償。具備相應(yīng)資

質(zhì)的,可以承擔保修、工期責任。

8.甲方代表變更計價方式的簽證是否有效?

【典型判例8】

1994年9月2日,宏富開發(fā)與聯(lián)和建筑簽訂《建設(shè)工程施工合同》,該合同約定:1994年9月10

日開工,1995年8月10日竣工;土建工程按《黔南88估價表》補充“91-269”文,安裝工程按全統(tǒng)

安裝定額90價目表補充“91-269”文,審定的施工圖預(yù)算加減現(xiàn)場簽證,加設(shè)計變更增加的工程

量為最終價款;如當?shù)囟~主管部門有新標準、新規(guī)定,按新標準、新規(guī)定執(zhí)行。

1996年3月28日,工程正式開工。

合同履行期間,聯(lián)和建筑與宏富開發(fā)駐工地代表曹某等人經(jīng)協(xié)商,決定土建工程按93定額加

套95-122號文,安裝工程按90定額加套95-122號文報工程進度。

從1996年4月27日起至工程竣工,聯(lián)和建筑按上述定額所報的工程價款結(jié)算表,現(xiàn)場施工負

責人及施工人員均簽字認可,并加蓋了宏富開發(fā)的公章。宏富開發(fā)開具給聯(lián)和建筑的物資調(diào)撥單

亦均按93定額計價。

1998年7月17日,宏富開發(fā)收到了聯(lián)和建筑提交的工程結(jié)算書,但未批準或提出修改意見。

1998年9月8日,聯(lián)和建筑向法院提起訴訟,請求工程按雙方商定后的定額進行結(jié)算,由宏富

開發(fā)支付工程欠款及逾期給付的違約金,并賠償延期開工的損失。

【律師解答】

合同簽訂了一種計價方式,履行合同中,甲方駐工地代表和施工方協(xié)商,變更了計價方式。

后結(jié)算時甲方不認可這種變更。該變更是否有效?

分兩種情況:

1、招投標的工程

1)強制性招投標工程,違反《招投標法》第46條規(guī)定,實質(zhì)性變更無效。

2)非強制性招標工程,但采用了招投標程序簽訂施工合同。無效,理由同上。

2、非強制性招投標工程,直接簽合同。

本案曹某是駐工地代表,只要沒有限制性授權(quán),就是職務(wù)行為。簽證不違反法律、行政

法規(guī)強制性規(guī)定。

【法院判決】認定簽證有效。

9.讓利結(jié)算后反悔能否獲得支持?

【典型判例9】

1993年9月1日、1994年4月10日和同年5月1日,長林建筑與仁達房產(chǎn)簽訂三份《建設(shè)工程施

工合同》,約定由長林建筑承建春陽小區(qū)三棟住宅樓,工程按全民三級施工圖預(yù)算加系數(shù)和有關(guān)

文件進行結(jié)算。

1993年8月、1994年6月,工程開工。1994年12月末和1995年12月末,工程分別竣工,并交付

使用。仁達房產(chǎn)在工程竣工后遲遲不作結(jié)算,長林建筑多次催告也沒有結(jié)果。

1997年5月12日,急于想得到工程款的長林建筑,鑒于仁達房產(chǎn)“即行結(jié)清”的承諾,作出

讓步,按每平方米造價560元與仁達房產(chǎn)進行了結(jié)算。雙方均在該工程結(jié)算表上簽字蓋章。

1997年10月23日,長林建筑向仁達房產(chǎn)發(fā)出催款通知,但仁達房產(chǎn)仍未付款。

1998年4月,長林建筑向法院提起訴訟,訴請判令仁達房產(chǎn)給付工程款及其利息,撤銷雙方

于1997年5月12日簽訂的工程結(jié)算書。

訴訟過程中,經(jīng)法院委托造價鑒定,確定該工程平均每平方米造價688.5元,每平方米造價

比雙方自行結(jié)算價高128.5元。其中14號樓每平方米造價為700.9元,16號樓每平方米造價698.46

元,6號樓每平方米655.37元。

【律師解答】

關(guān)于讓利的法律效力分兩種情況:

1、招投標的工程

分三種情形:

1)投標人投標讓利,作為投標文件的合適的內(nèi)容之一,有效;

2)中標后,簽訂合同時讓利,無效;違反《招投標法》第46條規(guī)定,構(gòu)成實質(zhì)性變更。

3)結(jié)算時讓利,有效。

2、非強制性招標的工程,直接簽合同。在各個階段的讓利,一般都是有效的。

從法律角度講,結(jié)算書的法律性質(zhì)是一份合同。

【推翻途徑有四個】:1、協(xié)商;2、訴訟一申請撤銷或者變更,如果夠成顯失公平、重大誤

解;3、起訴,要求按照《合同法》認定無效;4、按照《招投標法》第46條認定讓利無效。

【法院判決】法院通過造價鑒定,鑒定價格比結(jié)算單價高出128元,法院就此認定顯失公平。

【我認為這個案件對現(xiàn)在沒有借鑒意義】理念不一樣了,現(xiàn)在是清單計價,完全是通過市

場形成價格,只要反映的是意思自治就是公平的,沒有像定額那樣的比較依據(jù)了。

這個案件雖然沒有借鑒意義,但是【這個項目案例給我們一個啟示】,如果我們想辦法把

不得已讓利的過程記錄下來,比如錄音等等,或者把讓利條件寫進結(jié)算書,如果不能按約定履行

應(yīng)該回到讓利前的狀態(tài),或者把讓利的額度作為違約金寫進合同,對施工方是有利的。

10.事后簽證的法律效力相關(guān)問題

【典型判例10】

1995年7月31日,中通二建與峰創(chuàng)公司就榮創(chuàng)大廈工程簽訂建設(shè)工程施工合同。合同約定了

有關(guān)工程質(zhì)量要求與處罰辦法、結(jié)算依據(jù)、合同價款及支付方式等,工程造價暫估為人民幣2800

萬元,執(zhí)行《93定額》及其當?shù)卦靸r主管部門頒布的文件規(guī)定并以經(jīng)審定竣工結(jié)算報告作為結(jié)算

依據(jù)。

1995年8月,工程開工。1998年9月25日,工程通過竣工驗收。

1998年12月15日,工程籌建處會同現(xiàn)場監(jiān)理部對兩年前施工的圍護樁水平支撐因變更增加的

工程量補做了簽證。

1999年2月1日,中通二建與峰創(chuàng)公司就結(jié)算相關(guān)問題達成補充協(xié)議,約定:在結(jié)算前,對施

工過程中手續(xù)不全之處采用補簽證的方式方法解決。

但在竣工結(jié)算過程中,發(fā)包人認為上述事后簽證不能反映當時施工的真實情況,沒有效力,

不能作為結(jié)算依據(jù)。中通二建認為應(yīng)作為結(jié)算依據(jù),雙方屢次協(xié)商未果后,中通二建向法院提起

訴訟。

【律師解答】

本案事后簽證有效:理由如下:

1、沒有那一條法律規(guī)定說事后補簽是無效的,簽證所代表的是雙方對某項基本事實的認可,

可以在當時認可,也可以在事后追認,這是法律允許的。只要符合基本事實,就是有效的。

2、本案合同有約定可以補簽手續(xù);

3、業(yè)主和監(jiān)理都有簽字;

4、業(yè)主認為沒有反應(yīng)真實情況,應(yīng)該舉證;

5、事后補簽符合工程慣例。實務(wù)中,經(jīng)常有這樣的情況,事后或者結(jié)算時補充一些手續(xù),

這種補充也是對施工資料的一種完善,因為這些東西要備案的。

【本案發(fā)包方認為事后簽證要求認定無效的理由沒有法律依據(jù)】

【推翻途徑有四個】:1、協(xié)商;2、訴訟一申請撤銷或者變更,如果夠成顯失公平、重大誤

解;3、起訴,要求按照《合同法》認定無效;4、按照《招投標法》第46條認定讓利無效。

很顯然四種情況都行不通。

【法院判決】:事后補簽的法律性質(zhì)屬于雙方對前頭行為的追認。只要反映的是客觀事實

就應(yīng)該沒有相關(guān)問題,是有效的。

【提一個相關(guān)問題】如果雙方約定了嚴格的簽證時限,施工方?jīng)]有在時限內(nèi)提出簽證要求,

是否喪失權(quán)利?我認為,不喪失?!端痉ń忉尅罚弘m然沒有簽證或者簽證無效,但是我能證明是

發(fā)包方同意我施工的,就可以。

11.發(fā)包人以【價格過高】為由否認簽證的效力?

【典型判例111

1996年,啟迪建筑和鴻途房產(chǎn)簽訂了公寓工程施工合同。

施工過程中,因為雙方合同中約定適用的定額中沒有墻面批嵌價格的規(guī)定,啟迪建筑根據(jù)合

同約定的定價方式方法及建筑市場通常做法,向鴻途房產(chǎn)報了單價分析資料。1997年8月2日,鴻

途房產(chǎn)在啟迪建筑報送的單價分析表上蓋章確認。

1998年10月,工程竣工驗收合格后,交付鴻途房產(chǎn)使用。

1999年啟迪建筑向鴻途房產(chǎn)送交了竣工結(jié)算書及相關(guān)資料??⒐そY(jié)算過程中,鴻途房產(chǎn)認為

批嵌價格過高,要求調(diào)整批嵌價格,并堅持如果啟迪建筑不同意調(diào)整價格,就不結(jié)算、不付款,

還提供了2001年5月15日上海定額總站發(fā)布的關(guān)于《裝飾工程107膠白水泥滿批二遍預(yù)算定額》通

知,要求按該通知調(diào)整批嵌價格。啟迪建筑認為鴻途房產(chǎn)所稱價格太高,缺乏事實依據(jù),在批嵌

施工中,其所使用的白水泥、膠水、石膏粉等均系高品質(zhì)材料,并采用了高級施工工藝,施工質(zhì)

量一流,其所花的成本符合當時的市場價格。

雙方就該相關(guān)問題未能協(xié)商一致,導致工程一直未能竣工結(jié)算。

2002年8月,啟迪建筑向法院提起訴訟,要求鴻途房產(chǎn)支付拖欠的工程款。

【律師解答】

【簽證的法律性質(zhì)】簽證的法律屬性是合同,通常叫補充協(xié)議。之所以叫補充協(xié)議,是因

為簽證是在大合同項下的補充合適的內(nèi)容,簽證的作用,既是合同,也是履行合同的憑證。

【按照《2013計價規(guī)范》,現(xiàn)場簽證是指發(fā)包人現(xiàn)場代表(或其授權(quán)的監(jiān)理人、造價咨詢

人)與承包人現(xiàn)場代表就施工過程中涉及的責任事件所做的簽認證明。】一般情況下,簽證無需

蓋章,只要現(xiàn)場代表和監(jiān)理簽字就可以,如果合同有特別約定的除外。

所謂價格過高,站在法律角度來看,應(yīng)該從顯失公平或者重大誤解角度來理解。要想推翻,

應(yīng)該要求撤銷或者變更,法律依據(jù)是《合同法》第53條。

這個簽證是有效的,主要是以下幾點理由:

1、本案雙方是根據(jù)單價分析表上蓋章確認的單價確定的,而且是在沒有相應(yīng)定額的情況下

商定的,過程和原因都很清晰、明確,符合要約和承諾的規(guī)定;

2、達不到顯失公平的程度,也不存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形;

3、合適的內(nèi)容客觀真實。

4、要求以“上海定額總站發(fā)布的關(guān)于《裝飾工程107膠白水泥滿批二遍預(yù)算定額》通知調(diào)

整批嵌價格”。沒有法律或者合同依據(jù)。

5、市場經(jīng)濟條件下,法律不直接干涉合同價格。價格高低是合同雙方的事情。按照《合同

法》規(guī)定,法律對合同價格的干涉只有兩種情形,一是情勢變更,二是雙方對價格約定不明確的

情況下。

【因此】是雙方充分協(xié)商后簽訂的,而且是依據(jù)原合同中的計價方式方法簽訂的,沒有違

背大合同的原則,且加蓋了發(fā)包方的印章,簽訂符合要約和承諾的要求,因此是合法有效的。

【法院判決】:簽證有效。

【如何推翻簽證】從《合同法》角度講,如果發(fā)包方想推翻這個簽證:有四個途徑;

一是雙方協(xié)商變更;二是行使《合同法》規(guī)定的撤銷、變更權(quán),在一年內(nèi)向法院或者仲裁

機構(gòu)請求撤銷或變更,理由是顯失公平或者重大誤解。這個一般很難做到,因為顯失公平?jīng)]有標

準;再者公平原則是在意思自治原則之下的一個原則,不管多么不公平,是你自己做出的決定;

想推翻違反誠實信用原則,誠實信用原則也是很高的一個原則,而且是總則;三是依據(jù)《合同法》

第52條要求認定無效。四是從《招投標法》第46條著手,看看計價行為跟合同比較是否存在實質(zhì)

性變更。

從這個案件來看,都走不通。

12.發(fā)包人以【高估冒算】為由要推糊已達成一致的結(jié)算書,怎么辦?

【典型判例12】

1992年6月13日,長城開發(fā)與啟航建工簽訂施工合同,該合同約定工程承包范圍是化工碼頭、

雜貨碼頭及駁岸工程,工程總造價為1695萬元,在承包范圍內(nèi)包干使用,包工包料。

1992年7月15日,啟航建工進場施工。

1992年10月8日、9日,長城開發(fā)與啟航建工召開會議,以會議紀要形式對化工、雜貨碼頭標

外增加本次項目進行了約定。設(shè)計單位沒有列為參加單位,啟航建工、長城開發(fā)及其上級單位港

務(wù)局參加了會議。

該份名為((設(shè)計修改補充會議紀要》的文件,實際上是一份工程發(fā)包合同。該紀要約定:標

外增加本次項目包括管道支架、化工雜貨碼頭值班整體平臺以及圍堰工程,啟航建工根據(jù)施工圖

紙計算工程量,編制預(yù)算;設(shè)計修改部分由啟航建工編制預(yù)算后報長城開發(fā)修改。

該標外工程實際于1992年7月5日開工,1993年5月28日竣工。

1994年3月,經(jīng)工程結(jié)算,并經(jīng)建行審核,標外工程造價為2665688元。

長城開發(fā)在工程結(jié)算審查定案書上簽字同意建行審核意見,但始終未付款。啟航建工多次追

討,長城開發(fā)以標外工程結(jié)算存在重復(fù)計算及冒算為由要求修正結(jié)算書,雙方協(xié)商無果后,啟航

建工遂向法院提起訴訟。

【律師解答】

就這個案件來看,

1、建行作為專業(yè)機構(gòu),審查了結(jié)算報告,沒有提出異議;

2、業(yè)主也審查了結(jié)算報告,也沒有提出異議;

3、【高估冒算】的法律性質(zhì):是一種欺詐行為,導致的結(jié)果可能是讓發(fā)包方產(chǎn)生重大誤解,

也可能使合同顯失公平。按照合同法的規(guī)定:重大誤解訂立的,或者訂立時顯失公平的合同,可

以在一年內(nèi)申請撤銷或變更。簽訂結(jié)算書后一年內(nèi),業(yè)主也沒有依法提起撤銷或者變更訴訟,法

定權(quán)利消滅。

4、業(yè)主沒有證據(jù)證明有高估冒算行為,按照誰主張誰舉證的原則,業(yè)主承擔責任。

關(guān)于【高估冒算】應(yīng)視為發(fā)包方讓利。即使弄錯了,這也是應(yīng)該承擔的結(jié)算風險。在報價

時承包人承擔了工程量清單漏項、偏差、錯誤計算等報價不完整的風險,現(xiàn)在發(fā)包人承擔結(jié)算風

險也是公平的。

【如果發(fā)包方想推翻這個結(jié)算書:有四個途徑】

一是雙方協(xié)商變更;二是行使《合同法》第54條規(guī)定的撤銷、變更權(quán),在一年內(nèi)向法院或

者仲裁機構(gòu)請求撤銷或變更,理由是顯失公平或者重大誤解?!靖吖琶八恪繉儆诜梢饬x上的欺

詐,要由發(fā)包方舉證,這個一般很難做到;再者顯失公平也沒有評判標準;三是依據(jù)《合同法》

第52條要求認定無效。比如,國家投資的工程,高估冒算損害國家利益,行為無效;四是從《招

投標法》第46條著手,看看計價行為與合同比較是否存在實質(zhì)性變更。

【發(fā)包人可以向銀行追討損失】在發(fā)包人承擔高估冒算損失后,發(fā)包人可以起訴銀行,要

求銀行承擔審查過錯造成的損失。以合同為依據(jù),審查銀行過錯。

13.無資質(zhì)監(jiān)理人的簽證的效力相關(guān)問題?

【典型判例13】

1992年10月,建筑公司與某開發(fā)區(qū)管委會簽訂《道路工程施工合同》,該合同約定:1992年

10月1日至12月31日完成路基土方工程,1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程;建筑公司必須

遵守工程本次項目監(jiān)理制度,密切配合并執(zhí)行監(jiān)理工程師對質(zhì)量、工期、造價的控制,接受監(jiān)理

工程師對分項、分工序的質(zhì)量檢驗和決定,凡上工序檢驗不合格者,不得進行下工序施工,否則

監(jiān)理工程師有權(quán)下達停止施工通知,并不計算工程量。

1992年10月1日,建筑公司開始工程施工。之后,建筑公司完成了路基土石方和排水涵管工

程,但沒有做鋪筑水泥路面工程。

施工期間,監(jiān)理公司、建筑公司和開發(fā)區(qū)管委會定期召開施工現(xiàn)場會,對施工計劃、進展、

所完工程量及存在的相關(guān)問題進行匯報總結(jié),并以會議紀要方式予以記載。同時,監(jiān)理公司對建

筑公司完成的工程量及價款以簽證和書面方式進行了確認。

監(jiān)理公司于1992年10月成立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,自成立日起即具有工程本次項目監(jiān)理的經(jīng)營范

圍,1994年取得監(jiān)理資質(zhì)證書,并被批準為甲級監(jiān)理單位。事實上,在1992—1993年期間,監(jiān)

理公司沒有資質(zhì)證書。

結(jié)算過程中,建筑公司和開發(fā)區(qū)管委會對無資質(zhì)監(jiān)理人簽證確認的工程量能否作為結(jié)算依

據(jù)發(fā)生爭議,協(xié)商無果后,建筑公司向法院提起訴訟。

【最高院2001年終審判決】

【律師解答】

【業(yè)主主張無效的法律依據(jù)】是《建筑法》第13條和第31條規(guī)定:監(jiān)理單位必須具備相應(yīng)

資質(zhì)才能從事監(jiān)理活動。實行監(jiān)理的工程,由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)

理,并簽訂書面的委托監(jiān)理合同。

【法院判定】:【這個案件是最高法院審理的,有權(quán)威性。最高法院認為】簽證并不需要

資質(zhì),資質(zhì)主要是對質(zhì)量監(jiān)理說的,沒有資質(zhì)只要有授權(quán)就可以簽證。

我認同這個觀點。

相關(guān)法律只規(guī)定了監(jiān)理單位的質(zhì)量和安全責任。其實,監(jiān)理主要是對質(zhì)量保證過程和安全

的監(jiān)理。

監(jiān)理人和業(yè)主之間是委托合同關(guān)系,監(jiān)理人是業(yè)主的代理人,根據(jù)監(jiān)理合同,對外代表業(yè)

主行使權(quán)力,在代理權(quán)限內(nèi)從事活動,由業(yè)主承擔責任。

14、暫估價結(jié)算糾紛:自行采購的材料如何調(diào)價?

【典型判例141

2001年4月280,遠華建筑與易寶置業(yè)簽訂建設(shè)工程施工合同,約定合同價款按每平方

米1250元包干計算,暫定9000萬元;本合同采用平方米包干的形式簽訂,外墻面磚的主材價格

為暫按40元/平方米計價,在施工時將按實際主材采購價格進行增減調(diào)整,稅前列支。

2001年12月23日,遠華建筑正式開工。2003年8月1日,工程竣工驗收合格。

2002年8月9日,遠華建筑向易寶置業(yè)就外墻面磚提出補償材差的要求,白色條磚與灰色

條磚采購價格分別為39.3元/平方米和48.5元/平方米,其中包含條磚分別為26.8元/平方米和

36元/平方米,瓷磚膠粘III,、嵌縫劑同為12.50元/平方米。

8月19日,易寶置業(yè)向遠華建筑發(fā)出《關(guān)于工程面磚價格的函》,明確告知:“外墻面豉報

價偏高,經(jīng)市場調(diào)查,釉面磚價格應(yīng)為22元/平方米左右,同質(zhì)磚價格應(yīng)為28元/平方米左右,

同意按此價格結(jié)算,瓷磚膠粘劑、嵌縫劑不應(yīng)屬于主材范圍。”次日,雙方簽署《會議紀要》,

其中涉及外墻面磚的合適的內(nèi)容如下:發(fā)包人提出承包人不應(yīng)未經(jīng)發(fā)包人確認報價,就簽訂外墻

面磚供應(yīng)合同,要求承包人就此提交報告,等待發(fā)包人處理決定。

工程竣工后,雙方因結(jié)算發(fā)生爭議,遠華建筑訴至法院,要求按采購價結(jié)算。

【律師解答】

這是一個暫估價糾紛。暫估價是工程量清單計價規(guī)范里一個新的概念。

所謂【暫估價】、按照《2013清單計價規(guī)范》的規(guī)定,是指招標人在工程量清單中提供的

用于支付【必然發(fā)生但暫時不能確定價格】的材料、工程設(shè)備的單價以及專業(yè)工程的金額。

暫估價最終價格的確定方式有兩種:一是招投標的方式確定價格,取代暫估價;另一種是按

照合同約定采購,經(jīng)發(fā)包人確認單價后取代暫估價,調(diào)整合同價格。本案合同的暫估價不是招投

標的,應(yīng)按合同約定調(diào)整。

本案【合同合適的內(nèi)容】從合同約定來看,本合同為單價包死合同,在包死的單價中,外墻

面磚是暫估價,暫按40元/nf計入單價,然后在履行合同的過程中按照實際采購價調(diào)差。

本案【合同約定的調(diào)價原則】“必須以發(fā)包方確認的價格調(diào)整價差”。但是雙方價格差異

很大,糾紛產(chǎn)生。

【法院判決】按照發(fā)包人確認的價格調(diào)整材差。這個判決是符合最后約定的調(diào)價原則的。

【施工方教訓】項目案例不復(fù)雜,但是涉及到施工方的損失好幾百萬。作為施工方在這個案

件中是有教訓的,應(yīng)該嚴格按照合同約定的定價程序,在采購前先詢好價,等到發(fā)包方確認價格

后再去采購,否則,可能陷入被動。

15.暫列金額本次項目配合費之爭

【典型判例151

1996年9月,信中開發(fā)與建富建設(shè)簽訂總價合同。工程總價為16751萬元,由建富建設(shè)直

接施工的土建工程價款為6701萬元,其余為暫定金額,由信中開發(fā)決定是否實施及由誰實施。

綠化工程暫列金額為500萬元,綠化工程配合費包干為10萬元。

《合同條件》第46條規(guī)定承包人應(yīng)當允許其他獨立承包人使用其某些裝置和設(shè)施,合同還

約定承包人可按分項價款總額的2%收取總承包配合費?!稑藭姆猪棃髢r》第1條載明:“配合

費為土建承包人協(xié)調(diào)配合指定分包商為實施暫定金額本次項目所支出的費用”。

信中開發(fā)從承包合同約定的工程范圍中刪除了綠化工程并另行發(fā)包,并相應(yīng)扣除建富建設(shè)

配合費10萬元。另外,原定投資500萬元的綠化工程減到42萬元。

施工過程中,建富建設(shè)為綠化工程的實施提供了便利,如提供了臨時設(shè)施和施工水電等。

建富建設(shè)要信中開發(fā)支付綠化工程配合費10萬元,信中開發(fā)不同意支付任何配合費。建富建設(shè)

向仲裁委申請了仲裁。

【仲裁裁決】仲裁裁決補償8000元配合費。

【律師解答】

暫列金額:《2013計價規(guī)范》招標人在工程量清單中暫定并包括在合同價款中的一筆款項。

用于工程合同簽訂時尚未確定或者不可預(yù)見的所需材料、工程設(shè)備、服務(wù)的采購,施工中可能

發(fā)生的工程變更、合同約定調(diào)整因素出現(xiàn)時的合同價款調(diào)整以及發(fā)生的索賠、現(xiàn)場簽證確認等的

費用。

暫列金額是一種【備用金】,用來應(yīng)對簽證、索賠、工程變更、價格調(diào)整等發(fā)生的費用???/p>

能發(fā)生,也可能不發(fā)生。雖然計入合同價,但歸發(fā)包方支配。

<2013計價規(guī)范》規(guī)定,暫列金額應(yīng)由發(fā)包人掌握使用。發(fā)包人有權(quán)決定是否實施暫列金

額所涉及的工程,這是暫列金額最重要的一個特征。也就是說這個本次項目做與不做、由誰來做

完全由發(fā)包人決定,不能視為違約。這個合同也是這么約定的。在這種情況下,配合費如何支付,

要看合同約定;如果沒有約定,施工方可以索賠實際損失。

【總包配合費】通常指由本次項目甲方直接發(fā)包和指定專業(yè)分包的本次項目施工配合費:含

提供水電接口、提供垂直運輸、土建收口、施工腳手架、竣工資料歸檔、品保護、平行交叉影響、

鐵件預(yù)埋等總包單位的服務(wù)和配合管理管控責任。通常按3%-5%計取。一般據(jù)本次項目情況,在

招投標時事先約,總包合同及分包合同都有明確的約定。

【配合費計費基數(shù)】:分包總造價(不含設(shè)備費)

【配合包括合適的內(nèi)容】:分包方在施工現(xiàn)場需使用總承包方提供的水電、道路、腳手架、

垂直運輸機械等按有償服務(wù)的原則,總包向分包收取總包服務(wù)費。

【支付方式】:分包單位支付給總承包單位。

配合費【一般在本次項目總包合同中有明確的約定】。

【操作建議】配合費,一般涉及三個企業(yè)之間的合作,發(fā)包方、總包方、分包方。最好以

三方協(xié)議的形式明確。通常包括:資料匯總整理、現(xiàn)場安全文明投入、總包現(xiàn)場設(shè)施在總包使用

期間的借用(如外架、塔吊等)、臨時設(shè)施的提供等。但通常電費用是不包括的,要單獨計量結(jié)

算。】

本案綠化工程屬于暫列本次項目,基本事實是發(fā)包方刪除了綠化工程,但是承包人實際提供

了部分服務(wù),因此承包人應(yīng)該按照實際配合的工作量來收取配合費。

所以,仲裁庭裁決補償部分配合費是對的,符合暫列金額的本質(zhì)特征。

假設(shè)綠化不是暫定本次項目,發(fā)包方刪除了該本次項目,施工方可以要求賠償。

16.施工圖不詳細的總價合同如何結(jié)算,應(yīng)否增加配筋部分的工程價款?

【典型判例16]

1996年9月,福義建筑與中興公司簽訂某工業(yè)園區(qū)固定總價合同,合同價16751萬元。合

同約定,承包人在報價前應(yīng)已充分理解圖紙和文件,并應(yīng)對其報價的充分性和完整性負責。【風

險轉(zhuǎn)移條款】

工程在招投標時只有招標圖紙而無施工詳圖,合同相關(guān)技術(shù)規(guī)范也無相應(yīng)說明,且中興公

司規(guī)定投標人對標書(包括圖紙、說明)不得作任何改動、補充或注釋。在招標圖中,沉井結(jié)構(gòu)

圖標明井壁用C25混凝土澆筑,無配筋圖,此外工作量表中也未提供鋼筋參考用量,因此,福

義建筑按C25素混凝土報價(報價中未含鋼筋用量)。后來中興公司補充提供了施工詳圖,詳圖中

標明井壁為C25鋼筋混凝土,并有配筋詳圖。福義建筑按照施工詳圖進行了施工。

之后,福義建筑向中興公司申報沉井鋼筋工程價格,要求追加鋼筋工程的價款,中興公司不

予認可并認為福義建筑未報鋼筋價格是其報價失誤,鋼筋價款應(yīng)當由福義建筑自行承擔。雙方對

該相關(guān)問題多次協(xié)商未果,后福義建筑提起仲裁。

【律師解答】

【基本事實】投標報價時沒有配筋圖,合同簽訂后履行合同時提供了配筋圖,鋼筋用量沒

有報到價格里去,現(xiàn)在能否計價?

【發(fā)包人承擔圖紙錯漏項風險】發(fā)包人對施工圖紙的完整性和準確性負責。

【承包人的提醒義務(wù)】《合同法》第257條承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者相關(guān)技術(shù)要

求不合理的,應(yīng)當及時通知定作人。

以上是合同雙方各負的義務(wù)。

合同約定了【風險轉(zhuǎn)移條款】:承包人在報價前應(yīng)已充分理解圖紙和文件,并應(yīng)對其報價

的充分性和完整性負責。

合同相關(guān)技術(shù)規(guī)范里沒有配筋圖,但是建筑相關(guān)技術(shù)規(guī)范里有配筋圖。

【律師解答】

我認為本案不應(yīng)該給承包人增加配筋部分的工程價款。理由如下:

I、按道理,設(shè)計圖紙是由發(fā)包方提供的,發(fā)包方應(yīng)該對圖紙的準確性和完整性負責。但是

合同里約定了風險轉(zhuǎn)移條款:''承包人在報價前應(yīng)已充分理解圖紙和文件,并應(yīng)對其報價的充分

性和完整性負責”,該風險從發(fā)包人轉(zhuǎn)移至承包人;

2、承包人知道井壁本次項目的存在,并且按照建筑規(guī)范標準,井壁是有配筋的,承包人應(yīng)

該注意到這個相關(guān)問題;

3、如果有疑問,承包人應(yīng)該在投標前提出疑問,但是承包人沒有提出;

4、本案為總價包死,包死的范圍肯定包括圖紙承包范圍內(nèi)的全部工程量,配筋本次項目不

是遺漏,而是不詳細。

從這幾點來講,承包方應(yīng)當承擔報價風險。

【法院判決】是按照混合過錯認定的,發(fā)包人70%,承包人30%。按遺漏本次項目處理欠妥。

【發(fā)包人索賠】發(fā)包人承擔圖紙錯誤損失后,可以依據(jù)設(shè)計合同向設(shè)計方索賠

【啟示】相關(guān)問題的關(guān)鍵有兩點:一是究竟是漏項還是不詳細?二是關(guān)鍵是國家或者行業(yè)

規(guī)范里,沉井有沒有配筋。

像這樣的案件,必要的時候,應(yīng)該有一個相關(guān)技術(shù)鑒定,先弄清楚究竟是設(shè)計不詳細還是

遺漏相關(guān)問題,因為這是本案基本事實相關(guān)問題。如果是遺漏,風險轉(zhuǎn)移條款起不到轉(zhuǎn)移的作用;

如果是不詳細,風險轉(zhuǎn)移條款能起作用。

17.招標文件理解不透,現(xiàn)場勘查不到位引發(fā)的結(jié)算糾紛

【典型判例171

2002年9月宿江建工與山色公司簽訂《土方工程合同》,約定:采用工程量清單計價,總價

包干1580萬元。施工中,涉及魚塘清淤的簽證單上,宿江建工寫明魚塘清淤不屬合同承包范圍,

需簽證,但山色公司在簽證單意見欄內(nèi)寫明,清淤工作屬于合同包干范圍。雙方對【魚塘清淤】

是否包括在土方工程合同的施工范圍內(nèi)始終存有爭議。

宿江建工堅持認為【魚塘清淤】在承包范圍之外,應(yīng)另行計價,理由包括“工程量清單說

明第2.02款不包括魚塘清淤";"2002年8月《詢標答卷》只表明河道清淤費用包含在合同價款

之中,并未提魚塘清淤費用”;“合同圖紙也未顯示魚塘清淤”。

山色公司認為魚塘清淤不應(yīng)另行計價,理由是:“投標施工解決方案之3.5節(jié)清淤工程中寫

明,本工程現(xiàn)場內(nèi)有小水塘、河塘、魚塘、三徑塘、部分南秘塘均需要填筑,……這些部位均

牽扯到河塘底的清理淤泥工作”;《投標人須知》第3條明確,現(xiàn)場拆除包括回填舊河道和魚塘

等”;“議標文件特別說明,一切未填寫報價于此細目表內(nèi)之本次項目,均被視作包括在其他本

次項目內(nèi)”。

宿江建工反駁:“關(guān)于'一切在議標時沒有加入文件的本次項目,均被視作已包括在造價中'

的說法,僅是對承包范圍內(nèi)本次項目而言,但對承包范圍外的本次項目并無約束力?!?/p>

雙方對此相關(guān)問題多次協(xié)商未果后,宿江建工向合同約定的仲裁委提起仲裁。

【律師解答】

河塘清淤本次項目圖紙里沒有,招標文件里也沒有,但是施工現(xiàn)場有,投標文件提到了。

我認為不應(yīng)該增加河塘清淤的費用,主要理由:

1、承包人已勘察過現(xiàn)場,已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道這個本次項目的存在,應(yīng)視為該本次項目

已含在報價中;

2,這也是一個總價本次項目,總價本次項目的報價依據(jù)包括施工圖紙、招標文件、規(guī)范標

準、現(xiàn)場情況等。包死的范圍不是工程量清單,是上述全部資料;

3、河塘清淤本次項目雖然在圖紙里沒有,招標文件里也沒有,但是在施工現(xiàn)場是看到的,

投標人在投標施工解決方案里提到了,說明勘察現(xiàn)場時投標人是明知的。承包人是根據(jù)現(xiàn)場情況

制作施工組織設(shè)計的,現(xiàn)場是怎樣的實際情況,你是充分了解的,報價是全包括的。

4、招標文件里有風險提示條款:”議標文件特別說明,一切未填寫報價于此細目表內(nèi)之本

次項目,均被視作包括在其他本次項目內(nèi)”。

因此,報價遺漏的風險由承包方承擔。

18.施工圖紙?zhí)鎿Q招標圖紙,如何結(jié)算?

【典型判例18】

2000年5月,為建設(shè)某工程,某公司公開招標,發(fā)出招標文件及招標圖紙(稱一版圖)。5

月25日九建依據(jù)招標文件中的圖紙進行了投標報價。6月2日某公司發(fā)出中標通知書,確認九

建為中標人,中標價為九建依據(jù)招標圖紙所作的報價。雙方據(jù)此簽訂了工程施工合同,約定價格

包干。

6月24日,設(shè)計單位致函某公司:“現(xiàn)將補充完善的完整全套圖紙一起作為新版,發(fā)給貴辦,

請發(fā)給各有關(guān)單位和部門,將原已發(fā)招標部分圖紙統(tǒng)一替換作廢”。

8月25日,九建在開工前又收到該新版圖紙(稱二版圖),并據(jù)此進行施工。

2001年12月15日,應(yīng)九建要求,某公司就“圖紙?zhí)鎿Q造成工程結(jié)算變更”事宜致函九建,

明確“工程結(jié)算造價按照新版圖計算,按原投標報價的材料價調(diào)整價差,統(tǒng)一取費下浮”。但

某公司后又認為該函不真實。

2004年3月260,九建向法院提起訴訟。審理中,法院委托造價鑒定單位,鑒定結(jié)論為:

按照一版圖不考慮二版圖的造價為8020萬元;直接按照二版圖的造價為8221萬元。

【律師解答】

實務(wù)中經(jīng)常遇到這樣的相關(guān)問題。招標圖招標、確定價格、簽訂合同,但是施工時換了另

一套,或者換了一部分圖紙。

這是一種典型的設(shè)計變更。因為,圖紙是合同計價的合適的內(nèi)容之一,圖紙變了,包死的

基礎(chǔ)變了,自然引起價格的變化,即使雙方?jīng)]有約定按照新圖結(jié)算,只要沒有明確約定按一版招

標圖結(jié)算,肯定按新版圖結(jié)算。但是計價的方式必須按照招投標時確定的方式來計價,否則的話,

會構(gòu)成實質(zhì)性變更,因違反《招投標法》第46條而無效。

【項目案例】我現(xiàn)在手里有一個案件,跟大家討論。

招標用A版圖,固定總價合同6000萬元。簽合同、施工用B版圖,B版圖跟A版圖比較,

不僅有設(shè)計變更,而且增加了好幾個本次項目,導致工程量大增,但是價格還是6000萬包死價。

完工結(jié)算,加上清單漏項,工程款近1.3億。發(fā)包方堅持按【6000萬+B版圖變更的部分】

結(jié)算,承包方要求按【6000萬+兩版圖差額=1.3億】

《招投標法》第46條:依據(jù)招標文件和投標文件簽訂合同,招標圖紙是A版,理應(yīng)按A版

圖簽訂合同,現(xiàn)在按B版簽訂,是不是構(gòu)成實質(zhì)性變更?

19.單價合同綜合單價包含的合適的內(nèi)容

【典型判例19]

2001年4月28日,建筑企業(yè)與置業(yè)公司簽訂建設(shè)工程施工合同,約定置業(yè)公司將其住宅工

程本次項目發(fā)包給建筑公司承建,價格按平方米包干;其中,室內(nèi)墻面裝飾、頂棚裝飾(主要工

作合適的內(nèi)容為白水泥批嵌)等按平方米單價包干。雙方另約定,增減本次項目按實結(jié)算。置業(yè)

公司提供給建筑企業(yè)的施工圖紙中標明室內(nèi)墻面、頂棚白水泥批嵌時應(yīng)粉刷。

實際施工中,墻面做了粉刷和白水泥批嵌,頂棚未做粉刷,直接做了白水泥批嵌。

2001年12月23日,建筑企業(yè)正式開工。2003年8月1日,工程竣工驗收合格。

結(jié)算時,置業(yè)公司認為因頂棚未做粉刷,應(yīng)扣除粉刷的價款。建筑企業(yè)不同意扣款,因爭執(zhí)

未果,后訴至法院。

【律師解答】

合同里有粉刷的合適的內(nèi)容,可以視為報價里是包含粉涮工作合適的內(nèi)容的。

這項目案例涉及單價所包含的合適的內(nèi)容,或者說單價的內(nèi)涵相關(guān)問題。

施工方所報的單價里包含了具體措施和施工合適的內(nèi)容。圖紙里、合同里明確了粉刷這個本

次項目,施工方就必須粉涮,因為你報的價格里有這個工作合適的內(nèi)容,否則,就是偷工加料。

本案業(yè)主不僅可以扣除這部分費用,還可以追究施工方的違約責任。

20,甲供材用量結(jié)算糾紛

【典型判例20】

1993年11月26日,吉浩公司與中和建筑簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》,約定:由中和建

筑承包吉浩公司投資的吉浩住宅樓,承包方式為包工包料;主體工程正負零以下,鋼材、木材、

水泥、玻璃四大主材由中和建筑采購,數(shù)量以預(yù)算分析量為準,單價、數(shù)量由吉浩公司認可簽證,

決算時以材料價差列支;主體工程正負零以上,四大主材由吉浩公司按定額預(yù)算價供應(yīng),所供

應(yīng)四大主材的價款(按預(yù)算價格乘以供應(yīng)數(shù)量)從應(yīng)付進度款中扣除。

1994年1月20日,吉浩公司向中和建筑供應(yīng)木材232.521立方米。

1994年3月1日,中和建筑按吉浩公司要求正式進場開工。

工程完工后,發(fā)現(xiàn)吉浩公司開始供應(yīng)的木材數(shù)量超出該工程定額用量129立方米,這剩余

的部分中和建筑一直未予退還。吉浩公司要求中和建筑退還其超供的木材,而中和建筑以浪費、

損壞為由不能退還。吉浩公司則要求其按實際購買價返還,雙方多次協(xié)商不能達成一致。

【律師解答】

“甲供材料”簡單來說就是由甲方提供的材料。這是在甲方與承包方簽訂合同時事先約定的。

凡是由甲供材料,進場時由施工方和甲方代表共同取樣驗收,合格后方能用于工程上。甲供材料

一般為大宗材料,比如鋼筋、鋼板、管材以及水泥等,在施工合同里對于甲供材料有詳細的清單。

從法律角度講,甲供材最大的特點就是改變了施工方和發(fā)包方的工程質(zhì)量責任。甲供材比乙

方包工包料的法律關(guān)系復(fù)雜得多。

作為施工方,對甲供材的義務(wù):1、共同檢驗義務(wù);2、保管義務(wù),收取保管費;3、和合理

用量;4、剩余材料返還義務(wù)。用量一般會在合同中約定,超過比如定額用量的多少對施工方要

有處罰措施。

【本案】這個合同并沒有約定用量多少為合理,但是約定的是按定額計價,那就可以用定額

來約束施工方的用量。

關(guān)于超供應(yīng)的部分,施工方有保管的義務(wù),應(yīng)該歸還給發(fā)包方。以消費、損壞為由不退還抗

辯不能成立。

按照誰主張誰舉證的原則,業(yè)主要證明實際供應(yīng)數(shù)量。

如果是工程量清單計價,鑒定用量的話,也是依據(jù)定額。工程量清單實際上也離不開定額,

尤其是材料的消耗量,相對穩(wěn)定。比人工、機械消耗量要穩(wěn)定的多。

21.單價合同和總價合同工程量計量的差別

【典型判例21】

2001年10月,趣園地產(chǎn)與致遠建工簽訂《土方工程承包合同書》,約定:填土固定單價26

元/立方米,總土方量暫計90萬立方米,工程價款按實結(jié)算;進度款按每月致遠建工報送經(jīng)工程

師審核后工程量的70%付款;結(jié)算尾款在竣工并經(jīng)審計后支付。

2002年12月,因工期嚴重拖延,趣園地產(chǎn)解除了合同。在施工過程中,工程師用目測估算

90萬立方米完成比例。按照工程師出具進度審核報告,致遠建工共完成了89萬立方米土方。

合同解除后,趣園地產(chǎn)委托專業(yè)機構(gòu)測量已完土方量,同時通知致遠建工參加,但致遠建工

未參加測量過程。測量結(jié)果為實際完成土方量為68萬立方米。測量完畢后,趣園地產(chǎn)委托其他

單位完成了后續(xù)工程,后續(xù)工程土方量為35萬立方米。

致遠建工不認可68萬立方米的測量結(jié)果,于2003年12月向仲裁委申請仲裁,請求趣園地

產(chǎn)按照其運土量120萬立方米支付工程款。

【律師解答】

這是一個單價合同。

這個項目案例涉及單價合同和總價合同對已完工程量的計量方式的差別。

總價合同是針對固定的工程范圍包死的,工程量風險和價格風險是由施工方來承擔的。在承

包范圍內(nèi),除了設(shè)計變更、增減項等需要準確計算工程量外,其它是不需要準確計算的,通常情

況下只計算形象進度或者里程碑進度,作為支付進度款的依據(jù)。

但是單價合同就不一樣了,單價合同中,工程量是據(jù)實結(jié)算的,必須按照合同約定及時按階

段、按進度準確計算已完工程量,并經(jīng)雙方確認,包括隱蔽工程和中間工程,工程完工后,累加

在一起計算出總工程量,作為結(jié)算的依據(jù)。

本案中用目測的方式計算是不準確的。

22.余土外運,土方回填工程量糾紛

【典型判例221

2001年6月,建筑公司與園通房產(chǎn)經(jīng)招投標后簽訂某住宅工程施工合同,約定:工程承包方式

為包工包料的施工總承包;合同價款暫估4020萬元,具體按定額結(jié)算;土方外運要綜合平衡,

余留土方要確?;靥钔列枰?/p>

施工過程中,建筑公司因施工場地不足等原因,將挖出土方全部外運,后根據(jù)需要運回部分

土方回填。該部分外運并回填土方的外運費為199928元。

2003年2月工程竣工驗收合格。

竣工結(jié)算時,雙方就外運回填土方是否應(yīng)該計價等未能達成一致,建筑公司訴至法院。

【上海二中院】

【律師解答】

我認為承包方不應(yīng)計取外運費。

1、余土外運、合理組織施工是施工方的合同義務(wù)。在投標前,經(jīng)過了踏勘現(xiàn)場,而且合同

條款寫的很清楚:“土方外運要綜合平衡,余留土方要確?;靥钔列枰薄_@就提醒承包方要

根據(jù)現(xiàn)場場地情況和回填土量統(tǒng)籌安排組織施工。

2、承包人的報價是包括了施工的具體合適的內(nèi)容的,其中包括余土外運和回填的具體情況,

回填多少,外運多少,報價時是考慮好了的,是在滿足回填和外運平衡的情況下報的價格。

費用增加屬于承包方失誤所致,后果應(yīng)由承包方自負,要求增加費用沒有道理。

23.固定單價合同暫估工程量增加,單價如何調(diào)整?

【典型判例23】

1997年7月28日,某公路建設(shè)指揮部與鐵建九局經(jīng)招投標后就某公路七標段工程簽訂合同協(xié)

議。該合同為固定單價合同;清單本次項目“借土填方”工程量為408121立方米,單價為9.6元;

工程量清單中的單價不作變更,但在本次項目工程量變動超過25%的,可以變更單價。

1998年1月8日工程開工。2001年12月17日建成通車。

施工過程中,鐵建九局實際完成“借土填方”工程量1316742立方米,超過清單工程量222%,

指揮部按清單單價9.6元支付工程款12640722元。

2002年11月7日,鐵建九局致函指揮部要求將借土填方單價從9.6元調(diào)整至14.95元,相應(yīng)增

加金額7044571元。指揮部不認可調(diào)整價格,拒絕調(diào)整借土填方單價。于是鐵建九局訴至法院。

經(jīng)法院委托鑒定,

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