論我國恢復(fù)性司法制度的構(gòu)建基礎(chǔ)

論我國恢復(fù)性司法制度的構(gòu)建基礎(chǔ)

[摘要]我國構(gòu)建恢復(fù)性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要；恢復(fù)性司法制度的構(gòu)建有傳統(tǒng)的“和”文化和現(xiàn)行刑事立法中的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關(guān)制度的支撐；漸趨成熟的市民社會(huì)孕育的社會(huì)主體的自愿、平等參與意識(shí)和大量的非政府組織、社會(huì)工作者為這一制度的建構(gòu)奠定了堅(jiān)實(shí)的組織機(jī)構(gòu)和人員基礎(chǔ)。

[關(guān)鍵詞]恢復(fù)性司法；價(jià)值目標(biāo)；基礎(chǔ)

恢復(fù)性司法發(fā)端于上世紀(jì)70年代，“恢復(fù)性司法”一詞最早由美國學(xué)者巴內(nèi)特提出。2004年4月，聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)第十一屆會(huì)議通過的《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復(fù)性司法定義為：采用恢復(fù)性程序?qū)で髮?shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案。實(shí)踐表明，恢復(fù)性司法在滿足被害人、犯罪人和社區(qū)的需要上獲得了多方共贏的結(jié)果，有利于預(yù)防犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統(tǒng)的刑事司法模式無法比擬的。當(dāng)前，世界刑事司法出現(xiàn)了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢(shì)，我國接受這一嶄新的司法理念構(gòu)建具有自身特色的恢復(fù)性司法制度，不僅順應(yīng)了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構(gòu)建基礎(chǔ)。

一、構(gòu)建我國恢復(fù)性司法制度的法理基礎(chǔ)——刑法謙抑性

“刑法謙抑性”這一術(shù)語是從上世紀(jì)末經(jīng)由日本刑法學(xué)理論逐步導(dǎo)人中國刑法學(xué)者的視野。對(duì)于刑法謙抑性蘊(yùn)涵的理解，不同的學(xué)者有不同的見解。日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑挘捎闷渌鐣?huì)統(tǒng)治手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會(huì)統(tǒng)治手段不充分，或者其他統(tǒng)治手段(如私刑)過于強(qiáng)烈。有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性?！标惻d良教授認(rèn)為“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效預(yù)防和控制犯罪”。

雖然學(xué)者們對(duì)刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質(zhì)大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對(duì)某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進(jìn)行處罰也應(yīng)盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達(dá)到刑罰的目的?；謴?fù)性司法實(shí)現(xiàn)其價(jià)值取向的進(jìn)路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性?；謴?fù)性司法通過在加害人與被害人之間建立協(xié)商對(duì)話這種非刑罰的機(jī)制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區(qū)服務(wù)取得被害人和社區(qū)的諒解，修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系，從而解決犯罪后的問題?；謴?fù)性司法的這種實(shí)現(xiàn)方式和途徑正是對(duì)刑法謙抑性內(nèi)含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。

二、構(gòu)建我國恢復(fù)性司法制度的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)

我國傳統(tǒng)文化中有著非常豐富的關(guān)于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統(tǒng)的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認(rèn)為和諧是事物存在的根據(jù)，是宇宙之至善，如強(qiáng)調(diào)人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點(diǎn)和最終歸宿，認(rèn)為和諧是事物矛盾發(fā)展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對(duì)，對(duì)必反其為；有反斯有伍，伍必和而解?！痹谶@種“和合”文化的價(jià)值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會(huì)現(xiàn)象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！?《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價(jià)值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調(diào)解糾紛雙方的爭議，使雙方對(duì)各自提出的主張和理由進(jìn)行反思，最后達(dá)成一致，而盡量避免采用對(duì)雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標(biāo)就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當(dāng)事方的誤會(huì)、矛盾和仇恨，以此促進(jìn)人與人之間的和諧與團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

恢復(fù)性司法的價(jià)值目標(biāo)與我國傳統(tǒng)的儒家文化所強(qiáng)調(diào)的和諧觀念是一致的?；謴?fù)性司法改變了傳統(tǒng)的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權(quán)利讓渡給被害人和社區(qū)，強(qiáng)調(diào)犯罪人、被害人和社區(qū)之間的對(duì)話和協(xié)調(diào)，通過調(diào)解、和解、協(xié)商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創(chuàng)傷，彌補(bǔ)了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負(fù)責(zé)任的行為贏得受害人和社區(qū)的諒解，重新融入社區(qū)，從而修復(fù)被損的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)社區(qū)的安寧，積極營造穩(wěn)定和諧的社會(huì)關(guān)系。

因此，恢復(fù)性司法的理念和我國傳統(tǒng)的“和”文化是一致的，在現(xiàn)代刑事司法體系中構(gòu)筑我國的恢復(fù)性司法制度有著深厚的歷史文化基礎(chǔ)。

三、構(gòu)建我國恢復(fù)性司法制度的法律制度基礎(chǔ)

恢復(fù)性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實(shí)踐中運(yùn)作時(shí)間不長，但這種以恢復(fù)、補(bǔ)償為目的的刑事司法，在我國現(xiàn)行的法律體系中并不是一片空白的。應(yīng)該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復(fù)性司法的“本土資源”。

(一)有關(guān)告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規(guī)定(自訴案件的刑事調(diào)解和和解)?！缎淌略V訟法》第17條規(guī)定，人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項(xiàng)規(guī)定的案件不適用調(diào)解；最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規(guī)定，人民法院對(duì)告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上可以進(jìn)行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進(jìn)行。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作刑事自訴案件調(diào)解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解沒有達(dá)成協(xié)議或調(diào)解書簽收前當(dāng)事人一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行判決。

(二)刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定。《刑事訴訟法》第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規(guī)定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定代理人、有權(quán)提起附帶民事訴訟。第97條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。

(三)對(duì)于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規(guī)定。《刑法》第37條，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

上述刑事法律中規(guī)定的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉等內(nèi)容與恢復(fù)性司法的理念和方式是一致的，都是以切實(shí)維護(hù)犯罪人、被害人和社區(qū)利益，以維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定為目的的。

(四)人民調(diào)解制度的立法規(guī)定?！睹袷略V訟法》第16條規(guī)定：“人民調(diào)解委員會(huì)是在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人民調(diào)解委員會(huì)依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人對(duì)調(diào)解達(dá)成的協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或反悔的?？梢韵蛉嗣穹ㄔ浩鹪V。”可見，人民調(diào)解，是指在人民調(diào)解委員會(huì)的主持下，以國家的法律、法規(guī)規(guī)章、政策和社會(huì)公德為依據(jù)，對(duì)民間糾紛當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，規(guī)勸疏導(dǎo)，促進(jìn)糾紛當(dāng)事人互諒互讓，平等協(xié)商，從而自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭的一種群眾性自治活動(dòng)。2002年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》對(duì)人民調(diào)解制度作了更為細(xì)致的規(guī)定。

在我國，人民調(diào)解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點(diǎn)，它通過人民群眾自己選舉出來的調(diào)解組織，專門調(diào)解民間糾紛，協(xié)助政府化解社會(huì)矛盾，增進(jìn)人民內(nèi)部團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定?；謴?fù)性司法的理念和方式與人民調(diào)解制度有著許多相似之處，人民調(diào)解組織和人民調(diào)解員隊(duì)伍為構(gòu)筑我國的恢復(fù)性司法模式奠定堅(jiān)實(shí)的組織和人員基礎(chǔ)。四、被害人、犯罪人權(quán)利保障的現(xiàn)實(shí)需求基礎(chǔ)

(一)被害人權(quán)利保障的需要。注重人權(quán)保護(hù)是當(dāng)今世界各國立法共同關(guān)注的問題，我國刑事立法和司法實(shí)踐把關(guān)注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權(quán)利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權(quán)利保護(hù)方面主要存在以下幾個(gè)問題：

1、立法上的缺陷

(1)現(xiàn)行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權(quán)。我國《刑事訴訟法》180條規(guī)定，被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決，有權(quán)用書面或者口頭形式向上一級(jí)人民法院上訴。被告人的辯護(hù)人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定代理人可以對(duì)地方各級(jí)人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規(guī)定：“被害人及其法定代理人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請(qǐng)求人民檢察院抗訴，無疑是對(duì)被害人的追訴權(quán)的限制，不利于其權(quán)利的保護(hù)。

(2)被害人委托代理人權(quán)限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了被害人有權(quán)委托訴訟代理人，但訴訟代理人的許多權(quán)利，如對(duì)證人發(fā)問的權(quán)利，發(fā)表意見權(quán)以及申請(qǐng)新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請(qǐng)重新鑒定或勘驗(yàn)的權(quán)利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護(hù)人的權(quán)限不對(duì)等、不均衡。

(3)被害人的知情權(quán)被嚴(yán)重忽視。在刑事訴訟中，對(duì)不批準(zhǔn)逮捕、撤銷的案件，對(duì)一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達(dá)被害人的規(guī)定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進(jìn)展情況，因此，被害人發(fā)表意見權(quán)往往難以實(shí)現(xiàn)。

2、司法實(shí)踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規(guī)定，但往往由于被告人自身經(jīng)濟(jì)困難無法給予被害人足額賠償。在司法實(shí)踐中，司法人員也通常將犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數(shù)額大小的重要依據(jù)。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴(yán)重侵害，也不可能獲得全額賠償。

此外，被害人在刑事訴訟中作為當(dāng)事人享有的各種訴訟權(quán)利由于司法人員觀念、素質(zhì)的差異而得不到足夠的重視，尤其是對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)不夠。

在現(xiàn)有的刑事司法模式下被告人承擔(dān)的是一種抽象責(zé)任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實(shí)質(zhì)的利益，其心靈的創(chuàng)傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現(xiàn)行法律對(duì)其權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定不完善而無法彌補(bǔ)。對(duì)犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導(dǎo)致被害人陷入生活困難的境況嚴(yán)重困擾著被害人。而恢復(fù)性司法能夠通過對(duì)話、協(xié)商這種恢復(fù)性程序讓犯罪人承擔(dān)具體的責(zé)任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實(shí)質(zhì)性利益，使因犯罪造成的損害得到實(shí)質(zhì)性的彌補(bǔ)。

(二)犯罪人權(quán)利保障的需要。在現(xiàn)有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權(quán)利保護(hù)設(shè)置諸多的程序和途徑。雖然這些保護(hù)措施仍未達(dá)到盡善盡美的境地，但足見對(duì)犯罪人權(quán)利的重視。但由于現(xiàn)行司法模式固有的缺陷，使得這一保護(hù)犯罪人權(quán)利的初衷并未真正實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楝F(xiàn)行司法模式仍強(qiáng)調(diào)犯罪人承擔(dān)責(zé)任的主要方式是刑罰，而刑罰關(guān)注的是將來可能的危險(xiǎn)性，對(duì)犯罪行為產(chǎn)生的根源和犯罪人的內(nèi)心世界的探索顯然不夠。這就不利于對(duì)犯罪人進(jìn)行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔(dān)了刑事責(zé)任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動(dòng)，因而再犯罪率依然較高。加之現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)中仍然以監(jiān)禁刑為主。犯罪人長期生活在一個(gè)與外界社會(huì)隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對(duì)這樣一個(gè)日新月異發(fā)展著的社會(huì)，犯罪人出獄后很難適應(yīng)，無論是生活還是再就業(yè)工作都存在相當(dāng)大的難度，回歸社會(huì)的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導(dǎo)致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪標(biāo)簽理論認(rèn)為將罪犯判刑入獄是最深刻的標(biāo)簽化過程。“機(jī)構(gòu)可能將犯罪人從身體和心理上與社會(huì)隔離開來，會(huì)割斷犯罪人與學(xué)校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會(huì)增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性?！币l(fā)“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會(huì)化”、“封閉的監(jiān)獄與開放的社會(huì)”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標(biāo)簽”會(huì)使得行為人產(chǎn)生一種消極認(rèn)同，認(rèn)為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認(rèn)同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會(huì)的難度和再犯的幾率。

由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導(dǎo)致重新犯罪，這并不是對(duì)其權(quán)利的一種真正保護(hù)。這是現(xiàn)行刑事司法模式固有的缺陷所導(dǎo)致的，而恢復(fù)性司法恰好可以克服和避免這一弊端。恢復(fù)性司法通過調(diào)解、協(xié)商、對(duì)話交流機(jī)制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會(huì)的長期隔離而消除和削減標(biāo)簽效應(yīng)，消除犯罪人再社會(huì)化的障礙，形成訴前和解結(jié)案、審判中和解量刑、執(zhí)行中的社區(qū)矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會(huì)、融入社區(qū)，降低其再犯罪幾率。這是對(duì)犯罪人權(quán)利的一種真正有效的關(guān)注。

五、構(gòu)建恢復(fù)性司法制度的組織機(jī)構(gòu)和人員基礎(chǔ)

恢復(fù)性司法制度的建構(gòu)除了在觀念上理解和接受恢復(fù)性司法這一理念之外，更重要的是要從制度構(gòu)建層面上解決一些具體的操作性問題。比如，恢復(fù)性司法要求社會(huì)利益主體具有較強(qiáng)的自愿、平等參與意識(shí)，而且需要大量的非政府組織和社會(huì)工作者從中扮演主持調(diào)解、協(xié)商，為犯罪人提供職業(yè)訓(xùn)練和文化教育的角色。隨著我國市民社會(huì)的漸趨成熟，二元社會(huì)結(jié)構(gòu)、民主政治體制的形成，為滿足恢復(fù)性司法的這一需求奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

在我國，現(xiàn)代意義上的市民社會(huì)是改革開放之后才出現(xiàn)的，經(jīng)過20多年的發(fā)展，已初具雛形，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅為我國市民社會(huì)的出現(xiàn)奠定了基