破產(chǎn)監(jiān)督人設置必要性研究

破產(chǎn)監(jiān)督人設置必要性研究

一、破產(chǎn)程序的價值目標與破產(chǎn)監(jiān)督人制度（一）破產(chǎn)程序的公正價值目標與破產(chǎn)監(jiān)督人制度“公正”一詞具有正義、正當、公平等意思，對其內涵的理解呈現(xiàn)出見仁見智的情形。有學者認為：“公正是指人們之間權利或利益的合理分配關系，如果人們之間的權利或利益分配-分配過程、分配方式和分配結果-是合理的，則被稱之為公正。也就是說，公正是指人們之間分配關系上的合理狀態(tài)?！盵1]“法哲學家通常認為公正在解決沖突這一特殊過程中具有更高的價值”，[2]（p232）解決沖突在法治社會需要借助于一定的法律程序，程序作為在當事人間合理地分配程序性和實體性權利或利益的過程，本質地要求將公正作為其追求的最高價值目標。破產(chǎn)作為一種特殊訴訟程序，（注：對于破產(chǎn)的性質，學界主要有三種學說：訴訟程序學說、非訴訟程序學說、特殊訴訟程序學說。筆者以為，前兩種學說有以偏概全之嫌，第三種學說雖道出了破產(chǎn)程序的特殊性，但過于強調破產(chǎn)程序的訴訟特性。實際上，破產(chǎn)程序具有清算和執(zhí)行兩種要素，其中或許伴隨有大量的債權確定即訴訟內容，但不以訴訟內容為主，因而，破產(chǎn)程序實則為兼有訴訟、執(zhí)行和清算三種要素的特殊程序，但僅用“特殊程序”一詞表述又顯得過于模糊，故此處仍借用“特殊訴訟程序”一詞。）其產(chǎn)生和存在的根本原因在于商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟條件下的資源重新配置要求做到公平和有序化，而且，公平清償是破產(chǎn)償債過程中所必須堅持的基本原則。可見，破產(chǎn)程序的順利實施與公平價值的實現(xiàn)息息相關。首先，公正在債權的終極保護形式-破產(chǎn)程序中具有尤為重要的意義。歷代統(tǒng)治階級都十分重視對債權的保護，債權神圣一向是民商事法律所崇尚的基本原則。破產(chǎn)作為文明社會債權的終極保護形式，是在“債務人不能清償債務時，以將債務人所有財產(chǎn)公平清償給所有債權人為目的的審判上的程序”，[3]（p987）其核心就是保證債權人公平受償，保障破產(chǎn)財產(chǎn)的公平分配。而面對眾多債權人，債務人的資產(chǎn)又常常不足以滿足全體甚至多數(shù)債權人的權利請求。據(jù)調查：我國有相當部分企業(yè)申請破產(chǎn)時，其資產(chǎn)負債率已大大超過安全系數(shù)（1∶1），債權受償率因之處于較低水平，一般僅在10％左右。[4]在此情況下，維護債權神圣原則的惟一的相對理想的途徑就是謀求債務的公平清償，即依據(jù)《破產(chǎn)法》所確定的一系列符合商品經(jīng)濟實踐和民事交往一般機理的原則進行清償，使不同性質的債權得到不同對待，同一性質的債權按同一比例受償并公平地分擔債權損失。其次，破產(chǎn)程序牽涉眾多的利益主體，正確分配其權利、義務（即追求公正價值的實現(xiàn)），才能保證破產(chǎn)程序的順利進行?！捌飘a(chǎn)行為是一項復雜的社會實踐，其間交織著多個利益主體的利益沖突，相關主體為謀取自身利益或規(guī)避自身責任而僭越法律的情況難以避免?！盵5]（p13）在此情況下，為確保破產(chǎn)償債程序的順利施行，就必須公平分配其間的權利、義務，以求減少紛爭，避免合法權益受到侵害。從以上分析可以看出，規(guī)范的破產(chǎn)程序必然地需要將公正作為其最高價值目標，具體來講，也即要保證清償?shù)墓?。公正是一個抽象概念，但在程序設計中是可以通過具體制度來實現(xiàn)的，針對破產(chǎn)程序的特殊性，其中一項非常重要的制度就是要設立實現(xiàn)公正清償?shù)奶貏e機構。基于此，多數(shù)國家的破產(chǎn)法確立了債權人會議、獨立的破產(chǎn)管理人以及破產(chǎn)監(jiān)督人三大主要機構：債權人會議是既能使所有破產(chǎn)債權人充分發(fā)表自己的意見，又能保證財產(chǎn)分配時充分考慮多數(shù)破產(chǎn)債權人利益的機構；設置獨立的破產(chǎn)管理人，在于讓其超越利害關系的制約，公正地進行清算、管理和分配；監(jiān)督人依不同國家的破產(chǎn)立法例，稱謂有所不同：美國、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國稱為債權人委員會；日本、韓國稱為監(jiān)察委員或監(jiān)查人，我國臺灣地區(qū)稱為監(jiān)查人。對其概念名稱，筆者傾向于使用“監(jiān)督人”一詞，因為它直觀、明確地標識了其在破產(chǎn)程序中的地位，并較符合人們的通常觀念，易于理解。監(jiān)督人在國外多數(shù)立法例中則是“代表債權人會議，藉以表達債權人的共同意思，議決破產(chǎn)程序中的有關重要事項，并對破產(chǎn)程度進行監(jiān)督的常設機構?！盵6]（p95）此三種特別機構既相互獨立，又有一定聯(lián)系，共同維系著程序的公正性，缺一不可。而我國的《破產(chǎn)法》卻未設日常監(jiān)督機構，筆者認為，這對于特別機構的完整性、系統(tǒng)性是一種破壞，進而構成追求公正價值過程中的桎障。因而，有必要構建我國的破產(chǎn)監(jiān)督人制度。（二）破產(chǎn)程序的效益價值目標與破產(chǎn)監(jiān)督人制度隨著法律對社會經(jīng)濟生活影響的日益深重，法律的效益問題受到廣泛關注，并逐步成為當代法律的基本價值目標之一。[7]同理，我們不能將破產(chǎn)程序的價值目標簡單化，否則會直接影響程序的合理設計和構建。效益價值目標也是破產(chǎn)程序所要追求的重要目標。效益是一個經(jīng)濟學概念，它反映成本與收益、投入與產(chǎn)出之間的比例關系，二者之比值越小，則效益越高；二者之比值越大，則效益越低。具體到破產(chǎn)程序而言，其成本主要包括破產(chǎn)費用、訴訟費用、人力與物質耗費等。但從更廣泛的意義上來說，除前述費用外，“企業(yè)的資產(chǎn)中，專有設備、無形資產(chǎn)、滯銷產(chǎn)成品、半成品等，其價值或隨著企業(yè)的破產(chǎn)而消失，或被迫以極低的價格出售，這些消失的財產(chǎn)價值或降低出售的損失也是企業(yè)的破產(chǎn)成本。”[8]破產(chǎn)程序的收益包括：通過破產(chǎn)程序實現(xiàn)的利害關系人的正當經(jīng)濟利益和挽回的經(jīng)濟損失，防止惡性的搶先執(zhí)行可能產(chǎn)生的破產(chǎn)財產(chǎn)的價值貶損以及法院通過對破產(chǎn)程序的審理和監(jiān)督實現(xiàn)的對社會經(jīng)濟秩序的維護，不致使經(jīng)濟交往鏈條遭致嚴重破壞等。在破產(chǎn)程序中，效益價值目標的實現(xiàn)極為重要，這是由于：公正與效益緊密相連，公正應當是講求效益的公正，效益應當是在公正基礎上的效益，失去效益的公正是沒有存在意義的；而且破產(chǎn)程序的主要任務是將所剩無幾的破產(chǎn)財產(chǎn)公平分配給眾多債權人（廣義），并共同、適當?shù)胤謸鷵p失，這就必然要求程序設計能以盡可能小的成本獲得盡可能大的收益，即實現(xiàn)效益價值目標。那么，破產(chǎn)監(jiān)督人的設置是否符合效益價值目標呢？這個問題在理論界有所爭議。從表層上看，首先，增設破產(chǎn)監(jiān)督人，勢必需要支付監(jiān)督人的報酬，而且在其執(zhí)行職務時也會產(chǎn)生一定的費用，這些費用都是為破產(chǎn)程序的順暢進行而支付的，理應列入破產(chǎn)費用優(yōu)先撥付，這樣無疑在一定程度上導致破產(chǎn)費用的增加。其次，破產(chǎn)監(jiān)督人的主要監(jiān)督對象是破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)管理人是負責破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價和分配的高效、精干的職能機關，如果二者的意見不一致，則會發(fā)生權力的抵消，有礙管理事務的正常進行，從而有導致程序長期化的可能。[9]（p74）因此，有學者對破產(chǎn)監(jiān)督人的設立持消極態(tài)度，這值得商榷。筆者以為，破產(chǎn)監(jiān)督人的設置符合破產(chǎn)程序的效益價值目標，對其應持積極肯定態(tài)度：1.設置專職監(jiān)督機構的收益大于不設時的收益，且因此而增加的成本甚微。在破產(chǎn)程序中，如果沒有專職監(jiān)督機構，僅靠法院的全程、總體監(jiān)督，是難以切實監(jiān)督日常事務的，因而造成大量侵權乃至犯罪的發(fā)生。這無疑會造成極大的資源浪費，大大拖延程序，影響破產(chǎn)實施的效果，使其所獲收益微不足道。如果設立監(jiān)督機構，在一定程度上抑制了上述不良現(xiàn)象的發(fā)生，所獲收益遠遠超過因設置這一角色所產(chǎn)生的成本。這個問題后文將詳述。2.對設置破產(chǎn)監(jiān)督人持消極態(tài)度的觀點所列之影響效益價值目標實現(xiàn)的情形可以通過完善制度本身而在一定程度上予以避免。其一，支付監(jiān)督人報酬會壓縮破產(chǎn)財團，（注：在外國立法和理論中，以清償破產(chǎn)債權為目的，于破產(chǎn)宣告時，由破產(chǎn)人所有之財產(chǎn)所組成的財產(chǎn)集合體，通常被稱為“破產(chǎn)財團”，其大體相當于我國《破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)財產(chǎn)。）但并非任何場合都選任監(jiān)督人或選任數(shù)人為監(jiān)督人，只限于較富裕的財團的場合；其二，在管理人正確地提供情報給監(jiān)督人的情況下，其仍提出不正當要求時，為避免權力抵消有礙管財事務正常進行，可解除其職務。公正和效益是學界普遍公認的程序的內在價值目標或目的性價值，[10]破產(chǎn)程序自然也不例外。在破產(chǎn)程序設計中，應始終以這兩大價值目標為衡量標準。通過前述分析可見，破產(chǎn)監(jiān)督人是保證公正清償，實現(xiàn)程序效益不可或缺的重要機構。因而從程序價值的角度看，未設破產(chǎn)監(jiān)督人成為現(xiàn)行《破產(chǎn)法》的一大缺憾，新破產(chǎn)法有必要設置該機構。二、破產(chǎn)監(jiān)督人設置的必要性研究破產(chǎn)程序作為特殊訴訟程序，區(qū)別于普通訴訟程序的一個重要特征就是：破產(chǎn)是通過審判程序而實施的清償手段，其主要目的是在債務人支付不能的情況下由法院主持公平地清償債務。在破產(chǎn)程序中，債務人的財產(chǎn)大多所剩無幾，卻面臨眾多債權人（注：此處的債權人是廣義的。）的權利請求。債權人在總體利益一致的情況下，彼此間還存在此消彼長的一定矛盾關系。而為數(shù)不少的債務人卻想方設法地隱匿、轉移、私分財產(chǎn)，并且在我國與其主管部門還存在一定聯(lián)系。可見，參與破產(chǎn)程序的主體資格繁雜且人數(shù)眾多，利益關系較復雜，因而，要保證破產(chǎn)程序順利高效地進行，僅靠法院的全程、總體的指揮和監(jiān)督不足以妥善、及時處理繁雜的具體破產(chǎn)事務，需要專門設立擔當此項特定職能的機構。我國在此方面的最大缺陷是沒有專門的監(jiān)督機構。事實上，為防止權力的濫用和失控，優(yōu)化各利益主體之間的相互關系，監(jiān)督機構的設置是極有必要的。（一）有助于對破產(chǎn)具體事務實施徹底、有效的日常監(jiān)督依我國目前的法律規(guī)定，破產(chǎn)程序的監(jiān)督主要由法院負責，同時也由債權人會議分擔部分監(jiān)督職能。但這種監(jiān)督機制的設置存在著缺陷，首先，法院肩負著繁重的審判任務，只能主要通過決定一些重大的或有爭議的事項對破產(chǎn)程序實施審判上的監(jiān)督；而破產(chǎn)清算又有大量的、具體的法律事務與非法律事務滲透其中，要使法院對這些具體事務實施詳盡周到的監(jiān)督恐為法院力所不及。其次，債權人會議作為債權人全體參加破產(chǎn)程序的意思表示機關，行使監(jiān)督權也存有先天缺陷：1.債權人會議行使職權具有一定的時間局限，除第一次債權人會議應當由法院在法定期間內召集外，以后的債權人會議則在必要時召開，而且普通債權人基于受償率偏低（注：在破產(chǎn)償債的情況下，普通債權人的利益一般不可能得到全部實現(xiàn)。從我國近幾年的破產(chǎn)實踐來看，債權人債權的實現(xiàn)程度極低。據(jù)統(tǒng)計，在破產(chǎn)程序中，債權人通過破產(chǎn)而實現(xiàn)的債權均在50％以下，在不少案例中，債權人的債權損失高達80％以上。）等因素參加債權人會議的積極性并不高。由此可見，賦予債權人會議監(jiān)督權不利于及時處理問題。2.召開債權人會議以行使監(jiān)督權費時、耗力，頻繁召開既不經(jīng)濟，也不利于破產(chǎn)程序的迅速進行，從而有悖效益價值目標。3.我國的債權人會議主要代表普通債權人（破產(chǎn)債權人）利益，（注：因為在我國債權人會議上，只認可普通債權人享有表決權。）難免使其監(jiān)督工作失之偏頗，不利于公正價值目標的實現(xiàn)。盡管司法實務承認債權人會議監(jiān)督破產(chǎn)管理人活動的權力，即最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈破產(chǎn)法〉（試行）若干問題的意見》第53項規(guī)定：“清算組應當列席債權人會議并受債權人會議監(jiān)督。清算組的決定違背債權人利益的，債權人可申請人民法院裁定撤銷?！钡珡囊陨戏治霾浑y看出，這項權力形同虛設，其作用不能得到充分有效的發(fā)揮，從而會影響破產(chǎn)程序的順利進行。破產(chǎn)清算機構不能充當監(jiān)督人的角色，否則會形成自己監(jiān)督自己的機制，明顯有悖法理和公正價值目標。綜上所述，我國破產(chǎn)程序中的法院、債權人會議、清算組都難以承擔對破產(chǎn)程序的日常事務進行公正、有效監(jiān)督的重任。故為充分發(fā)揮監(jiān)督作用，構建我國公正、有效的監(jiān)督機構是十分必要的。（二）有助于和解協(xié)議的順利、有效執(zhí)行在和解程序進行中，債務人因和解協(xié)議的成立而獨立地對其財產(chǎn)行使占有、使用、收益和處分權，并以其現(xiàn)有財產(chǎn)為基礎進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，以獨立的法人資格從事民事法律行為。此項立法的宗旨本是為了給債務人提供重整河山的機會，但同時也不可避免地給不法債務人提供了實施轉移、隱匿、私分財產(chǎn)等行為的時機，給某些債權人和債務人非法串通提供了可乘之機。為避免上述不良現(xiàn)象的發(fā)生，保證和解的有序順利進行，監(jiān)督機構的設置就顯得非常重要。依我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》的規(guī)定，對和解協(xié)議執(zhí)行監(jiān)督的機構是破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門。該法第20條第1款規(guī)定：“企業(yè)的整頓由上級主管部門負責主持?！边@一規(guī)定是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，在我國實行社會主義市場經(jīng)濟的今天，顯然這一規(guī)定既不合理，也顯得陳舊過時。其一，由企業(yè)上級主管部門負責和解協(xié)議的執(zhí)行監(jiān)督，有違公正原則。在我國，企業(yè)與上級主管部門存在著千絲萬縷的聯(lián)系，由上級主管部門負責和解協(xié)議的執(zhí)行監(jiān)督，可能會因各種主客觀原因而疏于監(jiān)督，從而侵犯債權人利益，甚至導致和解協(xié)議履行不能。其二，隨著經(jīng)濟改革的日益深化，越來越多的企業(yè)無“婆家”-無上級主管部門，導致其對執(zhí)行和解協(xié)議的監(jiān)督形同虛設。（三）有助于監(jiān)督債務人的業(yè)務執(zhí)行我國實行破產(chǎn)受理開始主義，破產(chǎn)程序開始后至宣告破產(chǎn)前，債務人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困擾人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙；同樣，人民法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)后，在指定破產(chǎn)管理人之前，也存在著同樣的問題。（注：現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定人民法院在破產(chǎn)宣告后15日內成立破產(chǎn)清算組織，這樣在破產(chǎn)清算組織成立前，對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處于無人負責的“真空”狀態(tài)。）此時，債務人可能對其財產(chǎn)肆意揮霍、隱匿、私分、轉讓或者與某些債權人非法串通，造成破產(chǎn)財產(chǎn)的減少，加重多數(shù)債權人的經(jīng)濟損失，從而直接影響到破產(chǎn)程序的順利進行。在同樣實行破產(chǎn)受理開始主義的英、美等國，針對上述問題建立了臨時財產(chǎn)管理人，即法院受理破產(chǎn)申請后委任的接管債務人的財產(chǎn)并予以占有和處分的人員。[11]（p137—138）有學者主張仿效上述作法：在法院受理破產(chǎn)申請時，應當依法指定臨時管財人，負責債務人財產(chǎn)的日常管理和經(jīng)營事務。[12]（p219）筆者認為，由專職的監(jiān)督機構對債務人的營業(yè)活動進行監(jiān)督更為可取，其理由如下：1.在債務人財產(chǎn)處于無人監(jiān)管的“真空”狀態(tài)下，債務人并沒有喪失財產(chǎn)所有權，仍可以獨立的法人資格實施民事法律行為。此時，勢必會與臨時財產(chǎn)管理人的日常經(jīng)營管理權發(fā)生學理和實踐上的矛盾。而由專職監(jiān)督機構行使對債務人財產(chǎn)的監(jiān)控權，則可避免上述矛盾的發(fā)生。2.法院受理破產(chǎn)申請后，如進入和解階段，則臨時財產(chǎn)管理人需終止或暫時停止執(zhí)行職務；設立臨時管財人，還會面臨與破產(chǎn)管理人的職務交接問題，這樣會導致程序的繁瑣化，增加訴訟成本，有悖程序效益價值目標。因此，在破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)管理人指定前，有必要設立與破產(chǎn)程序同步開始的監(jiān)督機構，以加強對債務人業(yè)務執(zhí)行的監(jiān)督。（四）有助于防范破產(chǎn)犯罪“破產(chǎn)犯罪一般是指破產(chǎn)人或其他人在破產(chǎn)宣告前或破產(chǎn)程序進行期間實施的損害債權人利益、違反法定義務等在破產(chǎn)宣告發(fā)生后應受刑罰處罰的行為?！盵5]（p313）這些行為或出自債務人存心不良，利用不正當手段侵害債權人利益；或出自參與破產(chǎn)程序之債權人、破產(chǎn)管理人等偏私作弊、貪圖不法利益。這樣不僅會阻滯破產(chǎn)程序的順利進行，而且會造成嚴重的經(jīng)濟損失，以致如德國人士指出的：“即使是一百個盜竊犯同時下手行竊，則其所造成的損害，還不及一件普通的破產(chǎn)犯罪。”[13]（p31）破產(chǎn)犯罪是一種極其嚴重的經(jīng)濟犯罪，并且目前呈現(xiàn)出明顯的上升趨勢。為了有效地防范和打擊破產(chǎn)犯罪，多數(shù)國家的刑事政策傾向于把各種破產(chǎn)犯罪的罰則從單行的經(jīng)濟法規(guī)中移入刑法典內，并加大懲罰力度，以圖強化其對潛在的犯罪人的威懾力和一般犯罪的預防效果。這種作法對降低破產(chǎn)犯罪率，促進破產(chǎn)程序的順利進行無疑是大有裨益的，可人們在重視其作用的同時，卻往往忽視了監(jiān)督對破產(chǎn)犯罪的預防效果。依據(jù)法律的經(jīng)濟分析方法，懲治犯罪的效益除了在于維護刑法的權威性，為社會成員提供安全感，并在一定程度上恢復被害者受侵害的權益外，再就是通過自由刑或生命刑限制甚至剝奪犯罪分子再犯罪的能力，并以儆效尤。然而，懲治犯罪的成本也是很高的。首先，懲治犯罪一般是以犯罪損害已經(jīng)發(fā)生為前提的，社會和個人已承受了犯罪行為所造成的損失，尤其是在破產(chǎn)犯罪中所造成的危害更大；其次，偵查和審判往往需要耗費大量的人力、物力和財力；再次，改造犯罪亦會形成較高的成本。不難看出，盡管懲治犯罪具有一定的效益，但這些效益只是在減少或消除犯罪消極性的意義上而存在的，同時這種懲治具有很高的成本。這一事實足以啟示人們把行為的基點轉向預防犯罪。經(jīng)驗表明，少量的成本投入即可達到預防犯罪的目的，而由此所形成的效益，則是社會和個人不必為犯罪作出相應的成本支付。[7]具體到破產(chǎn)犯罪，基于其危害巨大的特點，更應加強預防。筆者認為，設置專門監(jiān)督機構，加強對破產(chǎn)具體事務的日常監(jiān)督，是一種較好的防范破產(chǎn)犯罪的途徑。這是因為：其一，通過監(jiān)督可及時發(fā)現(xiàn)問題，并及時作出處理；其二，通過監(jiān)督可規(guī)范各主體的行為，在一定程度上杜絕其僥幸心理，減少濫用權利的可能；其三，通過破產(chǎn)監(jiān)督對破產(chǎn)犯罪的預防比起刑事立法更具徹底性、充分性、