城市地下空間的立法現(xiàn)狀

城市地下空間的立法現(xiàn)狀黨的十九屆四中全會的主題是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。城市治理是現(xiàn)代國家治理的重要組成部分，地下空間的綜合治理是城市治理的重要組成部分。相比地上空間而言，地下空間的開發(fā)周期長，施工技術(shù)難度大，建設(shè)成本高，社會經(jīng)濟(jì)綜合影響多，對地下空間的開發(fā)需多方論證、謹(jǐn)慎決策，必須有完整的政策法規(guī)、規(guī)劃設(shè)計、技術(shù)裝備、施工與運(yùn)營體系予以支撐。我國的地下空間開發(fā)利用起步較晚，現(xiàn)實(shí)瓶頸還有很多，這就更加需要科技工作者加強(qiáng)多學(xué)科跨領(lǐng)域合作，積極開發(fā)地下空間新動能，強(qiáng)化標(biāo)準(zhǔn)引領(lǐng)，提升地下空間產(chǎn)業(yè)能力和治理水平。2020年4月，中國工程院重大咨詢項目“地下空間開發(fā)綜合治理體系戰(zhàn)略研究”正式啟動。安理有幸受邀參與該項目，并具體承擔(dān)地下空間開發(fā)與地下工程建設(shè)法律法規(guī)體系研究任務(wù)。本文是安理完成研究任務(wù)的初期成果。本文旨在通全面呈現(xiàn)地下空間立法現(xiàn)狀，為建立健全多層次全方位的地下空間開發(fā)法律法規(guī)體系提供參考。一、城市地下空間的立法現(xiàn)狀（一）國家層面城市地下空間立法現(xiàn)狀截止至2020年6月28日，在北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫中檢索標(biāo)題中包含“地下空間”的法律法規(guī)，可得部門規(guī)章11篇，地方性法規(guī)5篇、地方政府規(guī)章25篇、地方規(guī)范性文件104篇、地方工作文件105篇、行政許可批復(fù)7篇。檢索法規(guī)全文中包含“地下空間”的法律法規(guī)，可得中央法規(guī)480篇，地方法規(guī)8384篇。其中包括法律3篇、人大議事文件10篇、國務(wù)院規(guī)范性文件150篇、部門規(guī)章294篇、司法解釋1篇、黨內(nèi)法規(guī)12篇、團(tuán)體規(guī)定7篇、行業(yè)規(guī)定3篇、地方性法規(guī)520篇、地方政府規(guī)章350篇、地方規(guī)范性文件2733篇、地方工作文件4658篇、行政許可批復(fù)123篇。經(jīng)對檢索所得文件效力級別的歸納總結(jié)可知，我國尚沒有對于地下空間的專門立法。法律層面，僅《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十三條中對于城市地下空間的開發(fā)利用原則有所提及，規(guī)定“城市地下空間的開發(fā)和利用，應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展水平相適應(yīng)，遵循統(tǒng)籌安排、綜合開發(fā)、合理利用的原則，充分考慮防災(zāi)減災(zāi)、人民防空和通信等需要，并符合城市規(guī)劃，履行規(guī)劃審批手續(xù)?！痹谛姓ㄒ?guī)層面，我國沒有行政法規(guī)正文中提到地下空間。國務(wù)院規(guī)范性文件對于地下空間有所涉及。例如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)體育強(qiáng)國建設(shè)綱要的通知》《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)創(chuàng)新提升打造改革開放新高地的意見》等。在部門規(guī)章層面，原建設(shè)部1997年頒布了《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》，并在2001年進(jìn)行修正。該規(guī)章確定了我國城市地下空間開發(fā)利用管理的原則，明確了地下空間建設(shè)應(yīng)向規(guī)劃和土地主管部門申請辦理工程規(guī)劃和土地使用許可證，規(guī)定了地下空間的工程管理。為加強(qiáng)對城市地下空間開發(fā)利用的管理，合理開發(fā)城市地下空間資源提供了法律依據(jù)，并對各地方和城市制定結(jié)合本地實(shí)情的城市地下空間資源的綜合開發(fā)利用管理辦法和法規(guī)起到了很大的促進(jìn)作用。除此之外，原國土資源部發(fā)布的《節(jié)約集約利用土地規(guī)定》、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《城市、鎮(zhèn)控制性詳細(xì)規(guī)劃編制審批辦法》等文件，對于地下空間的資源利用、規(guī)劃編制等做出了規(guī)定。（二）地方層面關(guān)于城市地下空間立法現(xiàn)狀截止至2020年6月28日，在北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫中檢索法規(guī)標(biāo)題中包含“地下空間”的法律法規(guī)，檢索可得246條地方法規(guī)，其中包括地方性法規(guī)5篇、地方政府規(guī)章25篇、地方規(guī)范性文件104篇、地方工作文件105篇、行政許可批復(fù)7篇。其中224篇規(guī)范為現(xiàn)行有效規(guī)范、11篇為已失效規(guī)范、10篇已被修改、1篇尚未生效。根據(jù)對上述法規(guī)分析可知，我國大陸31個省級行政區(qū)劃（注：不包括香港、澳門、臺灣）中，有30個省、自治區(qū)、直轄市所轄城市人大或政府頒布了城市地下空間管理規(guī)范。西藏自治區(qū)目前沒有頒布城市地下空間管理方面的地方立法和地方政府規(guī)章。通過進(jìn)一步檢索，我國上海市、天津市、長春市地方人大頒布了地方性法規(guī)，規(guī)定城市地下空間的開發(fā)管理；深圳、南京、廣州等16個[1]城市的地方人民政府頒布了地方政府規(guī)章，規(guī)定城市地下空間的開發(fā)管理；成都、洛陽、太原、長沙等28個[2]城市頒布地方規(guī)范性文件，對城市地下空間的開發(fā)管理進(jìn)行規(guī)定。這些法律規(guī)范中頒布最早的是遼寧省本溪市人民政府發(fā)布的《本溪市城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》，發(fā)布時間為2002年10月10日。對此，我們重點(diǎn)研究了《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》《天津市地下空間規(guī)劃管理條例》《長春市城市地下空間開發(fā)利用管理條例》《廣州市地下空間開發(fā)利用管理辦法》《南京市城市地下空間開發(fā)利用管理辦法》《杭州市地下空間開發(fā)利用管理辦法》《昆明市城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》《煙臺市地下空間國有建設(shè)用地使用權(quán)管理辦法》《寧波市地下空間開發(fā)利用管理辦法》《深圳市地下空間開發(fā)利用暫行辦法》。這些地方立法基于《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《中華人民共和國土地管理法》等法律、有關(guān)行政法規(guī)出臺。本概述是對這些地方立法中的通說觀點(diǎn)與通用體例進(jìn)行總結(jié)而成。二、城市地下空間的法律性質(zhì)（一）城市地下空間的概念與分類根據(jù)現(xiàn)行立法通說，城市地下空間系指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的空間[3]。城市地下空間分為單建式地下空間與結(jié)建式地下空間。單建地下空間是指獨(dú)立開發(fā)建設(shè)的地下空間。結(jié)建地下空間是指同一主體結(jié)合地面建筑一并開發(fā)建設(shè)的地下空間。利用市政道路、公共綠地與公共廣場等公共用地實(shí)施獨(dú)立開發(fā)建設(shè)的地下空間，視為單建地下空間。[4]（二）城市地下空間的權(quán)利類型1.城市地下空間的所有權(quán)歸屬我國《物權(quán)法》第四十七條規(guī)定，“城市的土地，屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有。”《礦產(chǎn)資源法》第三條規(guī)定“地表或者地下的礦產(chǎn)資源的國家所有權(quán)，不因其所依附的土地的所有權(quán)或者使用權(quán)的不同而改變?！币陨弦?guī)定明確了城市地下空間的所有權(quán)歸國家享有。換言之，城市地下空間資源屬于國家所有，不因其地表土地和建筑的所有權(quán)或者使用權(quán)的不同而變化。2.城市地下空間的使用權(quán)性質(zhì)根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，我國土地使用權(quán)和土地所有權(quán)相分離。關(guān)于地下空間的權(quán)利屬性，我國學(xué)者在上世紀(jì)末本世紀(jì)初圍繞著地下空間使用權(quán)是否為一項單獨(dú)的用益物權(quán)展開了較大爭論，并進(jìn)而在地下空間權(quán)的性質(zhì)問題上，形成了“否定說”和“肯定說”兩種見解。隨著地下空間開發(fā)利用經(jīng)驗的不斷積累，2007年頒布的《物權(quán)法》第一百三十六條規(guī)定，“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。該條明確規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)的分層設(shè)立。”《物權(quán)法》的這一規(guī)定為各地方就地下工程建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行立法提供了法律基礎(chǔ)。以上海市為例，上海市人民政府于2018年11月，根據(jù)《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》和《上海市土地使用權(quán)出讓辦法》等法規(guī)規(guī)章，制定了《上海市地下建設(shè)用地使用權(quán)出讓規(guī)定》，細(xì)化關(guān)于地下建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式、出讓年期、基本價格、權(quán)屬登記等方面的規(guī)定。（三）城市地下空間管理部門分工各城市在確定地下空間開發(fā)利用過程中的管理工作時，皆是遵循分工負(fù)責(zé)、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則上確定分工。各個部門分工大致為：①建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)地下空間工程建設(shè)的監(jiān)督管理；②城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負(fù)責(zé)地下空間開發(fā)利用的規(guī)劃管理；③國土資源行政主管部門負(fù)責(zé)地下空間開發(fā)利用的用地和不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理；④房產(chǎn)行政主管部門負(fù)責(zé)地下空間建（構(gòu)）筑物交易、物業(yè)管理的監(jiān)督管理；⑤城市管理行政主管部門或者政府指定的單位負(fù)責(zé)地下公共停車場、城市地下道路；⑥地下綜合管廊等地下市政基礎(chǔ)設(shè)施使用和維護(hù)的監(jiān)督管理；⑦人民防空行政主管部門負(fù)責(zé)地下空間涉及人民防空事項的監(jiān)督管理；⑧環(huán)境保護(hù)主管部門負(fù)責(zé)地下空間開發(fā)利用的環(huán)境保護(hù)管理；⑨公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)地下空間建設(shè)和使用中的治安、消防安全管理；⑩工商行政主管部門負(fù)責(zé)地下空間市場秩序的監(jiān)督管理；?其他有關(guān)部門按照職責(zé)分工，做好地下空間的有關(guān)管理工作。前述管理方式有助于各政府職能部門發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)對城市地下空間的科學(xué)管理。在此基礎(chǔ)上，上海、杭州、南京、昆明[5]等地在立法實(shí)踐中除了規(guī)定各個部門的職能之外，還進(jìn)一步規(guī)定一個部門負(fù)責(zé)全面統(tǒng)籌城市地下空間資源開發(fā)利用工作。此種規(guī)定可以在一定程度上提高城市地下空間的管理效率。（四）城市地下空間開發(fā)利用原則《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》第三條規(guī)定，城市地下空間的開發(fā)利用應(yīng)貫徹統(tǒng)一規(guī)劃、綜合開發(fā)、合理利用、依法管理的原則。該原則從部門規(guī)章層面明確了城市地下空間開發(fā)利用的原則，各個城市關(guān)于地下空間開發(fā)原則大多遵從該原則規(guī)定，部分城市在該原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行了補(bǔ)充。例如，《廣州市地下空間開發(fā)利用管理辦法》在此基礎(chǔ)上補(bǔ)充“安全使用”作為開發(fā)利用原則。三、城市地下空間規(guī)劃管理（一）城市地下空間規(guī)劃原則根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，制定地下空間規(guī)劃應(yīng)當(dāng)遵循城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、合理布局、節(jié)約土地、集約發(fā)展和先規(guī)劃后建設(shè)的原則，改善生態(tài)環(huán)境，促進(jìn)資源、能源節(jié)約和綜合利用，保護(hù)耕地等自然資源和歷史文化遺產(chǎn)，保持地方特色、民族特色和傳統(tǒng)風(fēng)貌，防止污染和其他公害，并符合區(qū)域人口發(fā)展、國防建設(shè)、防災(zāi)減災(zāi)和公共衛(wèi)生、公共安全的需要[6]。住建部“十三五”規(guī)劃中明確“地下空間”的規(guī)劃原則為：先規(guī)劃、后建設(shè)，科學(xué)編制城市地下空間規(guī)劃；統(tǒng)籌開發(fā)，有序利用，提高地下空間系統(tǒng)性；生態(tài)優(yōu)先，公共利益優(yōu)先，保障公共安全；依法行政，依法實(shí)施管理，加強(qiáng)監(jiān)管職責(zé)。[7]地方立法進(jìn)一步確立的規(guī)劃原則包括：優(yōu)先安排市政基礎(chǔ)設(shè)施、民防工程、應(yīng)急防災(zāi)設(shè)施的原則[8]；鼓勵社會資本投資開發(fā)利用地下空間[9]，鼓勵建設(shè)商業(yè)、工業(yè)、倉儲以及體育、文化等公共服務(wù)項目[10]；分層利用原則[11]；統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、資源最優(yōu)。（二）城市地下空間的規(guī)劃程序《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》第四條規(guī)定，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)全國城市地下空間的開發(fā)利用管理工作；省、自治區(qū)人民政府建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市地下空間的開發(fā)利用管理工作；直轄市、市、縣人民政府建設(shè)行政主管部門和城市規(guī)劃行政主管部門按照職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市地下空間的開發(fā)利用管理工作?！冻鞘械叵驴臻g開發(fā)利用管理規(guī)定》規(guī)定，城市地下空間規(guī)劃是城市規(guī)劃的重要組成部分，各級人民政府組織編制城市地下空間開發(fā)利用規(guī)劃。上海市人大制定的《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》規(guī)定，地下空間總體規(guī)劃由市國土資源行政管理部門組織編制；涉及地下空間安排的專項規(guī)劃由市有關(guān)專業(yè)管理部門會同市規(guī)劃國土資源行政管理部門組織編制。（三）城市地下空間的規(guī)劃內(nèi)容城市地下空間規(guī)劃應(yīng)當(dāng)包括總體規(guī)劃、控制性詳細(xì)規(guī)劃、地下管線綜合規(guī)劃、綜合管溝規(guī)劃。1.總體規(guī)劃以《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》為例[12]，地下空間總體規(guī)劃的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：地下空間開發(fā)戰(zhàn)略、總體布局、重點(diǎn)建設(shè)范圍、豎向分層劃分、不同層次的宜建項目、同一層次不同建設(shè)項目的優(yōu)先順序、開發(fā)步驟、發(fā)展目標(biāo)和保障措施。中心城分區(qū)規(guī)劃、郊區(qū)區(qū)總體規(guī)劃、新城總體規(guī)劃、新市鎮(zhèn)總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)包括地下空間規(guī)劃內(nèi)容，地下空間規(guī)劃內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合地下空間總體規(guī)劃。2.控制性詳細(xì)規(guī)劃編制涉及地下空間安排的控制性詳細(xì)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)明確地下交通設(shè)施之間、地下交通設(shè)施與相鄰地下公共活動場所之間互連互通的要求。市人民政府確定的重點(diǎn)地區(qū)的控制性詳細(xì)規(guī)劃，還應(yīng)當(dāng)對地下空間開發(fā)范圍、開發(fā)深度、建筑量控制要求、使用性質(zhì)、出入口位置和連通方式等作出具體規(guī)定。其他地區(qū)的控制性詳細(xì)規(guī)劃可以參照重點(diǎn)地區(qū)對地下空間的規(guī)劃要求作出具體規(guī)定。3.專項規(guī)劃涉及地下空間安排的各類專項規(guī)劃，由市有關(guān)專業(yè)管理部門會同市規(guī)劃國土資源行政管理部門組織編制，經(jīng)批準(zhǔn)后納入相應(yīng)的城鄉(xiāng)規(guī)劃。市民防行政管理部門應(yīng)當(dāng)制定民防工程建設(shè)規(guī)劃，對單建民防工程的布局，以及地下空間開發(fā)兼顧民防需要的重點(diǎn)區(qū)域和技術(shù)保障措施等作出規(guī)定。同時，規(guī)劃國土資源行政管理部門應(yīng)當(dāng)會同建設(shè)行政管理部門根據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃和相關(guān)專項規(guī)劃，結(jié)合城市道路、公路的建設(shè)，制定地下管線綜合規(guī)劃。制定地下管線綜合規(guī)劃應(yīng)當(dāng)征求管線建設(shè)單位及相關(guān)行政管理部門的意見?？刂菩栽敿?xì)規(guī)劃和相關(guān)專項規(guī)劃應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)地下空間預(yù)留地下管線位置。已經(jīng)預(yù)留地下管線位置的區(qū)域不得新建架空線及其桿架。本市新城、國務(wù)院和市人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)應(yīng)當(dāng)制定綜合管溝規(guī)劃。已經(jīng)制定綜合管溝規(guī)劃的區(qū)域，應(yīng)當(dāng)集中敷設(shè)電信電纜、電力電纜、給水管道等管線。相關(guān)管線規(guī)劃應(yīng)當(dāng)與綜合管溝規(guī)劃相銜接。已明確納入綜合管溝的管線，相關(guān)規(guī)劃不再另行安排管線位置?！赐甏m(xù)——————[注][1]這16個城市分別為肇慶、廣州、蘭州、昆明、南京、恩施土家族苗族自治州、煙臺、杭州、寧波、邢臺、南昌、濟(jì)南、武漢、沈陽、深圳、本溪。[2]這28個城市分別為成都、洛陽、蚌埠、婁底、太原、長沙、西寧、襄陽、駐馬店、福州、上饒、銀川、佛山、廊坊、?？?、寧德、德州、麗水、金華、西安、南充、揚(yáng)州、蕪湖、眉山、臺州、東莞、鄭州、韶關(guān)。[3]引用《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》中對于“城市地下空間”的定義。[4]參見《長春市城市地下空間開發(fā)利用管理條例》《廣州市地下空間開發(fā)利用管理辦法》《杭州市地下空間開發(fā)利用管理辦法》《煙臺市地下空間國有建設(shè)用地使用權(quán)管理辦法》《寧波市地下空間開發(fā)利用管理辦法》等規(guī)范中對于城市地下空間的界定與歸類。[5]《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》規(guī)定市和區(qū)規(guī)劃國土資源行政管理部門承擔(dān)綜合協(xié)調(diào)職能。城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，應(yīng)當(dāng)對地下空間信息實(shí)行動態(tài)管理。地下建設(shè)項目竣工以及地下建筑物、構(gòu)筑