【醫(yī)療緊急處置的構(gòu)成要件綜述5800字】

醫(yī)療緊急處置的構(gòu)成要件綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u11700醫(yī)療緊急處置的構(gòu)成要件綜述 121655（一）緊急情況 17752（二）不能取得患者意見 26107（三）不能取得近親屬意見 3128331.不能取得近親屬意見的一般情形 3280362.近親屬明確表示拒絕采取醫(yī)療措施的情形 332551（四）批準(zhǔn)程序 4（一）緊急情況關(guān)于緊急處置中“緊急情況”的界定，學(xué)界有“二要件說”和“三要件說”。“二要件說”認(rèn)為，緊急狀態(tài)是指：第一，患者的生命、身體、健康有危急迫切的重大風(fēng)險(xiǎn)，即生命的重大危險(xiǎn)性；第二，需是“稍有遲延，危險(xiǎn)必至”，即時(shí)間的緊迫性。參見吳志正：《解讀醫(yī)病關(guān)系II》，元照出版社，2006年版，第163-164頁“三要件說”則在兩要件之外，增加“因客觀原因無法取得患者或者有代理同意權(quán)之人的有效同意”為要件。楊秀儀：《論病人自主權(quán)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第36卷第2期；劉永弘：《醫(yī)師說明義務(wù)、醫(yī)患承諾與阻卻違法》，載《醫(yī)事法學(xué)季刊》第7卷第1期“三要件說”參見吳志正：《解讀醫(yī)病關(guān)系II》，元照出版社，2006年版，第163-164頁楊秀儀：《論病人自主權(quán)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第36卷第2期；劉永弘：《醫(yī)師說明義務(wù)、醫(yī)患承諾與阻卻違法》，載《醫(yī)事法學(xué)季刊》第7卷第1期當(dāng)前，我國“緊急情況”的相關(guān)表述，主要體現(xiàn)在以下的法條中：《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定，……遇到其他特殊情況時(shí)……；而《民法典》第1220條將“緊急情況”規(guī)定為：因搶救生命垂危的患者等緊急情況；《醫(yī)療損害責(zé)任糾紛解釋》（以下稱“《解釋》”）第18條將“緊急情況”規(guī)定為：因搶救生命垂危的患者等緊急情況；《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》第13條規(guī)定，……緊急情況下……。即《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條將“緊急情況”表述為“其他特殊情況”；只有《民法典》第1220條和《解釋》第18條表述是一致，而《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》第13條表述的較為簡略，即“緊急情況”，《民法典》第1220條為醫(yī)療機(jī)構(gòu)在實(shí)施緊急處置時(shí)，設(shè)定了“搶救生命垂危的患者等緊急情況”更嚴(yán)格更具體的前提條件。由此可見，當(dāng)前，“緊急情況”在醫(yī)療法律規(guī)制中的表述不統(tǒng)一，嚴(yán)格程度和具體程度也是有相同的地方也有不同的地方，相比之下，《民法典》1220條和《解釋》18條規(guī)定的更為嚴(yán)格和具體一些。我國《民法典》僅規(guī)定了患者“生命垂?！钡木o急救治問題，并沒有規(guī)定患者身體健康存在迫在眉睫的重大風(fēng)險(xiǎn)的緊急救治問題，這顯屬立法漏洞，不利于公民身體健康權(quán)的法律保護(hù)，理應(yīng)彌補(bǔ)和完善。胡雪梅:《論我國危急救治制度之合理構(gòu)建》，載《社會(huì)科學(xué)》，2013年第1期胡雪梅:《論我國危急救治制度之合理構(gòu)建》，載《社會(huì)科學(xué)》，2013年第1期（二）不能取得患者意見醫(yī)療機(jī)構(gòu)的告知說明義務(wù)的對(duì)象首先是患者，只有在根據(jù)《民法典》第1219條不能取得患者同意或者不宜向患者告知時(shí)才能由其親屬替代同意。因此，首先應(yīng)該確定是否為無法取得患者意見的情形，包括患者喪失意識(shí)或者患者為無民事行為能力、限制民事行為能力人而不能獨(dú)立做出意思表示的情況。除此之外，是否還應(yīng)包括未喪失意識(shí)的有民事行為能力的患者（以下關(guān)于拒絕治療的患者，指的都是未喪失意識(shí)的有民事行為能力的患者）拒絕治療的情形呢？患者拒絕治療行為。患者拒絕治療也不包括患者拒絕發(fā)表意見的情形，因?yàn)榛颊呔芙^發(fā)表意見代表著患者自始至終都沒有意見，屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能取得患者意見的情形?；颊呔芙^治療也是患者在行使其自主決定權(quán)，對(duì)于患者的自主決定權(quán)醫(yī)療機(jī)構(gòu)原則上是不能干涉的。對(duì)此患者拒絕治療是否屬于不能取得患者意見的情形，學(xué)者有不同認(rèn)識(shí)。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在緊急情況下，醫(yī)師本其救人之良知與信念，依符合醫(yī)療適應(yīng)癥而為之緊急醫(yī)療行為，縱違反病患已明示拒絕對(duì)其有利的決定，倘符合緊急醫(yī)療，依民法(指我國臺(tái)灣地區(qū)民法)當(dāng)然阻卻違法，醫(yī)師無須負(fù)損害賠償責(zé)任。滿洪杰：《作為知情同意原則之例外的緊急專斷治療—“孕婦死亡”事件輿論降溫后的思考》，載《法學(xué)》，2008年第5期持否定說的學(xué)者則認(rèn)為：“救助行為不得違反犧牲法益之法益持有人的意思，亦即不得將任何人作為純粹的客體，而以之作為行為的對(duì)象?！眲⒂篮耄骸夺t(yī)師說明義務(wù)、醫(yī)患承諾與阻卻違法》，載《醫(yī)事法學(xué)季刊》第7卷第1滿洪杰：《作為知情同意原則之例外的緊急專斷治療—“孕婦死亡”事件輿論降溫后的思考》，載《法學(xué)》，2008年第5期劉永弘：《醫(yī)師說明義務(wù)、醫(yī)患承諾與阻卻違法》，載《醫(yī)事法學(xué)季刊》第7卷第1期應(yīng)該注意的是，緊急處置無論是法律規(guī)制中還是通說理論“推定同意說”，都明確表示在不能取得患者意見的情形下，才有可能會(huì)發(fā)生緊急處置。對(duì)此，黃丁全認(rèn)為，推定同意是在事實(shí)上無法益持有人之同意時(shí)才有可能。如病患事實(shí)上仍能在醫(yī)師為醫(yī)療行為時(shí)或之前及時(shí)取得，推定同意即無成立的余地。此際患者仍有同意與否的權(quán)限，醫(yī)師的無因管理不能僭越患者的決定權(quán)限。黃丁全：《醫(yī)師法新論》，法律出版社2013年版，第240-241頁即患者拒絕治療是患者在行使其自主決權(quán)，拒絕治療是患者意見的表達(dá)，說明此時(shí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)是能獲取患者的意見的，所以拒絕治療原則上是不能適用緊急處置的。即使在緊急情況下，如可以得知患者的真實(shí)意思，不得違反該真實(shí)意思而實(shí)施緊急治療。比如，當(dāng)患者有一定的殘存意識(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其認(rèn)識(shí)能力適當(dāng)考慮其意見，如對(duì)于未成年人患者所表達(dá)的意思，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其認(rèn)識(shí)能力適當(dāng)考慮。不是說在能得知患者或者其近親屬的意見就不對(duì)患者進(jìn)行緊急的救治，而是這種救治不應(yīng)當(dāng)歸入到不能取得患者或者近親屬意見時(shí)的緊急處置中，因?yàn)榱x務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不一樣，在能得知患者的真實(shí)意思的情況下，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有尊重患者的知情同意權(quán)醫(yī)療機(jī)構(gòu)是有過錯(cuò)的，而緊急處置中就沒有此義務(wù)，只有排除患者能發(fā)表意見的義務(wù)。因?yàn)榱x務(wù)不同，所以歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)也不同黃丁全：《醫(yī)師法新論》，法律出版社2013年版，第240-241頁患者的自主決定權(quán)也要受到一定的限制。滿洪杰認(rèn)為，根據(jù)比較法經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)需求，患者的自主決定權(quán)受到以下三種情形的限制：第一，對(duì)自殺者的急救；第二，涉及第三方利益的治療，如對(duì)于孕婦的救治，涉及到胎兒的利益；第三，明顯不理性的拒絕治療。筆者認(rèn)為，第三種情況應(yīng)該包括因重大誤解而導(dǎo)致的明顯不理性的拒絕治療。在這三種情形下，患者的自主決定權(quán)應(yīng)該受到限制。此時(shí)，患者的自主決定權(quán)可被認(rèn)為自始就不存在，這三種情形可推定為不能取得患者意見的情形。（三）不能取得近親屬意見1.不能取得近親屬意見的一般情形對(duì)于不能取得近親屬意見的情形，《解釋》第18條規(guī)定為包括“（一）近親屬不明的；（二）不能及時(shí)聯(lián)系到近親屬的；（三）近親屬拒絕發(fā)表意見的；（四）近親屬達(dá)不成一致意見的；（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?！逼渲校H屬不明和不能及時(shí)聯(lián)系到近親屬屬于在客觀上不能取得近親屬意見的情形。近親屬拒絕發(fā)表意見的情形，是能夠聯(lián)系到近親屬且醫(yī)方已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，而近親屬不發(fā)表意見或者不能在及時(shí)搶救所需的時(shí)間內(nèi)發(fā)表意見，此時(shí)其效果與患者受告知說明后拒絕發(fā)表意見是一致的，應(yīng)作為患者或者其近親屬放棄發(fā)表意見的權(quán)利，醫(yī)方要實(shí)施必要的緊急處置行為。近親屬達(dá)不成一致意見的情形，在客觀上不屬于不能取得近親屬意見的情形，僅是因近親屬意見不一致，不能形成一個(gè)明確的意見。2.近親屬明確表示拒絕采取醫(yī)療措施的情形通過了解立法者在編纂法律的過程，去探究立法目的和相關(guān)的價(jià)值考量。根據(jù)全國人大法工委的立法說明，在《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》提請(qǐng)全國人大常委會(huì)二審時(shí)，緊急處置條款規(guī)定的是“難以取得患者或者其近親屬同意”，由于“難以”易被解讀為包括了“患者或者其近親屬明確表示拒絕接收治療的情況”，后來修改為“不能”，因此可以認(rèn)為，“不能取得患者或者其近親屬意見”，主要是指患者不能表達(dá)意思，也無近親屬陪伴，又聯(lián)系不到近親屬的情況，但不包括患者或者其近親屬明確表示拒絕采取醫(yī)療措施的情況。中國應(yīng)用法學(xué)研究所主編：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題案例解讀》，法律出版社中國應(yīng)用法學(xué)研究所主編：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題案例解讀》，法律出版社2011年版，第207頁“不能”包括在“患者或者近親屬明確表示拒絕采取緊急處置的情形”中，學(xué)術(shù)界有兩種學(xué)說，分為“贊成說”和“反對(duì)說”?！督忉尅返钠鸩菡邔?duì)于兩種觀點(diǎn)在起草過程中也有所爭論，《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）中關(guān)于“近親屬的意見明顯不利于患者利益的”規(guī)定，最終還是被刪去了。盡管經(jīng)過了很激烈的討論，《征求意見稿》還是在醫(yī)療機(jī)構(gòu)代表的強(qiáng)烈反對(duì)之下，將“近親屬的意見明顯不利于患者利益”從“不能取得近親屬意見”的解釋中刪除了。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的代表反對(duì)將其納入司法解釋的主要原因，是因?yàn)檎J(rèn)為其在醫(yī)療活動(dòng)中不利于患者利益的標(biāo)準(zhǔn)難以把握。在醫(yī)療實(shí)踐中，這種不利于患者的評(píng)價(jià)是涉及醫(yī)學(xué)倫理問題，不僅僅是運(yùn)用專業(yè)的醫(yī)療技術(shù)就能解決的問題。但起草者也在對(duì)該條兜底的解釋中給出了說明，考慮到法律的滯后性，以及生活實(shí)踐的復(fù)雜性，“其他情形”這一兜底性規(guī)定有保留的必要。王岳認(rèn)為，以下三種常見情形，醫(yī)務(wù)人員不應(yīng)聽從近親屬拒絕醫(yī)療措施的意見：其一，由于醫(yī)患雙方知識(shí)不對(duì)稱，而造成患者近親屬重大誤解醫(yī)務(wù)人員告知內(nèi)容，拒絕對(duì)有搶救希望患者的救治；其二，患者近親屬對(duì)醫(yī)務(wù)人員告知內(nèi)容不存在重大誤解，但存在傷害患者生命安全之惡意；其三，患者本人輕生自殺，近親屬拒絕對(duì)有搶救希望患者的救治。王岳：《意識(shí)不清患者緊急救治代理人制度的流變與展望》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2018年8月第39卷第8A期總第602期對(duì)此，筆者認(rèn)為還應(yīng)該增加第四種情形，即近親屬拒絕涉及第三方利益的治療。當(dāng)出現(xiàn)以上三種情形時(shí)，實(shí)質(zhì)上“近親屬拒絕治療”已經(jīng)演變?yōu)椤敖H屬的意見明顯不利于患者”的情形?？梢岳枚档讞l款，將“近親屬的意見明顯不利于患者利益”和“近親屬拒絕涉及第三方利益的治療”的情形涵入《解釋》第18條“不能取得患者近親屬意見”的情形中。王岳：《意識(shí)不清患者緊急救治代理人制度的流變與展望》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2018年8月第39卷第8A期總第602期（四）批準(zhǔn)程序法律上是規(guī)定了適用醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部行政審批程序，除此之外是否還有其他程序來啟動(dòng)緊急處置的實(shí)施。滿洪杰認(rèn)為緊急處置的啟動(dòng)程序，應(yīng)以醫(yī)院倫理委員會(huì)的審查為原則，以司法審查為補(bǔ)充和救濟(jì)。滿洪杰滿洪杰：《作為知情同意原則之例外的緊急專斷治療—“孕婦死亡”事件輿論降溫后的思考》，載《法學(xué)》，2008年第5期我國《民法典》第1220條是關(guān)于危急情況下醫(yī)療緊急處置的規(guī)則設(shè)計(jì)，醫(yī)院要采取緊急處置需滿足如下程序和條件:第一步，先征求患者意見，確定是“不能取得患者意見”的情形后，才可以去征求近親屬意見;第二步，確定是“不能取得近親屬意見”，則報(bào)請(qǐng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人審批;第三步，經(jīng)批準(zhǔn)后，醫(yī)生才可以實(shí)施醫(yī)療緊急處置。由此可見，當(dāng)前我國法律對(duì)進(jìn)行緊急處置有三大限制，并且只有當(dāng)既不能取得患者意見也不能取得近親屬意見時(shí)，緊急處置才有發(fā)生的可能性。雖然實(shí)踐中，醫(yī)生可以先實(shí)施緊急處置再補(bǔ)齊相關(guān)的行政審批手續(xù)，這種審查雖然效率性極其高，但是行政性質(zhì)更多一點(diǎn)，無法從醫(yī)患糾紛的源頭去控制和解決糾紛。相比之下，倫理委員會(huì)比行政機(jī)構(gòu)專業(yè)性要更強(qiáng)一些。但是，法律并沒有明確規(guī)定倫理委員會(huì)要審查緊急處置中出現(xiàn)的倫理問題。人們害怕死亡但是疾病帶來的巨大痛苦也讓人害怕活著，對(duì)于存活幾率很小但要承受常人難以忍受的痛苦的患者，我國大陸地區(qū)的相關(guān)法律的立法目的和立法精神都是希望這些患者堅(jiān)強(qiáng)一些，因?yàn)槭澜缟虾芏鄧叶际遣恢С职矘匪赖?，我國亦然。但是，隨著老齡化的嚴(yán)重、疾病的年輕化和人權(quán)的發(fā)展，人們越來越重視，患者在拒絕治療上的自主決定權(quán)。特別是將瀕死的絕癥患者被反復(fù)地從死亡的邊緣搶救回來，被搶救回來后仍然昏迷的話連自殺都不能，此時(shí)，不需要去讓醫(yī)生解決難以解決的倫理問題，只是利用醫(yī)生救死扶傷的天職去對(duì)倫理問題正當(dāng)?shù)囊暥灰?，患者只是無法決定自己生命存留的任人擺弄的工具人。誰也不想在自己生命最后的時(shí)間里，活成沒有人性尊嚴(yán)的工具，人沒有選擇生的權(quán)利，人應(yīng)當(dāng)擁有選擇死亡的自由。但是，我國大陸地區(qū)的立法中，沒有安樂死制度，沒有預(yù)立醫(yī)療指示制度，沒有安寧緩和制度，甚至都沒有規(guī)定患者有自主決定權(quán)，所以，沒有這些制度現(xiàn)實(shí)中就幾乎不需要倫理審查。對(duì)于這些經(jīng)常需要緊急處置的患者是否擁有拒絕治療的權(quán)利，中國大陸法律目前沒有給與肯定的回答。而且，“患者或近親屬拒絕治療的情形”與“近親屬的意見明顯不利于患者利益的情形”是“不能取得患者或者其近親屬意見的情形”并沒有被明確的寫入法律。這意味著，緊急處置中需要審查的內(nèi)容變得多了起來，但是，現(xiàn)實(shí)中幾乎沒有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的倫理委員會(huì)對(duì)這些情形進(jìn)行倫理審查，結(jié)果還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者及其家屬去解決法律并未明確規(guī)定的情形，醫(yī)療糾紛的隱患并沒有減少，需要被緊急救治患者的最大化利益在法律規(guī)定中并沒有被合理且高效的程序所保護(hù)。而且，考慮近親屬的意見也是立法者考慮到中國的國情，避免醫(yī)患糾紛，患者的救治需要近親屬去墊付醫(yī)藥費(fèi)，考慮到近親屬的意見