論銀行電子化業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和化解

論銀行電子化業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和化解

現(xiàn)代銀行的發(fā)展已隨著計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而快速發(fā)展。這種發(fā)展從根本上改變了傳統(tǒng)銀行的業(yè)務(wù)處理和管理的舊機(jī)制，促進(jìn)了以信息為基礎(chǔ)的自動化業(yè)務(wù)處理和科學(xué)管理模式的確立，為銀行帶來了新的利潤增長空間。但與此同時(shí)，由于借助于信息技術(shù)發(fā)展起來的電子化銀行業(yè)務(wù)具有的開放性，無邊界性特征也銀行帶來了新的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是法律風(fēng)險(xiǎn)。一、銀行電子化業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)法律之間的不和諧銀行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)使用的是紙質(zhì)的流通工具，與此相適應(yīng)的，傳統(tǒng)法律也同樣是建立在對紙質(zhì)流通工具進(jìn)行調(diào)整的基礎(chǔ)之上的。而電子化銀行的業(yè)務(wù)使用的是以電磁信息為載體的流通工具，因此，電子化銀行業(yè)務(wù)的快速發(fā)展使得傳統(tǒng)的法律原則、法律規(guī)則顯得已相對滯后甚至無能為力。民法的原則規(guī)定和基礎(chǔ)，是以平等自愿性和互換性為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)法律，由于金融業(yè)務(wù)的電子化發(fā)展，已明顯地越來越不適應(yīng)以集中交易、不特定主體為基礎(chǔ)的金融發(fā)展的需要，傳統(tǒng)民法中的主體平等，契約自由原則正受到限制。在金融法規(guī)領(lǐng)域，金融機(jī)構(gòu)和客戶之間的關(guān)系是不平等的，這種不平等不僅表現(xiàn)在主體之間經(jīng)濟(jì)實(shí)力的巨大差異上，而且由于銀行等金融機(jī)構(gòu)擁有法律授予的特許經(jīng)營權(quán)即行業(yè)壟斷，以致于客戶不得不與銀行等金融機(jī)構(gòu)打交道。同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)民法中，交易和交易主體都是特定的，因而民法確立了契約自由原則，并且建立了一套完整的，承諾為核心內(nèi)容的合同法規(guī)。而電子化銀行業(yè)務(wù)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為防范風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行了嚴(yán)格的監(jiān)管和權(quán)力干預(yù)，從而產(chǎn)生了新的調(diào)控領(lǐng)域的規(guī)章制度，而正是這種監(jiān)管和權(quán)力干預(yù)，都對私法自治和契約自由進(jìn)行了限制。許多電子化銀行業(yè)務(wù)交易都是采用金融電子化數(shù)據(jù)交換，也就是無紙化的電子合同的方式進(jìn)行，即在電腦網(wǎng)絡(luò)上按事先約定的編碼進(jìn)行，這與傳統(tǒng)的法律中的書面和口頭合同有著顯著的不同。合同形式往往是作為民事法律行為能否產(chǎn)生預(yù)期法律后果的形式條件，但傳統(tǒng)合同法中并未對這種電子化的合同形式作出明確規(guī)定。同時(shí)，基于因特網(wǎng)上金融業(yè)務(wù)沒有地域限制，在因特網(wǎng)上達(dá)成的金融電子化合同通常難以確定合同的簽訂地和發(fā)行地，從而很難確定電子化合同糾紛的管轄權(quán)；而且即使確定了合同糾紛的管轄權(quán)而在選擇依據(jù)時(shí)也會發(fā)生強(qiáng)烈的法律沖突，這就向因特網(wǎng)上交易適用一國國內(nèi)法律提出挑戰(zhàn)，從而迫切需要立法明確。銀行業(yè)務(wù)電子化對法律帶來了空前的挑戰(zhàn)，法律只有改變自身才能適應(yīng)銀行業(yè)務(wù)的新形勢，只有通過法律的規(guī)則，才能嚴(yán)格把好基于銀行電子化產(chǎn)生的新金融產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入關(guān)，才能確保不致于產(chǎn)生法律真空，才能有效地保障銀行電子業(yè)務(wù)的正常發(fā)展，才能嚴(yán)厲打擊破壞電子化業(yè)務(wù)的犯罪分子，從而確保銀行電子化業(yè)務(wù)的安全，保證銀行電子化業(yè)務(wù)走上良性運(yùn)行軌道。目前，我國尚沒有專門調(diào)整銀行電子化業(yè)務(wù)的法律，僅有的相關(guān)金融行政規(guī)章也局限于對銀行的約束和管理，而對電子化銀行業(yè)務(wù)中銀行和客戶的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則基本未涉及。在實(shí)踐中，電子化銀行業(yè)務(wù)一般都是依據(jù)銀行的一些內(nèi)部規(guī)章，銀行制定的格式合同進(jìn)行的，但銀行內(nèi)部的規(guī)章和一些格式條款的法律效力存在一定的不確定性，而電子銀行業(yè)務(wù)涉及內(nèi)容較全，法律關(guān)系復(fù)雜，涉及當(dāng)事人眾多，包括客戶參與電子資金劃撥的金融機(jī)構(gòu)，通訊線路提供者，計(jì)算機(jī)軟件、硬件供應(yīng)商，電力公司等。一旦發(fā)生糾紛，如何確定當(dāng)事人之間的法律責(zé)任是比較棘手的問題。目前在電子銀行業(yè)務(wù)實(shí)踐中已發(fā)生了不少的糾紛，其中較多的是銀行卡糾紛和電子匯兌糾紛，如同是銀行卡存款在銀行被冒領(lǐng)或在特約商戶被冒用而產(chǎn)生的糾紛案件，有的法院判決銀行承擔(dān)全部責(zé)任，客戶不承擔(dān)責(zé)任，還有少數(shù)的法院判決銀行和客戶共同承擔(dān)責(zé)任，立法的滯后，法院判決的不統(tǒng)一給銀行電子化業(yè)務(wù)帶來了較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。二、銀行電子化業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范由于我國銀行電子化業(yè)務(wù)立法比較滯后，銀行電子化業(yè)務(wù)存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此銀行應(yīng)加強(qiáng)電子化業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的事前防范，防患于未然。（一）增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范意識信息技術(shù)大大拓寬了銀行服務(wù)的范圍，使新產(chǎn)品和服務(wù)不斷涌現(xiàn)，從而降低了客戶的交易成本，縮短了交易時(shí)間，提高了客戶的資金收益，增強(qiáng)了交易的靈活性。給客戶帶來了極大的便利，但電子化銀行業(yè)務(wù)的開放性，無邊界性也削弱了交易的可控性，因此，一定要注意防范可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。（二）高度重視完善業(yè)務(wù)章程及業(yè)務(wù)協(xié)議電子化銀行業(yè)務(wù)改變了傳統(tǒng)銀行的運(yùn)營模式，改變了銀行交易的過程和方式，客觀上就要求有新的立法點(diǎn)來規(guī)范新的業(yè)務(wù)行為，沒有相應(yīng)的立法，行為各方當(dāng)事人權(quán)責(zé)不清或權(quán)利義務(wù)不清等，不僅影響業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，客觀上也容易造成大量糾紛，并且在糾紛處理中司法裁判容易產(chǎn)生隨意性，由于我國目前尚未制定專門調(diào)整電子化銀行業(yè)務(wù)的有關(guān)法律，在實(shí)際操作中，銀行電子化業(yè)務(wù)一般都是依據(jù)銀行的一些內(nèi)部規(guī)章，格式合同等一系列契約性文件進(jìn)行，對客戶和銀行權(quán)利義務(wù)進(jìn)行事先約定和明確，這是銀行和客戶之間的重要權(quán)責(zé)依據(jù)，具有法律效力。對于我國銀行業(yè)在當(dāng)前所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，銀行可通過與各當(dāng)事人之間一系列的契約性文件將其分?jǐn)偝鋈ィ?、銀行與用戶之間的協(xié)議，盡可能詳盡地規(guī)定雙方的具體的權(quán)利和義務(wù)，合同條款應(yīng)重視銀行與客戶之間有關(guān)責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定。2、銀行與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的協(xié)議，應(yīng)明確約定對于由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)的故障引發(fā)的有關(guān)損失應(yīng)如何處理。3、銀行與硬件、軟件供應(yīng)商之間的協(xié)議。對因硬件、軟件原因引發(fā)的事故，對客戶或銀行造成損失的責(zé)任問題進(jìn)行約定，必須注意的是：《合同法》為防止一方當(dāng)事人濫用交易優(yōu)勢訂立不公平的格式合同，規(guī)定了若干限制性條款，所以銀行在擬定合同文本時(shí)，一方面要分?jǐn)偡蛛U(xiǎn)，另一方面也要注意條款的公平性和合法性。（三）向客戶公開交易規(guī)則銀行電子化業(yè)務(wù)是一項(xiàng)技術(shù)性較強(qiáng)的業(yè)務(wù)，用戶對一些交易環(huán)節(jié)及應(yīng)注意事項(xiàng)并不十分明確，銀行作為交易主體負(fù)有告知義務(wù)。（四）適當(dāng)進(jìn)行客戶準(zhǔn)入控制客戶資格的準(zhǔn)入是銀行電子化業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的第一道防線，銀行對電子化業(yè)務(wù)的客戶應(yīng)予一定限制。如在客戶的信用、收入、經(jīng)濟(jì)活動等方面加以合理的條件限制。一方面有利于掌握客戶資料，培養(yǎng)優(yōu)質(zhì)客戶群，另一方面也可在一定程度上防止客戶欺詐。銀行電子化業(yè)務(wù)的糾紛實(shí)踐表明，銀行與客戶之間的糾紛的發(fā)生常常與犯罪行為有關(guān)，而犯罪分子在實(shí)踐犯罪行為過程中常常利用偽造的客戶資料開立賬戶轉(zhuǎn)移資金，為從源頭上防范電子化銀行業(yè)務(wù)的欺詐風(fēng)險(xiǎn)，銀行在為客戶開立賬戶時(shí)應(yīng)注意對客戶身份的認(rèn)證，在實(shí)名制下，銀行如果末識別出犯罪分子偽造的身份證件，受到法院加重銀行識別客戶身份證件責(zé)任的趨勢影響，銀行極有可能被法院認(rèn)定有過錯而被判承擔(dān)法律責(zé)任。（五）增強(qiáng)證據(jù)意識，注意保全證據(jù)資料在訴訟中，一般舉證原則是“誰主張、誰舉證”但銀行與普通消費(fèi)者之間的電子交易糾紛，法院可能會將主要舉證責(zé)任加在銀行一方面，這是因?yàn)樵诮Y(jié)算銀行業(yè)務(wù)模式中，交易雙方通過打印的存折，客戶填制的紙制單據(jù)等證明交易的內(nèi)容，這些證據(jù)除銀行留存外，大部分都有交客戶收存的正本，但在電子化銀行業(yè)務(wù)的交易中，交易數(shù)據(jù)只儲存在銀行，交易過程的記錄完全由銀行制作掌握，銀行在交易中處于絕對優(yōu)勢地位，因此舉證責(zé)任往往要由銀行承擔(dān)。這種以交易行為的特殊性為由，改變舉證責(zé)任的做法，在最高人民法院的判例中已被承認(rèn)。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的文件對于金融電子化服務(wù)中發(fā)生的案件規(guī)定今年發(fā)生詐騙案件，銀行如不能證明存款人或持卡人有過錯，且不能證明無紙化制度不存在缺陷，就很有可能被判承擔(dān)責(zé)任，這就對銀行數(shù)據(jù)管理提出了更為嚴(yán)格的要求。在電子化業(yè)務(wù)中，銀行的電子化記錄屬于數(shù)據(jù)電文，在《民事訴訟法》及到目前為止的司法解釋中，關(guān)于證據(jù)種類的規(guī)定中尚無數(shù)據(jù)電文這一種。但數(shù)據(jù)電文的法律效力在《合同法》第11條中有所規(guī)定，該條規(guī)定：合同的書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。《合同法》主要在兩方面明確了數(shù)據(jù)電文的法律效力，此外，中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第38條規(guī)定：“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存、取款，轉(zhuǎn)賬結(jié)算等各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄，均為該項(xiàng)交易的有效憑據(jù)。發(fā)卡銀行可憑交易明細(xì)記錄或清單作為憑證記賬?！睋?jù)上所述，銀行的電子數(shù)據(jù)記錄在銀行電子化業(yè)務(wù)糾紛中具有十分重要的意義。對此，銀行應(yīng)該高度重視計(jì)算機(jī)及其他機(jī)器設(shè)備的運(yùn)用，維護(hù)及管理，建立健全相關(guān)規(guī)章制度，加強(qiáng)管理，明確保存和管理電子數(shù)據(jù)的有關(guān)措施，采取適當(dāng)方式，妥善保存各類電子數(shù)據(jù)信息，同時(shí)，加強(qiáng)員工技術(shù)培訓(xùn)，避免操作失誤，防止因數(shù)據(jù)丟失致使銀行的權(quán)利得不到法律的保護(hù)。《最高法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題若干的規(guī)定》第21條規(guī)定，對于證據(jù)，僅有本人陳述的其主張不予支持。另一方面，在證據(jù)的外在形式上，根據(jù)民事訴訟及最高法院的司法解釋，非原件的書證、物證不能單獨(dú)作為定案證據(jù)。由于電子銀行交易數(shù)據(jù)記錄完全由銀行自行制作，在嚴(yán)格意義上，這些記錄應(yīng)被歸入本人陳述一類，這對電子銀行糾紛中證據(jù)的證明力有很大影響。因此銀行在保存好電子數(shù)據(jù)記錄外，還要注意保存其他證據(jù)。如電子化銀行業(yè)務(wù)中，除保存好電子記錄外，還要注意保存錄音資料，每日電腦打印的日結(jié)單，以及銀行定期向客戶發(fā)出的信函，傳真等書面材料。這些資料是日益趨向無紙化的電子化銀行中僅存的書面材料，在處理電子化銀行業(yè)務(wù)中，除電子數(shù)據(jù)證據(jù)，客戶簽名的申請書外，其他證據(jù)十分有限。為避免銀行在日后的糾紛中處于被動地位，最好在電子設(shè)備上加裝攝像設(shè)備。某銀行與客戶的幾起糾紛，就是因?yàn)殂y行的錄像資料證明客戶在取款過程中疏忽大意被他人偷看密碼而使銀行得以免責(zé)?？紤]到訴訟時(shí)效問題，銀行在保全證據(jù)中，應(yīng)按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，資料至少保存兩年以上。

（六）支付密碼的風(fēng)險(xiǎn)防范電子化銀行業(yè)務(wù)中，對客戶身份的確認(rèn)，在現(xiàn)階段私人密碼是銀行識別客戶身份的唯一方式。中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第39條規(guī)定：“發(fā)卡銀行依據(jù)密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉(zhuǎn)帳結(jié)算等各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄，均為該項(xiàng)交易的有效憑證。發(fā)卡銀行可憑交易明細(xì)記錄或清單作為記賬憑證?！鄙鲜鲆?guī)定基本確定了本人行為原則。如某銀行信用卡業(yè)務(wù)章程規(guī)定：凡使用信用卡密碼進(jìn)行交易，發(fā)卡銀行均視為用戶本人所為，依據(jù)密碼等電子信息記錄辦理的各類結(jié)算交易所產(chǎn)生的電子記錄均為該交易的有效憑證。在電子銀行業(yè)務(wù)中，客戶只要提供正確的密碼，銀行就視為該賬戶的合法客戶，由此引發(fā)的法律后果應(yīng)由客戶自己承擔(dān)。因此，密碼的正確使用與否是銀行與客戶劃分責(zé)任的界線，但在實(shí)踐中，客戶密碼被冒用時(shí)，在銀行和客戶之間如何確定過錯方并進(jìn)而確定責(zé)任承擔(dān)主體十分困難。為避免上述情況發(fā)生，銀行應(yīng)加大對銀行電子化業(yè)務(wù)中密碼重要性的宣揚(yáng)，使客戶具備基本的自我保護(hù)和風(fēng)險(xiǎn)防范意識，應(yīng)告知客戶密碼設(shè)置盡量避免簡單化，并盡量不委托他人辦理。在銀行的營業(yè)場所、業(yè)務(wù)章程、ATM機(jī)等處提醒客戶設(shè)備密碼時(shí)應(yīng)注意防止密碼被破譯，在使用密碼、保存密碼時(shí)注意防止密碼被泄露。同時(shí)，銀行員工要樹立密碼的防范意識，并在業(yè)務(wù)操作中注意采取切實(shí)有效措施防范客戶密碼被泄露。（七）強(qiáng)化內(nèi)部管理電子銀行業(yè)務(wù)能否健康發(fā)展，能否減少業(yè)務(wù)糾紛，很大程度上取決于該業(yè)務(wù)的安全保密工作是否到位。為做好安全保密工作，銀行應(yīng)注意采用先進(jìn)的技術(shù)手段，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中的加密、解密，設(shè)置嚴(yán)密的安全防火墻，加強(qiáng)銀行內(nèi)部管理，對業(yè)務(wù)管理人員應(yīng)進(jìn)行保密工作訓(xùn)練，并設(shè)計(jì)合理的數(shù)據(jù)管理崗位，專人、專崗、做到管理人員之間相互制約，互相監(jiān)督。三、銀行電子化業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的化解目前電子銀行業(yè)務(wù)已經(jīng)出現(xiàn)了一些糾紛，出現(xiàn)了法律風(fēng)險(xiǎn)。（一）高度重視已發(fā)生的案件，包括未遂案件。從銀行電子化糾紛的實(shí)際來看，相對于銀行其他類型的案件而言，電子化銀行業(yè)務(wù)糾紛的涉案金額比較小，多在百萬以內(nèi)，尤以幾萬幾十萬居多。但銀行電子化業(yè)務(wù)是建立在一定的電子信息處理技術(shù)基礎(chǔ)上的，而犯罪實(shí)踐表明，犯罪手段的發(fā)展幾乎是和科技的發(fā)展同步發(fā)展的，高科技早已被運(yùn)用到犯罪行為中去。因此銀行對電子化業(yè)務(wù)中發(fā)生的案件均要重視。而不論案件是否給銀行造成損失及造成損失大小。銀行對此類案件的處理不應(yīng)該僅僅立足于個(gè)案，而應(yīng)著眼于整個(gè)電子化銀行業(yè)務(wù)。因?yàn)閭€(gè)案的發(fā)生極有可能是犯罪分子運(yùn)用一定的電子信息技術(shù)造成的，及時(shí)查清案情并弄清犯罪分子的作案手法，有利于銀行及時(shí)采取技術(shù)補(bǔ)救措施，反之，如果沒有對發(fā)生的案件采取有效措施，將助長犯罪分子的犯罪氣焰，造成糾紛的蔓延，給電子化銀行業(yè)務(wù)的正常開展帶來沖擊。（二）盡量與客戶協(xié)商解決糾紛鑒于我國電子化銀行業(yè)務(wù)方面的立法相對滯后，存在較多空白，現(xiàn)行法律對電子化銀行業(yè)務(wù)中的多數(shù)糾紛沒有明確規(guī)定，在此情況下，協(xié)商解決糾紛是一個(gè)較好的選擇，一旦發(fā)生糾紛，銀行應(yīng)首先查明事實(shí)，判別各自過錯，在分清責(zé)任后主動與客戶協(xié)商按事前協(xié)議的約定公平合理地解決糾紛。（三）積極利用司法機(jī)關(guān)破案并協(xié)助銀行解決糾紛。在較多的電子化銀行業(yè)務(wù)中，密碼是銀行識別客戶身份的唯一方式，密碼的正確使用與否是銀行與客戶劃分責(zé)任的界線。對于因客戶自己保管或使用不慎等原因泄露密碼或被欺騙等原因?qū)⒚艽a告訴他人而導(dǎo)致客戶資金損失的，理應(yīng)由客戶負(fù)責(zé)。但客戶卻常常隱瞞自己的過失，要求銀行承擔(dān)責(zé)任，欲將損失轉(zhuǎn)嫁銀行，而銀行又缺乏足夠的證據(jù)予以反駁。在此情況下，銀行要充分利用公安機(jī)關(guān)的協(xié)助，促使客戶承認(rèn)自己的過失，化解銀行的風(fēng)險(xiǎn)。（四）加強(qiáng)銀行系統(tǒng)內(nèi)對案件的協(xié)助現(xiàn)階段，我國各商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的電子化銀行業(yè)務(wù)多已實(shí)行了電腦聯(lián)網(wǎng)，而不同商業(yè)銀行間的電子化銀行尚未跨行聯(lián)網(wǎng)（銀聯(lián)的業(yè)務(wù)除外），因此犯罪分子針對電子化銀行業(yè)務(wù)的犯罪行為多數(shù)是在同一商業(yè)銀行系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行的。但常常涉及該商業(yè)銀行系統(tǒng)的不同地方分支機(jī)構(gòu)，往往是民事訴訟糾紛中必定是一家分支機(jī)構(gòu)是在異地訴訟，一家在本地