新《公司法》《央企基金管理辦法》對國資私募基金的影響

新《公司法》《央企基金管理辦法》對國資私募基金的影響主講人：XXXX日期：XXXX引

言2023年，為規(guī)范中央企業(yè)私募基金業(yè)務(wù)，國務(wù)院國資委發(fā)布《中央企業(yè)基金業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱“《央企基金管理辦法》”），該辦法對中央企業(yè)管理和參與的股權(quán)類和創(chuàng)業(yè)投資基金的設(shè)立、運作、退出等環(huán)節(jié)進行了全面規(guī)定，國資監(jiān)管層已切實加強對以中央企業(yè)為代表的國有企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管要求。此外，2024年7月1日起施行的新《公司法》增設(shè)國家出資公司專章，國資私募基金管理人和國資私募基金面臨著新的合規(guī)挑戰(zhàn)。第一部分新《公司法》對國資私募基金的相關(guān)影響（一）增設(shè)國家出資公司專章（二）出資制度變化的影響（三）股東失權(quán)制度的影響（四）加速到期制度的影響（五）董事會成為國有獨資私募基金管理人/私募基金公司治理中的核心層級（六）雙重內(nèi)控、風(fēng)控制度要求（七）國資私募基金管理人和國資私募基金委派董監(jiān)高的規(guī)范履職（八）簡化國資私募基金的退出流程一、新《公司法》對國資私募基金的相關(guān)影響新《公司法》突出黨組織對國資私募基金管理人的重要性，要求公司內(nèi)部以黨組織對公司重大經(jīng)營管理事項的政治性判斷和合規(guī)性進行決策，經(jīng)黨組織研究決策后，再由股東會、董事會或經(jīng)理層予以落實。此外，新《公司法》對國資私募基金管理人和國資私募基金的具體影響主要如下：（一）增設(shè)國家出資公司專章適用主體新《公司法》第168條和169條規(guī)定，“國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定”專章的適用主體是國務(wù)院或地方人民政府代表國家依法履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益的國有獨資公司、國有資本控股公司。國有控股企業(yè)新《公司法》明確規(guī)定國有控股企業(yè)屬于國家出資公司，國有控股公司應(yīng)當(dāng)適用新《公司法》中的國家出資專章。新《公司法》亮點新《公司法》的一大亮點是增設(shè)了“國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定”專章。030201（一）增設(shè)國家出資公司專章新《公司法》中的國家出資公司僅指國家出資的一級國有公司，因此，非一級的國資私募基金管理人及國資私募基金，原則上均不適用國家出資公司專章的規(guī)定。非一級國企不適用對于國資私募基金管理人及國資私募基金，應(yīng)首先判斷是否屬于新《公司法》項下的國家出資公司，進而明確是否應(yīng)當(dāng)適用國家出資公司專章。判斷是否適用新《公司法》（二）出資制度變化的影響出資制度屬于“國家出資公司”類的公司型的國資私募基金管理人和國資私募基金均須遵守新《公司法》項下的出資制度。注冊資本實繳股東出資責(zé)任新《公司法》確立了注冊資本限期實繳制度，要求股東五年內(nèi)繳足認繳出資額，追溯適用于公司。公司出資期限超過新《公司法》規(guī)定的期限的，應(yīng)當(dāng)在過渡期（2024年7月1日至2027年6月30日）內(nèi)進行調(diào)整。（二）出資制度變化的影響實繳出資規(guī)劃國資私募基金管理人和國資私募基金應(yīng)依法在過渡期內(nèi)做好進一步實繳出資或進行減資的規(guī)劃，落實新《公司法》的限期實繳制度。股東連帶責(zé)任新《公司法》新增、優(yōu)化了公司設(shè)立時的股東出資連帶責(zé)任制度、股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的股東出資連帶責(zé)任制度。補充責(zé)任風(fēng)險根據(jù)新《公司法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的出資責(zé)任制度的規(guī)定，國資股東出讓未實繳出資的股權(quán)時，如受讓方未按期足額繳納出資，國資股東需對受讓人的未按期出資承擔(dān)補充責(zé)任。（二）出資制度變化的影響資金監(jiān)管風(fēng)險以上情形有可能被認定為《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》第十二條規(guī)定的對其他股東出資的墊資，導(dǎo)致國資股東監(jiān)督問責(zé)的風(fēng)險。調(diào)查資質(zhì)信譽國資私募基金管理人應(yīng)審慎調(diào)查交易方資格資質(zhì)和信譽，設(shè)置增信措施，盡量降低風(fēng)險。（三）股東失權(quán)制度的影響股東失權(quán)通知：新《公司法》第52條規(guī)定，股東超過公司章程規(guī)定的出資日期（含寬限期）繳納出資的，公司董事會可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知。違反出資義務(wù)：自通知發(fā)出之日起，股東喪失其未繳納出資的股權(quán)，且該部分股權(quán)六個月內(nèi)未轉(zhuǎn)讓或注銷的，由公司其他股東按照出資比例足額繳納相應(yīng)出資。國有企業(yè)參股：根據(jù)《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》第十二條的規(guī)定，國有企業(yè)不得先于其他股東繳納出資，以避免資金占用和利益輸送。交易文件約定：國資股東在交易文件中應(yīng)提前設(shè)計并在投資協(xié)議中明確股東出資的時間節(jié)點、寬限期、失權(quán)情形及后果等細節(jié)條款。避免困境：通過明確約定，國資私募基金管理人和國資私募基金可以避免因股東陷入出資與失權(quán)兩者難以抉擇的困境。0102030405（四）加速到期制度的影響新《公司法》第54條規(guī)定公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，已認繳出資但未屆出資期限的股東需提前繳納出資。出資加速到期新《公司法》首次明確了非破產(chǎn)情形下公司股東的出資加速到期，股東需承擔(dān)相應(yīng)的出資義務(wù)。避免出現(xiàn)因基金發(fā)生大額債務(wù)導(dǎo)致股東認繳出資加速到期、嚴重影響資金安排的情形。股東出資義務(wù)國資私募基金管理人在發(fā)起設(shè)立基金時，應(yīng)合理安排實繳出資期限，并加強對國資股東對基金的經(jīng)營決策權(quán)和監(jiān)管權(quán)?；鸾?jīng)營決策01020403債務(wù)影響因此，我們建議國資私募基金管理人在發(fā)起設(shè)立基金時，合理安排實繳出資期限，并加強對國資股東對基金的經(jīng)營決策權(quán)和監(jiān)管權(quán)，避免出現(xiàn)因基金發(fā)生大額債務(wù)導(dǎo)致股東認繳出資加速到期、嚴重影響資金安排的情形。（四）加速到期制度的影響（五）董事會成為國有獨資私募基金管理人/私募基金公司治理中的核心層級董事會職權(quán)擴大新《公司法》國家出資公司專章內(nèi)容中，強化了國有獨資公司出資人職責(zé)，擴大了董事會的職權(quán)范圍。董事會核心層級董事會成為國有獨資公司治理機構(gòu)中的核心層級，有利于形成高效的公司運作機制。董事會職能轉(zhuǎn)變將決定公司經(jīng)營計劃和投資方案的權(quán)利由股東會變更為董事會，符合私募基金行業(yè)效率優(yōu)先的特點。審計委員會設(shè)立將國有獨資公司原監(jiān)事會的職能轉(zhuǎn)移至董事會中的審計委員會，有利于加強內(nèi)部合規(guī)管理。新《公司法》第177條進一步明確國家出資公司應(yīng)當(dāng)依法建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險控制制度，加強內(nèi)部合規(guī)管理。新《公司法》實施前，《私募投資基金監(jiān)督管理條例》《私募投資基金登記備案辦法》《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》等法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)定已經(jīng)明確要求私募基金管理人要建立健全內(nèi)部控制、風(fēng)險控制和合規(guī)管理等制度。（六）雙重內(nèi)控、風(fēng)控制度要求因此，國資私募基金管理人需要遵守新《公司法》及私募基金監(jiān)管機構(gòu)的雙重內(nèi)部控制和風(fēng)險控制要求，需要私募基金管理人及時將相關(guān)規(guī)定落實到公司具體制度中，并嚴格落實執(zhí)行。（六）雙重內(nèi)控、風(fēng)控制度要求（七）國資私募基金管理人和國資私募基金委派董監(jiān)高的規(guī)范履職董監(jiān)高維護資本充實新《公司法》強化了公司運營過程中董監(jiān)高維護公司資本充實的責(zé)任，對于給公司造成的損失，負有責(zé)任的董監(jiān)高應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。國有企業(yè)參股管理國有企業(yè)達到一定持股比例的參股投資，原則上應(yīng)當(dāng)享有提名董事的權(quán)利，這導(dǎo)致國資私募基金管理人和國資私募基金在投資公司中委派董監(jiān)高的現(xiàn)象較為普遍。董監(jiān)高責(zé)任加強新《公司法》明確了董監(jiān)高的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，要求董監(jiān)高采取措施避免利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。030201（七）國資私募基金管理人和國資私募基金委派董監(jiān)高的規(guī)范履職明確職責(zé)范圍因此，我們建議國資私募基金管理人和國資私募基金在對外投資時要明確約定其委派董監(jiān)高的職責(zé)范圍，且推動被投公司為董監(jiān)高投保責(zé)任險。董監(jiān)高風(fēng)險增加新《公司法》加強了董監(jiān)高的責(zé)任，導(dǎo)致國資私募基金管理人和國資私募基金委派的董監(jiān)高的個人風(fēng)險也有所增加。（八）簡化國資私募基金的退出流程優(yōu)化股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序：新《公司法》優(yōu)化了股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序，刪除了股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的規(guī)定，將股東同意程序改為通知程序。簡化退出流程：新《公司法》明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知及優(yōu)先購買權(quán)“同等條件”的具體內(nèi)容，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量、價格、支付方式和期限，從而簡化了國資私募基金以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式退出的流程。利潤分配與減資：新《公司法》規(guī)定原則上公司分配利潤或減資應(yīng)當(dāng)按照股東出資比例進行，但公司章程可以另行約定。退出路徑：對于國資私募基金而言，通過在公司章程中約定特定情形下的利潤分配和或減資方式也是一項有效的退出路徑。第二部分《央企基金管理辦法》對央企私募基金的相關(guān)影響（一）基金的發(fā)起設(shè)立（二）資金募集（三）基金的投資與退出（四）基金的管理（五）基金的激勵約束政策、考核監(jiān)督與評價（六）創(chuàng)投基金特別安排《央企基金管理辦法》適用于國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會代表國務(wù)院履行出資人職責(zé)的國家出資企業(yè)及其子企業(yè)，即中央企業(yè)開展的基金業(yè)務(wù)，具體包括中央企業(yè)管理基金和中央企業(yè)參與基金。地方國有企業(yè)型私募基金并不適用《央企基金管理辦法》?！堆肫蠡鸸芾磙k法》對中央企業(yè)私募基金的具體影響主要如下：二、《央企基金管理辦法》對央企私募基金的相關(guān)影響（一）基金的發(fā)起設(shè)立基金發(fā)起設(shè)立要求《央企基金管理辦法》明確了不同基金業(yè)務(wù)類型在發(fā)起與設(shè)立時的要求，中央企業(yè)設(shè)立基金需嚴格管控。中央企業(yè)決策程序中央企業(yè)發(fā)起設(shè)立或出資參與基金，需作為“三重一大”事項履行集團決策程序，并列入年度投資計劃。黨建與增值服務(wù)引入其他股東時，中央企業(yè)基金管理人需把認同黨的領(lǐng)導(dǎo)、支持黨建工作作為重要條件，要求擬引入的股東具有產(chǎn)業(yè)或行業(yè)較大影響力、較多基金出資份額、較強專業(yè)管理能力，能夠為基金提供增值服務(wù)。（二）資金募集募集資金要求《央企基金管理辦法》從中央企業(yè)基金對外募集資金和中央企業(yè)自身作為出資人的出資兩個方面提出了具體要求。投資人要求對于中央企業(yè)基金對外募集資金時，要選擇與企業(yè)戰(zhàn)略契合度高、對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有深刻理解或重大貢獻、具有較強實力和良好聲譽的投資人開展資金募集。出資要求中央企業(yè)自身作為出資人時，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮資本放大作用，對新設(shè)的產(chǎn)業(yè)基金要求控制向關(guān)聯(lián)方、其他中央企業(yè)募集資金規(guī)模，同時對投資比例也有明確限制。（三）基金的投資與退出投資標的限制央企基金不得開展明股實債以及違規(guī)借貸、擔(dān)保業(yè)務(wù)，不得投向中央企業(yè)投資項目負面清單規(guī)定的禁止類業(yè)務(wù)。投資決策機制基金退出安排中央企業(yè)基金應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)完善的投資決策機制，明確股東大會、董事會、投資決策委員會等主體在投資決策、投后管理、項目退出等環(huán)節(jié)的職責(zé)權(quán)限。央企應(yīng)當(dāng)嚴格規(guī)范基金投資項目退出到集團和利用關(guān)聯(lián)基金交易退出的決策程序，對于符合集團戰(zhàn)略的優(yōu)質(zhì)項目，合理使用優(yōu)先購買權(quán)。（四）基金的管理中央企業(yè)是基金業(yè)務(wù)管理主體，應(yīng)將發(fā)起設(shè)立或出資參與基金，以及基金重大投資決策等納入集團“三重一大”范圍?！堆肫蠡鸸芾磙k法》規(guī)定要明確基金業(yè)務(wù)的集團分管負責(zé)人和歸口管理部門，并加強基金業(yè)務(wù)的制度建設(shè)、風(fēng)險防控、合規(guī)管理等工作。根據(jù)我們的經(jīng)驗，對基金募集、設(shè)立、投資、管理等全流程事項進行穿行測試，對投資失敗或投資效果不及預(yù)期的項目展開合理性、必要性、事后補正方法等一系列的分析評價。強化過程管控加強基金業(yè)務(wù)內(nèi)控體系有效性監(jiān)督評價，確保每3年覆蓋全部業(yè)務(wù)基金。事后評價事項將包括全部基金業(yè)務(wù)的內(nèi)控體系有效性。（五）基金的激勵約束政策、考核監(jiān)督與評價《央企基金管理辦法》對中央企業(yè)私募基金管理人的員工如何落實激勵與約束機制作出規(guī)定，包括績效薪酬、超額收益遞延、員工持股以及跟投等事項。中央企業(yè)基金管理人團隊超額收益分配應(yīng)當(dāng)建立超額收益遞延制度，探索回撥機制，不得提前向員工支付未完全退出項目的超額收益。主要投資集團外項目的基金，原則上在基金層面跟投，而主要投資集團內(nèi)項目的基金，除創(chuàng)業(yè)投資基金外，原則上不得開展跟投。中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)綜合考慮各類基金特點和資金項目來源等，建立符合企業(yè)實際的薪酬體系。國家級基金、專項基金、項目基金和主要投資集團內(nèi)項目的產(chǎn)業(yè)基金，原則上不得開展員工持股。《央企基金管理辦法》從內(nèi)部考核與外部監(jiān)管層面對央企基金業(yè)務(wù)規(guī)定了考核評價與監(jiān)督相關(guān)事項，強調(diào)區(qū)分不同項目投資不及預(yù)期情形的特殊評價原則。（六）創(chuàng)投基金特別安排《央企基金管理辦法》針對創(chuàng)投基金有許多特殊安排，如計算中央企業(yè)發(fā)生設(shè)立的產(chǎn)業(yè)基金規(guī)模上限時，不計入創(chuàng)投基金?？蛇m當(dāng)提高中央企業(yè)在創(chuàng)業(yè)投