論民間法與國家法關(guān)系的整合

論民間法與國家法關(guān)系的整合

論民間法與國家法關(guān)系的整合一、研究背景

關(guān)于國家法和民間法的關(guān)系，法學(xué)史和法律人類學(xué)都做了大量的研究工作，也取得了一定的成果，在法律史方面以梁治平、黃宗智以及日本的寺田浩明為代表。黃宗智以通過區(qū)別不同層次的官方表達(dá)來最終區(qū)別官方表達(dá)和民間表達(dá)的不同來研究國家法和民間法的對立。而寺田浩明則是試圖通過理解民間法的秩序來研究民事審判問題，將焦點(diǎn)集中在更廣闊的背景中去研究清代的訴訟性質(zhì)，以期正確處理民事實(shí)體法的研究和民事審判制度研究之間存在的斷裂現(xiàn)象。在對國家法與民間法的關(guān)系的研究上，還有趙曉力與馬若孟，趙曉力通過對中國農(nóng)村中土地交易就行研究為視角，來研究國家法和民間法的關(guān)系，而馬若孟在其《中國農(nóng)村慣行調(diào)查》一文中，以契約文書和訴訟案件為素材，研究了國家法和民間法之間的關(guān)系。因此本文在前人研究的基礎(chǔ)上，從理論上對國家法和民間法之間的關(guān)系進(jìn)行研究。

從目前中國的社會現(xiàn)實(shí)狀況來看，中國相繼建立了以憲法為核心的法律體系，可以說法規(guī)規(guī)范無處不在，滲透到人們生活的方方面面。但是中國是一個(gè)幅員遼闊的國家，地區(qū)之間存在經(jīng)濟(jì)、文化、政治、法律等各個(gè)方面的差異。在中國的中西部地區(qū)法律資源的分布還是十分有限的。因此當(dāng)人們遇上糾紛需要法律資源解決時(shí)，由于法律資源的有限以及自身的法律意識淡薄等情況，使得他們將糾紛訴諸法律來解決是不現(xiàn)實(shí)的。因此此時(shí)發(fā)揮民間法的作用既可以適時(shí)地解決當(dāng)事人之間的糾紛，又可以彌補(bǔ)法律缺失的空白，以達(dá)到國家和社會之間二元統(tǒng)一。

二、概念剖析

關(guān)于法的概念，歷來法學(xué)家和哲學(xué)家都希望為其下一個(gè)確切的定義，但是到目前為止，仍然沒有得到一個(gè)明確的答案。從實(shí)用主義的角度來看，我們目前暫且可以為法下這樣一個(gè)定義：法是由國家按照統(tǒng)治階級的利益和意志制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范的總和。法的特征有：由國家制定或認(rèn)可；由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施；法是一種行為規(guī)范；它規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)，具有明確性。

對于民間法，社會學(xué)家、人類學(xué)家和法學(xué)家曾經(jīng)給了他們各種各樣的稱呼，當(dāng)關(guān)注其權(quán)威淵源或管轄范圍時(shí)，它被稱為非國家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等；當(dāng)關(guān)注其文化起源時(shí)，它被稱為習(xí)慣法、民間法等。梁治平先生認(rèn)為，在中國的傳統(tǒng)語匯中，與“官府”相對的是“民間”，因而在國家法之外，可用“民間法”的概念來區(qū)別[1]。民間法主要是指這樣一種知識傳統(tǒng)，它生于民間出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長期生活勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，通常是圍繞著特定地區(qū)或特定人員的日常生產(chǎn)、生活食物進(jìn)行規(guī)定的，這些規(guī)定多偏重于對財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭的保護(hù)，內(nèi)容簡單，實(shí)體內(nèi)容和程序內(nèi)容混雜，有的甚至沒有嚴(yán)格的程序手段可供遵循，因而具有自發(fā)性和地方性[2]。因此從民間法的概念可以看出，民間法的特點(diǎn)為：具有自發(fā)性；具有地方性；具有模糊性、非程序性。

三、兩者之間的關(guān)系

（一）協(xié)調(diào)性一面

在國家法律出現(xiàn)之時(shí)，國家法和民間法之間的關(guān)系就注定了比較復(fù)雜，兩者之間不斷地相互滲透。按照強(qiáng)世功的觀點(diǎn)：“在國家政權(quán)通過制度化組織滲入民間社會時(shí)，國家法和民間法之間就相遇了，兩者之間出于一種陌生的互相隔膜之中，兩者之間缺乏共同信守的信念模式，隨著后來兩者之間的互動，國家通過民間法取得了合法性統(tǒng)治地位，而民間法也通過國家法得到了改造，國家法也在一定程度上對民間法進(jìn)行著妥協(xié)”[3]。

梁治平在《清代習(xí)慣法：社會與國家》里指出：“所謂國家法可以被一般地理解為由特定國家機(jī)構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實(shí)施的法律……國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一個(gè)部分。在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)”[4]。

因此，從中我們可以總結(jié)出國家法和民間法之間的協(xié)調(diào)性表現(xiàn)在：國家法通過民間法獲得合法的統(tǒng)治地位；民間法之中的合理因素被國家法吸收，上升為國家法；民間法起著補(bǔ)充國家法不足的作用。

（二）兩者之間的沖突關(guān)系

但是，在國家法不斷地向民間社會滲透時(shí)，也出現(xiàn)了很多的問題。比如國家法過多地介入民間社會的調(diào)解，扭曲了調(diào)解的性質(zhì)；國家法和民間法在糾紛解決中，都力圖加強(qiáng)或擴(kuò)張自己的權(quán)力；國家法試圖改造或者控制民間法，最終使其消失進(jìn)而完全取代國家法，但是卻遠(yuǎn)未獲得成功；有些看似先進(jìn)和進(jìn)步的國家法，但是在民間社會卻并不能實(shí)行。

因此，國家法和民間法之間的關(guān)系，既存在協(xié)調(diào)性、相互配合的一面，同時(shí)在實(shí)踐中，也存在的矛盾的一面，因此，正確處理兩者之間的關(guān)系，成為我們構(gòu)建和諧社會，最終達(dá)到國家政權(quán)和民間社會一體的效果。

四、兩者之間的關(guān)系整合

國家法和民間法的關(guān)系比較復(fù)雜，既存在相互配合和協(xié)調(diào)的一面，又存在互相排擠、過度干涉的一面。因此，針對實(shí)踐中國家法和民間法存在的矛盾，提出以下整合兩者之間關(guān)系的方法。

（一）從理念上進(jìn)行尊重鄉(xiāng)規(guī)民約

我們必須要明白法律存在的目的是為老百姓所用，因此，在制定國家法時(shí)，必須從理念上吸收鄉(xiāng)規(guī)民約中合理成分；在司法實(shí)踐中，在遵守國家法律規(guī)定的基本程序上，采用鄉(xiāng)民所能接受的方法和程序。因?yàn)槊耖g法是人們常時(shí)間共同生活形成的，因此可以說，民間法最能貼近人們的生活，最易為人們接受。但是民間法由于是自發(fā)形成的，因此，不免存在違背社會發(fā)展主流的思想，因此，對民間法的借鑒吸收要采取辯證的方法，取其精華，去其糟粕。（二）建立多元的糾紛解決方式

在國家法存在的基礎(chǔ)上，允許民間法存在，并在一定程度上，引導(dǎo)民間法的發(fā)展。在遇上糾紛時(shí)，當(dāng)事人可以選擇使用國家法或者是民間法。

將調(diào)解歸還民間，擺正調(diào)解的性質(zhì)。調(diào)解并不是國家政府的，國家政府不能干涉民間的調(diào)解，只有當(dāng)民間的調(diào)解違背了社會的發(fā)展規(guī)律，違背了法律的基本方向，那么此時(shí)法律才能對其進(jìn)行調(diào)整。

法院的裁判將主要的遵循法律的規(guī)定和邏輯，一定的情形下應(yīng)當(dāng)本著對鄉(xiāng)土邏輯的理解去適當(dāng)考慮引入鄉(xiāng)土邏輯，并將其作為認(rèn)定某些事實(shí)的憑據(jù)[5]。在實(shí)踐中，法官可以采用馬錫武的審判方式來達(dá)到法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

（三）民間法只能作為國家法的輔助而不能出于主導(dǎo)地位

國家法是由國家制定和認(rèn)可的，由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，他適用于國家管轄范圍內(nèi)的所有地區(qū)，而民間法是特定區(qū)域人們使用的，是自發(fā)形成的，存在很多缺點(diǎn)和漏洞，因此，民間法是無法和國家法相媲美的。國家法得作為主導(dǎo)地位，民間法作為輔助地位，配合國家法的實(shí)施，保障國家法的適用。但是同時(shí)也需要轉(zhuǎn)變觀念，不能一味地強(qiáng)調(diào)國家法的本位中心地位，也要對社會中實(shí)際運(yùn)行的“法”進(jìn)行關(guān)注。

（四）國家法要強(qiáng)烈地抵制民間法的落后、愚昧因素

民間法雖然其存在是不可避免的，我們也不能讓它立刻退出歷史的舞臺，但是，民間法由于其自身的特點(diǎn)，決定了它存在落后、愚昧的因素，因此，我們要堅(jiān)決抵制民間法落后、愚昧的因素，按照國家既定的方向發(fā)展，充分發(fā)揮國家法的作用。任何想要以一種糾紛解決方式來處理中國當(dāng)前社會問題的方法是行不通的，因此我們現(xiàn)在需要、將來一段時(shí)間也會繼續(xù)需要民間法作為國家法的輔助來解決社會糾紛。

（五）強(qiáng)調(diào)活動中的人的力量

無論是國家法還是民間法，它們作為一種制度，都應(yīng)該看到在社會中活動的人的力量。日本法社會學(xué)家棚瀨孝雄認(rèn)為，在解決糾紛的過程中，必須將目標(biāo)從社會規(guī)范體系轉(zhuǎn)向個(gè)人行動體系，比如，考慮他們的社會狀況、利益所在以及與他人之間的社會關(guān)系，因此來更加全面地考慮國家法和民間法之間的關(guān)系。

五、結(jié)語

國家法和民間法之