【計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式探究 14000字（論文）】

引言（一）本課題的研究目的和意義本研究的目的是為了探究我國在計(jì)算機(jī)軟件方面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀，解決運(yùn)用有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的困難之處。因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件的更新和優(yōu)化頻繁、解決同一個(gè)問題的方案多樣，所以難以界定是否存在抄襲，難以界定是否侵權(quán)，并且不容易計(jì)算侵權(quán)損失。本研究在著作權(quán)及其鄰接權(quán)，專利權(quán)，商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律框架下研究了我國計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式，提出保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的一些新方法和建議，為完善我國計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)模式提供一些新思路?，F(xiàn)實(shí)意義：本研究的現(xiàn)實(shí)意義在于推動我國保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的進(jìn)步，完善計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式，促進(jìn)現(xiàn)有法律更好的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)，保護(hù)和激發(fā)軟件創(chuàng)新的積極性。理論意義：本研究的理論意義在于豐富我國現(xiàn)有的計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的理論研究，尋找軟件保護(hù)模式研究的薄弱之處，推動計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面理論的發(fā)展。（二）國內(nèi)外研究情況及其發(fā)展樊云峰（2007）認(rèn)為單獨(dú)采用專利權(quán)、版權(quán)還是商業(yè)秘密保護(hù)模式，都不能令人滿意，從公共政策角度分析，單獨(dú)采用專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件最為不妥。于是提出一種綜合商業(yè)秘密法和版權(quán)法對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的模式，并對“反向工程”進(jìn)行限制，用以替代單一的保護(hù)模式[1]。周洪未（2018）從政策和立法的角度提出，針對計(jì)算機(jī)軟件客體對著作權(quán)法中的修改權(quán)進(jìn)行修改，縮短軟件著作權(quán)保護(hù)期限，對軟件復(fù)制權(quán)進(jìn)行一定限制的觀點(diǎn)[2]。韓鵬（2019）提出在商標(biāo)制度、專利制度、商標(biāo)制度、著作權(quán)制度等方面做出改變，加強(qiáng)著作權(quán)法和合同法的銜接、針對開源軟件著作權(quán)建立專門的管理機(jī)構(gòu)，建立開源軟件備案制度，建立軟件專利的數(shù)據(jù)庫等加強(qiáng)開源軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方法。楊雪（2020）提出建立一種以專利法和著作權(quán)法為主，輔之以合同法和反不正當(dāng)競爭法等補(bǔ)充保護(hù)，各項(xiàng)法律法規(guī)綜合調(diào)整，結(jié)合運(yùn)用，以專門法的形式建一種完整的計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法[3]。通過閱讀文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，由于軟件行業(yè)的專業(yè)特殊性，我國法律學(xué)者對于軟件知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的研究相對較少，且在立法和制度方面的研究比較多，缺乏在實(shí)踐中結(jié)合計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)特點(diǎn)的保護(hù)方法。AkikoSonoda（2007）指出歐美國家關(guān)于計(jì)算機(jī)軟甲知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以著作權(quán)為主要依據(jù)，HarryHillmanChartrand（2008）指出計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)應(yīng)進(jìn)行國際合作，通過國際專利，知識產(chǎn)權(quán)條約等方面保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)。通過閱讀文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)以美國為主的歐美發(fā)達(dá)國家普遍采用著作權(quán)法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的做法，輔之以專利法。但是關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件可否被授予專利仍存在激烈討論[4]。在司法實(shí)踐中具體的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的方法的研究比較缺乏。（三）研究思路和方法本研究先對國內(nèi)外關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的研究現(xiàn)狀、立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐現(xiàn)狀進(jìn)行了總結(jié)，然后分析了我國三種計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式各自的保護(hù)現(xiàn)狀和優(yōu)缺點(diǎn)，并結(jié)合了幾個(gè)計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的典型案件進(jìn)行分析，總結(jié)其中的異同點(diǎn)與不足，提出相應(yīng)的解決方案并推廣到一般情況，為以后解決計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件提供新的思路和方法。本研究用到的方法有：文獻(xiàn)研究法：通過閱讀文獻(xiàn)了解關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)有的一些方法和理論，借鑒他人研究的經(jīng)驗(yàn)，開闊我們的思路，驗(yàn)證我們的方法和猜想，總結(jié)現(xiàn)有方法的異同點(diǎn)和優(yōu)缺點(diǎn)，并進(jìn)行完善和創(chuàng)新，進(jìn)而提出新的解決問題的思路和方法。案例分析法：通過分析司法實(shí)踐中的關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案件，總結(jié)案件中存在的問題和解決問題的重難點(diǎn)，提出解決方法，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并將之應(yīng)用到司法實(shí)踐中，從而促進(jìn)我國在計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的發(fā)展。比較分析法：本研究通過比較國內(nèi)外計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)背景的異同，各國計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式的異同，計(jì)算機(jī)行業(yè)發(fā)展的異同，總結(jié)分析了幾種主流觀念與方法，從中吸取經(jīng)驗(yàn)，借鑒優(yōu)點(diǎn)，再進(jìn)行完善和創(chuàng)新，從而得出一些在司法實(shí)踐中保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的方法。一、我國計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式概述（一）計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)特征計(jì)算機(jī)軟件是軟件開發(fā)者通過智力勞動創(chuàng)造的，屬于人類智力成果的一種，從其特點(diǎn)和屬性上來看應(yīng)該作為知識產(chǎn)權(quán)所指向的客體之一，被知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系所保護(hù)。為了能夠在司法實(shí)踐中更好的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)，就需要分析計(jì)算機(jī)軟件的特征，來尋求行之有效的保護(hù)方法。一般來說，計(jì)算機(jī)軟件就是指能讓計(jì)算機(jī)硬件實(shí)現(xiàn)具體功能，解決具體問題的一種程序和文檔。程序是計(jì)算機(jī)所能識別的一種代碼，文檔是計(jì)算機(jī)軟件研發(fā)過程中形成的說明文件。程序是用于計(jì)算機(jī)識別的，文檔是給軟件開發(fā)者看的，其中包含者開發(fā)者的思想和創(chuàng)新。程序和文檔都是用文字來表現(xiàn)的，但是其和文學(xué)作品的差異又很大。文學(xué)作品的著作權(quán)法保護(hù)，一般只保護(hù)作品的形式，不保護(hù)作品內(nèi)容，但是計(jì)算機(jī)軟件必須保護(hù)其內(nèi)容。文學(xué)作品作為人類語言的表現(xiàn)，其表現(xiàn)形式非常豐富，軟件是一種被符號化的文字表述，其表現(xiàn)形式是非常有限的[5]。因?yàn)槲膶W(xué)作品與計(jì)算機(jī)軟件之間有很大的不同，文學(xué)作品僅僅依據(jù)著作權(quán)法或者稱之版權(quán)法進(jìn)行保護(hù)一般來說就比較完善了，而計(jì)算機(jī)軟件不同，僅僅依據(jù)著作權(quán)保護(hù)是不夠的，需要援引其他法律，比如專利法和反不當(dāng)競爭法。計(jì)算機(jī)軟件編寫過程中會形成兩種類型的程序，一種叫源程序，另一種叫目標(biāo)程序。源程序是指計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者對軟件進(jìn)行開發(fā)編譯是形成軟件的程序，目標(biāo)程序是指計(jì)算機(jī)根據(jù)源程序所生成的軟件使用程序。著作權(quán)所保護(hù)的就是目標(biāo)程序，軟件通常以目標(biāo)程序的形式在市場出售，所以軟件盜版的侵權(quán)者所復(fù)制的就是目標(biāo)程序。僅僅依托著作權(quán)并不能對計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)形成比較有效的保護(hù)，當(dāng)源程序泄露時(shí)，軟件開發(fā)工程師可以從源程序中獲取軟件的思想和方法等，從而竊取別人的創(chuàng)意，復(fù)制出一個(gè)相同的或者很相似的軟件，這對計(jì)算機(jī)軟件的創(chuàng)新和發(fā)展是不利的。計(jì)算機(jī)軟件不僅是著作權(quán)的客體，也是專利權(quán)的客體。根據(jù)我國《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，符合一定技術(shù)要求的計(jì)算機(jī)軟件可以申請專利權(quán)?，F(xiàn)在的信息技術(shù)已發(fā)展到了快速進(jìn)步階段，軟件的發(fā)展速度相當(dāng)之快，軟件的更新和優(yōu)化進(jìn)行的比較頻繁。甚至是同一個(gè)軟件可能經(jīng)常擴(kuò)充其功能，增加新的組成部分。計(jì)算機(jī)軟件如果作為專利權(quán)的客體，當(dāng)他進(jìn)行擴(kuò)充和發(fā)展時(shí)，是否還是原本的專利，此時(shí)需不需要重新申請新的專利，這也是一個(gè)很大的問題。而且，現(xiàn)在專利的審查周期比較長，軟件的壽命又比較短。在應(yīng)用專利法保護(hù)軟件知識產(chǎn)權(quán)時(shí)也存在一些很難解決的問題。計(jì)算機(jī)軟件具有很大的商業(yè)價(jià)值，其開發(fā)過程一般具有保密性。計(jì)算機(jī)的核心代碼和思想在一定時(shí)間內(nèi)是保密的，其權(quán)利人會對開發(fā)過程進(jìn)行管理。商業(yè)秘密具有秘密性、實(shí)用性和價(jià)值性、管理型，計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)過程具有上述屬性，所以軟件也可以依托商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，尤其針對其開發(fā)編碼的過程，軟件也可以是商業(yè)秘密的客體[6]。雖然可以依據(jù)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，但是因?yàn)檐浖?。?jì)算機(jī)軟件作為一種發(fā)展時(shí)間很斷，發(fā)展速度很快，極具變化性的知識產(chǎn)權(quán)客體，較傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)客體有著很大的不同。其具有較強(qiáng)技術(shù)性和思想性的特點(diǎn)，對司法實(shí)踐中保護(hù)軟件的知識產(chǎn)權(quán)提出了挑戰(zhàn)。（二）我國計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式分類在我國現(xiàn)在的法律框架下，對計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)在司法實(shí)踐中最常見且有效的是采用版權(quán)保護(hù)。同時(shí)在計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)過程中以商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)也是比較常見的，計(jì)算機(jī)軟件也可以申請專利，運(yùn)用專利法保護(hù)。1.版權(quán)保護(hù)主導(dǎo)模式一開始很多國家對計(jì)算機(jī)軟件的認(rèn)識是其具有很強(qiáng)的技術(shù)特點(diǎn)，具有技術(shù)特性。而專利法就是保護(hù)技術(shù)的，技術(shù)發(fā)明等屬于專利法的客體，所國際上在軟件業(yè)發(fā)展較早的歐美等國家最開始是依據(jù)專利法對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的。但是隨著軟件業(yè)越來越發(fā)達(dá)，依據(jù)專利法對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)逐漸出現(xiàn)了很多難以解決的問題，于是各國開始研究運(yùn)用著作權(quán)法對軟件進(jìn)行保護(hù)。最先在1972年，菲律賓將軟件納入到了版權(quán)法的保護(hù)范疇，因?yàn)榉坡少e并不是軟件大國，對其他國家影響很小[7]。后來美國也開始研究依托版權(quán)對軟件進(jìn)行保護(hù)，在國內(nèi)積極進(jìn)行軟件保護(hù)方面著作權(quán)的立法和修改，而且開始積極在全世界范圍推廣。我國在1990年正式將計(jì)算機(jī)軟件列入著作權(quán)法的作品保護(hù)范圍之內(nèi)，《中華人民共和國著作權(quán)法》明確指明著作權(quán)所保護(hù)的對象包括計(jì)算機(jī)軟件。我國在著作權(quán)立法上對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)是非常明確的。能將計(jì)算機(jī)軟件納入到著作權(quán)的保護(hù)范疇，是基于計(jì)算機(jī)程序和文字作品在一定程度上的相似性。軟件雖然是用計(jì)算機(jī)進(jìn)行編制開發(fā)，但是計(jì)算機(jī)與人進(jìn)行交流互動依靠的是文字或者說是代碼，最終其編制完成的軟件是可有用文字的形式進(jìn)行表大和儲存的，只不過軟件是儲存在磁盤等媒體上，并以編碼的形式展現(xiàn)，沒有文字作品表達(dá)的直觀和豐富。計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)形式主要就是抄襲和復(fù)制，復(fù)制也就是將軟件代碼進(jìn)行復(fù)制，和文字作品的復(fù)制很像。在實(shí)踐中，對計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定一般采用的是“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則。該原則分為兩個(gè)部分，也就是，實(shí)質(zhì)性相似部分和接觸部分。實(shí)質(zhì)性相似就是采取一定的辦法和判斷標(biāo)準(zhǔn)對被控作品和權(quán)利人作品進(jìn)行比對，如果證明兩個(gè)作品在體現(xiàn)作品原創(chuàng)性的部分存在可以判定為復(fù)制抄襲、復(fù)制或略微改動等不具有創(chuàng)造性勞動的相似，就是實(shí)質(zhì)性相似。接觸是指被控作品人有條件可以接觸到權(quán)利人作品，并有條件實(shí)施抄襲等侵權(quán)行為。如果作品權(quán)利人拿出了證據(jù)可以證明被控作品人之前有條件接觸權(quán)力人作品，并被判為實(shí)質(zhì)性相似，則被控作品人就要證明作品來源的合法性，否則就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。2.專利保護(hù)主導(dǎo)模式我國的第一部專利法是在1984年頒布實(shí)施的，在1984年的時(shí)候，在發(fā)達(dá)國家，計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)開始快速發(fā)展，軟件產(chǎn)業(yè)已經(jīng)形成一定規(guī)模。但是在我國，計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)還相當(dāng)落后，軟件市場還沒形成規(guī)模，所以軟件申請專利概念還沒有形成，計(jì)算機(jī)軟件被排除在專利法的保護(hù)客體之外。1992年，我國對專利法進(jìn)行了修訂，并且依據(jù)此次修訂的專利法制訂的《專利審查指南》也在1993年施行。指南明確指明，與計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)的發(fā)明專利申請可以撰寫為產(chǎn)品權(quán)利要求，在此之前，與計(jì)算機(jī)軟件的相關(guān)發(fā)明申請僅允許撰寫為方法權(quán)利要求。指南還明確指出，僅僅計(jì)算機(jī)軟件不能申請發(fā)明專利，單純的軟件屬于“智力活動的規(guī)則與方法”。但是如若軟件與計(jì)算機(jī)硬件一起構(gòu)成一個(gè)發(fā)明專利的整體，則軟件部分不能被排除在專利適格客體之外。我國此次修訂的專利審查指南確定了有關(guān)軟件的發(fā)明申請，需滿足計(jì)算機(jī)軟件與計(jì)算機(jī)硬件結(jié)合的條件才能獲得專利權(quán)的原則，單純的計(jì)算機(jī)軟件不能獲得專利權(quán)，且該原則一直沿用至今[8]。在2001年，我國為滿足WTO的要求，對《專利審查指南》再次進(jìn)行修訂。此次修訂在定義方面強(qiáng)調(diào)了計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明的“技術(shù)性”。此后，我國計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)入快速發(fā)展的時(shí)代，計(jì)算機(jī)軟件的相關(guān)發(fā)明的保護(hù)需求越來越大，而保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的相關(guān)法律卻仍然處于比較落后的階段。2006年，《專利審查指南》再次進(jìn)行了修訂。此次修訂又從立法的角度對計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明進(jìn)行了更改，但是對計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明申請方面的影響不是很大。只有與計(jì)算機(jī)設(shè)備或者硬件結(jié)合的計(jì)算機(jī)軟件才能申請專利。我國現(xiàn)在對計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)與美國20世紀(jì)80年代以后的傳統(tǒng)做法比較相似。3.混合保護(hù)模式對于計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)采用較多的是版權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密混合保護(hù)模式。在這種模式下不僅可以保護(hù)軟件開發(fā)完成后的成品，對計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)的過程和開發(fā)的半成品也可以進(jìn)行保護(hù)。這種模式就是對軟件的不同形態(tài)和過程分別應(yīng)用版權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密進(jìn)行法律適用，分析其相應(yīng)的優(yōu)缺點(diǎn)進(jìn)行混合保護(hù)。關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)和專利權(quán)，以上部分已經(jīng)論述，本節(jié)主要論述商業(yè)秘密的保護(hù)情況。通常情況下，計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)秘密是指的軟件的核心代碼。計(jì)算軟件的代碼一般使用二進(jìn)制計(jì)算機(jī)語言編成，使用者不需明白代碼的含義[9]。而對于有經(jīng)驗(yàn)的程序員等專業(yè)技術(shù)人員來說，他們看過編碼文檔后就可以明白其中蘊(yùn)含的意義與思想，計(jì)算機(jī)軟件的核心編碼就存在泄露的可能。一個(gè)軟件在未完成之前，軟件的代碼是以商業(yè)秘密的形式進(jìn)行保護(hù)的。在實(shí)踐中，出現(xiàn)軟件代碼泄露的可能性是比較大的。一個(gè)公司的程序員在得知軟件的核心代碼后，可以將其出賣給競爭對手，或者自己利用原單位的軟件開發(fā)方案取去創(chuàng)辦自己的公司，另外進(jìn)行軟件開發(fā)。這種侵權(quán)行為在用著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)時(shí)就會出現(xiàn)很多問題，核心方案的代碼并不一定就會有很大的相似性，軟件又沒有開發(fā)測試完成也無法申請專利。但是這種行為會給原研發(fā)單位造成很大損失。二、基于不同模式的我國計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀（一）基于版權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀我國目前在司法實(shí)踐中采用的是“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”原則?！皩?shí)質(zhì)性相似”是指“創(chuàng)作在后的作品或技術(shù)與創(chuàng)作在先的作品或技術(shù)在思想表達(dá)形式或思想內(nèi)容方面構(gòu)成同一?！?對于計(jì)算機(jī)軟件的相似性鑒定方法主要有兩種：第一種是將吳漢東：“試論‘實(shí)質(zhì)性相似+接觸’的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則”，載《法學(xué)》2015年第8期。原告與被告的軟件程序編碼內(nèi)容進(jìn)行對比，按照軟件程序編碼的重復(fù)率進(jìn)行判斷是否存在抄襲。第二種是目標(biāo)程序之間的相互對比，要將原、被告雙方的軟件分別進(jìn)行安裝，并將安裝過程、截面、運(yùn)行過程進(jìn)行對比。一般是將當(dāng)事人雙方安裝過程中的屏幕展示內(nèi)容部分進(jìn)行對比，包括安裝流程、對比提示信息、界面整體設(shè)計(jì)效果、文件夾的名稱和包含的內(nèi)容等等。這兩種方法采用較為普遍，往往兩種方法結(jié)合使用。著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，在運(yùn)用實(shí)質(zhì)性相似和接觸原則進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，對于計(jì)算機(jī)軟件來說，實(shí)質(zhì)性相似比較容易判斷。但是在“接觸”方面進(jìn)行舉證時(shí)卻比較困難。計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人的軟件作品在被他人抄襲后，根據(jù)民事訴訟的“誰主張，誰舉證”原則，在著作權(quán)的維權(quán)訴訟中需要原告進(jìn)行舉證證明侵權(quán)人的軟件存在侵權(quán)事實(shí)。侵權(quán)行為幾乎全部是在侵權(quán)人的企業(yè)內(nèi)部實(shí)施的，隱蔽性很強(qiáng)，這給維權(quán)證據(jù)的獲取帶來難度。在法院審理過程中，軟件的部分代碼有可能會因鑒定要求等而公開，也會給權(quán)利人帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)著作權(quán)對計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)判定一般有三種情況。第一種是直接進(jìn)行盜版使用，即完全復(fù)制。這種情形是很好判定的，判定結(jié)果基本不存在爭議。但是有可能會在侵權(quán)損失判定和賠償方面出現(xiàn)一些爭執(zhí)，有些人只是個(gè)人使用，但是對盜版軟件進(jìn)行了一定程度的傳播。有些則直接用于商業(yè)途徑，對著作權(quán)人造成的損失較大。第二種是對源程序進(jìn)行一定的改動，侵權(quán)人對著作權(quán)人的軟件的部分內(nèi)容進(jìn)行了復(fù)制，或者對核心創(chuàng)意部分進(jìn)行抄襲，換湯不換藥。比較難判斷的是僅僅抄襲別人的創(chuàng)意，軟件的前端和操作界面比較相似但是對于實(shí)現(xiàn)的算法進(jìn)行了一定的改動，介于抄襲與借鑒之間。而核心創(chuàng)意是整個(gè)軟件的核心，這個(gè)核心是爭奪市場的關(guān)鍵，一旦被抄襲會造成較大的損失。第三種則是將好幾個(gè)軟件進(jìn)行東拼西湊，或者把原創(chuàng)者的軟件中的源代碼和侵權(quán)者所創(chuàng)作出的補(bǔ)丁或額外程序進(jìn)行拼接處理。2這種軟件和原創(chuàng)者的軟件有一定的相似之處。在我國的司法實(shí)踐中，基于著作權(quán)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的原創(chuàng)性是最常見最主要的方式。著作權(quán)法是把計(jì)算機(jī)軟件當(dāng)作文字作品來保護(hù)，因著作權(quán)只保護(hù)成品，對于未完成的計(jì)算機(jī)軟件難以用著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，對于一個(gè)軟件的開發(fā)來說，爭取時(shí)間占領(lǐng)市場是十分重要的，如果在未完成階段遭到泄露，而被競爭對手非法利用2參見孫啟瑞：“計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)的法律問題研究”，載《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2021年第5期。將會給軟件開發(fā)者造成無法挽回的損失。（二）基于專利權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀在我國的專利實(shí)務(wù)中，計(jì)算機(jī)軟件是可以進(jìn)行專利申請，但是需要滿足嚴(yán)格的條件。根據(jù)《專利審查指南》中的相關(guān)規(guī)定，對一些符合條件的有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)明，可以授予專利權(quán)?？梢垣@得專利權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件主要包括四種。第一種是用于工業(yè)生產(chǎn)的計(jì)算機(jī)軟件，基于優(yōu)化生產(chǎn)開發(fā)的軟件。這種軟件和計(jì)算機(jī)硬件被視為是一體的，一般是作為計(jì)算機(jī)控制的生產(chǎn)方法或者是用計(jì)算機(jī)控制生產(chǎn)設(shè)備。第二種是關(guān)于改善計(jì)算機(jī)運(yùn)行性能的軟件。第三種是當(dāng)計(jì)算機(jī)軟件用來計(jì)量或測試的程序時(shí)，可以獲得專利權(quán)。這種軟件一般是用來控制計(jì)算機(jī)進(jìn)行測試或測量某種過程，比如實(shí)驗(yàn)過程等。這種情況屬于因解決技術(shù)問題而獲得的專利權(quán)[11]。第四種是當(dāng)軟件是用來處理外部數(shù)據(jù)的時(shí)候，可以獲得發(fā)明專利。這種情況屬于使用技術(shù)手段解決技術(shù)問題的計(jì)算機(jī)軟件，是一種技術(shù)成果。我國《專利審查指南》第二部分第九章，對計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)有具體規(guī)定。對于計(jì)算機(jī)軟件，并不是只要是以前沒有的軟件，新軟件就可以授予專利的，計(jì)算機(jī)軟件的專利授予必須具備一定的條件和價(jià)值。我國現(xiàn)在的專利審查周期比較長，而且專利權(quán)具有公開性。目前我國專利法對發(fā)明專利實(shí)行“早期公開，延期審查”制度，申請獲得發(fā)明專利后自申請起18個(gè)月后自動公開[12]。而軟件的復(fù)制成本相當(dāng)?shù)?，但是其研發(fā)過程卻需要耗費(fèi)很多時(shí)間和資源，這對計(jì)算機(jī)軟件里說比較“雞肋”。計(jì)算機(jī)軟件申請專利難度也很大，獲得專利權(quán)的軟件并不多，所以目前專利權(quán)對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)在實(shí)踐中的運(yùn)用比較少。（三）基于混合模式的保護(hù)現(xiàn)狀在混合保護(hù)模式下一般是依據(jù)版權(quán)加商業(yè)秘密或者專利權(quán)加商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。版權(quán)和專利權(quán)的不足日益暴露，而我國目前還沒有專門針對商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行立法，對于商業(yè)秘密的保護(hù)，主要依據(jù)的是反不當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)。在合同法和勞動法中也有關(guān)于商業(yè)秘密的有關(guān)條款。根據(jù)勞動法第二十二條的規(guī)定，在簽訂合同時(shí)，合同簽訂雙方可以在合同條款中加入保守商業(yè)秘密的條款。依據(jù)我國反不當(dāng)競爭法，不正當(dāng)競爭行為中包括侵犯商業(yè)秘密的行為。對于商業(yè)秘密的保護(hù)，我國法律只是禁止通過非法行為獲取商業(yè)秘密。依據(jù)商業(yè)秘密權(quán)對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)在司法實(shí)踐中并不多，一般只是保護(hù)其開發(fā)和運(yùn)營管理階段和對軟件數(shù)據(jù)方面的保護(hù)?；旌媳Ｗo(hù)模式下，我國對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)也在積極于國際接軌。也在在專利權(quán)方面，各國為了實(shí)現(xiàn)專利保護(hù)維護(hù)本國利益，開始起草和簽訂《巴黎公約》?！栋屠韫s》經(jīng)過了8次修訂，現(xiàn)在國際社會上所使用的就是第8次修訂的斯德哥爾摩文本。3該版本是1967年修訂的，當(dāng)時(shí)并不包含計(jì)算機(jī)軟件。在版權(quán)方面，《伯爾尼公約》是第一個(gè)簽訂的，也是起者主要作用的國際協(xié)議[13]?，F(xiàn)在所使用的是1971年第六次修訂后的在法國形成的文本。但是當(dāng)時(shí)公約簽訂時(shí)，沒將計(jì)算機(jī)軟件列入條約。我國也是《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的締約國，目前《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》已將計(jì)算機(jī)軟件作為《伯爾尼公約》的文字作品進(jìn)行保護(hù)了。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1996年通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》。該公約明確規(guī)定，不論計(jì)算機(jī)軟件以什么樣的表達(dá)方式、表現(xiàn)形式開發(fā)，都作為《伯爾尼公約》第二條的文學(xué)作品進(jìn)行保護(hù)。4我國在1992年加入了《伯爾尼公約》，2001年正式加入WTO，是WTO的成員國之一，在涉及跨國的計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，我國也做出了很大的貢獻(xiàn)，在TRIPS協(xié)議的框架下解決了很多跨國軟件的盜版問題。三、我國計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)采取不同模式存在的問題（一）版權(quán)保護(hù)主導(dǎo)模式的不足之處因?yàn)榘鏅?quán)保護(hù)的要求較低，自軟件完成之日起，計(jì)算機(jī)軟件即可自動獲得版權(quán)而且保護(hù)成本較小，所以在計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)方面，應(yīng)用較多的還是版權(quán)主導(dǎo)的保護(hù)模式。對于打擊最常見的非法復(fù)制問題，版權(quán)在計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)中處于主導(dǎo)地位。但是著作權(quán)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件卻存在很大的缺陷，即只能保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的形式，而不能保護(hù)軟件的設(shè)計(jì)思想。在運(yùn)用著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，需要區(qū)分出哪些屬于思想部分哪些屬于表達(dá)部分。而思想與表達(dá)的界限是很模糊的，而且計(jì)算機(jī)軟件存在公共部分，要想把公共部分、屬于思想的部分、屬于表達(dá)的部分區(qū)分3參見楊藝文：“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際化比較研究”，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年。4參見曹偉：“計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的反思與超越”，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年。開來是一個(gè)很難得問題。最典型得問題就是，當(dāng)版權(quán)權(quán)力人提出侵權(quán)訴訟時(shí)，被告往往辯稱只是借鑒了權(quán)人設(shè)計(jì)的軟件的思想，沒有抄襲或者復(fù)制其表達(dá)形式。這類問題在現(xiàn)在的軟件市場上很常見。尤其是某些具有創(chuàng)造性，但是開發(fā)難度不大的軟件，往往侵權(quán)者就會以這種借口逃脫法律的懲罰，給權(quán)利人帶來損失。軟件的傳播是比較隱蔽的，開發(fā)思想的泄露，開發(fā)過程文檔的泄露都可以以極為隱蔽的方式進(jìn)行。而我國現(xiàn)在采用的“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”原則，在這個(gè)問題上就出現(xiàn)了明顯的弊端?！皩?shí)質(zhì)性相似”容易判斷，但是“接觸”卻很難證明。也就是說在原告承擔(dān)的證明責(zé)任這一步上出現(xiàn)了很大的難度，給維權(quán)帶來很大障礙。例如著名的“方正訴高術(shù)案”，就顯現(xiàn)出了這個(gè)弊端。此案的爭議部分就在于取證。方正集團(tuán)和北京紅樓研究所為了取得北京高術(shù)通過盜版的方式非法銷售方正集團(tuán)的軟件的證據(jù)，派遣員工以員工自己的名義向北京高術(shù)購買電子出版系統(tǒng)，其中包含激光照排機(jī)和方正研發(fā)的軟件。5在購買成功后，方正集團(tuán)派遣的員工讓高術(shù)公司在個(gè)人電腦上安裝盜版的方正文合軟件和方正RIP軟件，并讓高術(shù)公司提供了錄有上述兩個(gè)軟件的光盤。員工以個(gè)人名義向高術(shù)公司支付了39425元。應(yīng)方正的申請，北京國信公證處對方正員工的取證過程和取得的證據(jù)進(jìn)行了現(xiàn)場公證和保全，方正支付1萬元公證費(fèi)。這種取證方式在當(dāng)時(shí)被稱為是“陷阱取證”。關(guān)于“陷阱取證”取得證據(jù)是否有效和取證方式是否合法的問題，在本案的三次審理中一直都是焦點(diǎn)問題。最終案件以最高院提審改判落幕，最高院也為方正的取證方式正了名，認(rèn)定了其取證方式的合法性和取得證據(jù)的有效性。版權(quán)只能保護(hù)某個(gè)思想的表達(dá)方式，而對于計(jì)算機(jī)軟件來說，其價(jià)值根本不在于表達(dá)，而在于其的適用價(jià)值。軟件只是個(gè)工具，其工具性要比作品性突出的多，這也是計(jì)算機(jī)軟件和其他文字文學(xué)作品的最大不同之處?，F(xiàn)有的版權(quán)保護(hù)模式并沒有重視軟件的工具性，這對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)來說沒有達(dá)到預(yù)想的保護(hù)效果。這種缺陷體現(xiàn)在了計(jì)算機(jī)軟件的修改上，軟件受版權(quán)保護(hù)，未經(jīng)權(quán)力人允許他人不得私自對軟件進(jìn)行修改。但是對于計(jì)算機(jī)軟件，為了讓其變?yōu)楦玫墓ぞ?，就需要根?jù)不同德情況進(jìn)行修改，即使允許修改，軟件用戶的修改勞動卻不能取得屬于其的版權(quán)，這樣修改者所創(chuàng)造的智力勞動價(jià)值就被忽略了。5參見安?。骸氨贝蠓秸c高術(shù)天力等計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案”，https://www.chin/index.php/article/detail/2019/08/id/4321688.shtml4月30日閱。（二）專利保護(hù)主導(dǎo)模式的不足之處依托專利法保護(hù)的缺點(diǎn)是顯而易見的，首先就是計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)專利的申請問題。依據(jù)我國《專利審查指南》的要求，有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的專利申請難度很大，只有四類計(jì)算機(jī)軟件可以申請專利。這對于種類繁多，用處各有不同的軟件和現(xiàn)在軟件的發(fā)達(dá)程度來說，專利主導(dǎo)模式的保護(hù)范圍明顯太小。其次就是專利的三性審查問題，根據(jù)專利法的要求，對專利的保護(hù)必須新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性三個(gè)方面都滿足條件才能符合要求。根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件的特點(diǎn)，能同時(shí)滿足這三個(gè)條件的軟件非常的少，同一個(gè)問題有多種解決方法，同一種方法有多種實(shí)現(xiàn)方式，所以軟件的新穎性審查就很難通過了。而且軟件的創(chuàng)造性相比于傳統(tǒng)的專利技術(shù)表現(xiàn)的不明顯。再者，專利的公開性對計(jì)算機(jī)軟件來說不是很適用。軟件的開發(fā)者不愿意公開關(guān)于軟件的技術(shù)方面的內(nèi)容，一旦公開就非常容易遭到復(fù)制和非法的傳播。專利公開的部分還要包括計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)理念和實(shí)現(xiàn)方式，也就是“思想”和“表達(dá)”。這樣就非常容易遭到非法復(fù)制和改變，畢竟軟件的復(fù)制成本相當(dāng)之低。專利的審查周期對軟件來說過于長了，在審查的時(shí)間內(nèi)，軟件很可能很快的遭到復(fù)制。軟件的更新和發(fā)展速度相當(dāng)之快，專利的審查時(shí)間根本跟不上軟件的更新?lián)Q代速度，當(dāng)專利獲得批準(zhǔn)后，軟件可能已經(jīng)被淘汰了。（三）混合保護(hù)模式的不足之處混合保護(hù)模式雖然不僅依托于著作權(quán)和專利權(quán)還有商業(yè)秘密，而且在依托商業(yè)秘密對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)時(shí)，可以解決一些專利法和著作權(quán)法的不足之處。運(yùn)用商業(yè)秘密時(shí)，只要運(yùn)用技術(shù)手段和管理使秘密不泄露，也就是保護(hù)軟件的核心代碼，就可以做到永久性保護(hù)。商業(yè)秘密不僅能保護(hù)軟件的編碼形式，還能保護(hù)其設(shè)計(jì)思想，不僅能保護(hù)可以作為著作權(quán)保護(hù)的目標(biāo)代碼也能保護(hù)不能獲得著作權(quán)的源代碼。但是混合保護(hù)模式的缺點(diǎn)也是顯而易見的?，F(xiàn)在軟件反向工程的發(fā)展，使得很多軟件保護(hù)的技術(shù)手段會被破解，而商業(yè)秘密的保護(hù)只是禁止非法獲取商業(yè)秘密，采用技術(shù)手段進(jìn)行獲取是合法的。雖然軟件反向工程破解軟件帶來的并不一定是壞處，但是可以肯定的是，這極不利于中小企業(yè)的發(fā)展。中小企業(yè)本身在財(cái)力和技術(shù)上就比互聯(lián)網(wǎng)巨頭差很多，其耗費(fèi)心血開發(fā)的軟件有可能會很快被財(cái)力雄厚的大公司短時(shí)間內(nèi)破解并開發(fā)出另一套可以實(shí)現(xiàn)同種功能的軟件，然后利用其市場優(yōu)勢、品牌效應(yīng)等將中小企業(yè)擠垮。這不利于社會的公平競爭?；旌媳Ｗo(hù)模式中還存在侵權(quán)賠償難以計(jì)算的問題，因?yàn)檐浖恢弊鳛樯虡I(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，那么這個(gè)秘密的價(jià)值是很難定量描述的，因?yàn)樾姑芏斐傻膿p失也是比較難界定的。再者，我國沒有專門的商業(yè)秘密保護(hù)法，對商業(yè)秘密的保護(hù)是依據(jù)反不當(dāng)競爭法和一些其他法律中的相關(guān)條款來保護(hù)的，這也是個(gè)劣勢。四、完善我國計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的對策（一）版權(quán)保護(hù)主導(dǎo)模式的完善對策1.合理分配版權(quán)侵權(quán)證明責(zé)任關(guān)于版權(quán)訴訟的證明責(zé)任問題，建議只由原告承擔(dān)初步證明責(zé)任。只要滿足“實(shí)質(zhì)性相似”就應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)證明其軟件是原創(chuàng)的責(zé)任。計(jì)算機(jī)版權(quán)的原創(chuàng)證明遠(yuǎn)比盜版證明要容易，軟件的開發(fā)過程、測試過程、運(yùn)營維護(hù)過程都會有相應(yīng)的數(shù)據(jù)和文檔留存。只要在開發(fā)時(shí)注意證據(jù)的收集和保存，就能較為容易的證明其原創(chuàng)性，而非盜版。一直以來計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)成本高，證據(jù)難收集等問題一直困擾著計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的開發(fā)者，尤其中小企業(yè)在時(shí)間和經(jīng)濟(jì)上都耗不起，一旦維權(quán)訴訟耗時(shí)過長，即使最終勝訴也會付出較大的經(jīng)濟(jì)代價(jià)甚至錯過發(fā)展機(jī)會。如果由被告承擔(dān)證明責(zé)任，證明其原創(chuàng)性，此問題就迎刃而解。而且原創(chuàng)證據(jù)是比較好收集的，時(shí)間段成本小，即使是惡意訴訟，也不會對被告方的發(fā)展造成過大影響。2.建立計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)侵權(quán)專家審查建議制度由于計(jì)算機(jī)軟件的專業(yè)性很高，對于軟件的開發(fā)過程、開發(fā)方法、技術(shù)特點(diǎn)、軟件編碼的含義等問題非專業(yè)人士很難明白。所以對于計(jì)算機(jī)軟的相似性問題，一般人僅僅能從操作界面做出一定的判斷。計(jì)算機(jī)軟件的分類很多，編程方法也很多，軟件的組成存在公共部分，對于一些剽竊他人軟件并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行修改或者二次開發(fā)等問題，非專業(yè)人士難以看出端倪。我們可以建立計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)專家審查建議制度，在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件審理過程中讓軟件方面的專家進(jìn)行考察和鑒定，參考專家組給出的意見判定軟件相似程度，判定是否存在侵權(quán)。3.侵權(quán)判定借鑒國外三步法三步法是指的抽象-過濾-比較三步法，國外的三步法依據(jù)思想表達(dá)二分法為原則對軟件進(jìn)行思想部分和表達(dá)部分進(jìn)行區(qū)分，在美國的一些案例中，該方法起到了比較好的效果。思想表達(dá)二分法將著作權(quán)保護(hù)的作品分為思想和表達(dá)兩個(gè)部分，一般著作權(quán)法只保護(hù)思想的獨(dú)特表達(dá)方式，不保護(hù)作品中所表達(dá)的思想本身。思想表達(dá)二分法是一項(xiàng)判斷著作權(quán)侵權(quán)的原則。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中思想和表達(dá)的界限是十分模糊，存在很多交叉的地方，所以難以直接應(yīng)用。著作權(quán)的權(quán)侵權(quán)判定方法也被延伸到了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)判定之中。一般來說，軟件的實(shí)現(xiàn)方法，步驟等屬于思想，著作權(quán)不保護(hù)，但是如果直接復(fù)制軟件關(guān)于實(shí)現(xiàn)方法和步驟的編碼文檔等，則屬于侵權(quán)。因?yàn)樗枷氡磉_(dá)二分法界限的模糊性，在實(shí)踐中難以直接運(yùn)用，發(fā)展出了三步法。三步法就是判斷具體什么是思想什么是表達(dá)的方法。在實(shí)踐中，運(yùn)用該方法判斷是否存在軟件著作權(quán)侵權(quán)時(shí)，首先要判斷軟件作品中哪些部分屬于思想的范疇。將計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行分解，分成各個(gè)組成部分和層次，運(yùn)用抽象化的方法判斷哪一部分屬于思想，將思想抽離，然后找出軟件中屬于公共部分的內(nèi)容，最后對剩下的部分進(jìn)行表達(dá)上的比較，并判斷兩個(gè)軟件在表達(dá)上是否存在實(shí)質(zhì)性相似。按照著作權(quán)法對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)時(shí)，最終的判斷過程也最終要落在目標(biāo)程序的程序和文檔上。對于軟件開發(fā)時(shí)所運(yùn)用的算法、運(yùn)行方式，開發(fā)時(shí)形成的過程文檔等并不受著作權(quán)法的保護(hù)。如果軟件的開發(fā)創(chuàng)意借鑒了他人的軟件設(shè)計(jì)思想，但是軟件的開發(fā)、測試等過程是獨(dú)立進(jìn)行的，沒有直接抄襲他人享有著作權(quán)的軟件作品，這種行為一般不構(gòu)成侵權(quán)。但是，如果復(fù)制或者部分復(fù)制了他人享有著作權(quán)的軟件在自己的程序中，則是侵權(quán)。在我國計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)侵權(quán)判定中可在實(shí)質(zhì)性接觸加相似的基礎(chǔ)上考慮運(yùn)用三步法。但是也要具體案件具體分析，不能照搬也不能不顧軟件類型和案件特點(diǎn)生搬硬套，可以適當(dāng)借鑒此方法并結(jié)合專家審查建議制度對計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)侵權(quán)問題進(jìn)行判定。（二）專利保護(hù)主導(dǎo)模式的完善對策1.建立計(jì)算機(jī)軟件專利授予專用標(biāo)準(zhǔn)程序的實(shí)現(xiàn)方法是計(jì)算機(jī)軟件的功能核心，而著作權(quán)法并不能有效的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)思想和計(jì)算方法，只能保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)完成后形成的目標(biāo)代碼、操作界面和文檔。因此，對于計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利權(quán)方面的保護(hù)還是有必要的。但是現(xiàn)在對計(jì)算機(jī)軟件的專利授權(quán)還存在很多限制，很多軟件達(dá)不到申請專利的標(biāo)準(zhǔn)，而且專利的審查周期對于日新月異的軟件發(fā)展來說，相對較長，不太能適應(yīng)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。如果在專利審查中能夠?qū)ｉT為計(jì)算機(jī)建立一種發(fā)明專利、實(shí)用新型專利專利、外觀設(shè)計(jì)專利以外的新的專利類型，專門為計(jì)算機(jī)軟件設(shè)置一種專利審查模式，加快軟件類專利的審查速度，采用不同于其他專利的審查標(biāo)準(zhǔn)，將會對計(jì)算機(jī)軟件的維權(quán)形成很大的便利，更好的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)問題。同時(shí)應(yīng)該縮短軟件專利的保護(hù)期限，一是可以適應(yīng)軟件的快速發(fā)展，二是算短軟件保護(hù)期限及早向社會公開使用促進(jìn)社會發(fā)展和軟件業(yè)的進(jìn)步，平衡個(gè)人利益于公共利益。2.對非開源軟件建立專利不公開制度可以針對非開源軟件建立專門的專利不公開制度，根據(jù)專利權(quán)人的申請，可以選擇向社會公開或不向社會公開。對于申請不公開的軟件，在專利保護(hù)期內(nèi)不向社會公開軟件的源代碼和文檔，過了保護(hù)期在向社會公開。這是針對軟件極容易遭到非法復(fù)制和傳播的特點(diǎn)考慮的制度，軟件在專利保護(hù)期內(nèi)不公開能夠較好的保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)力，雖然軟件源代碼不公開，但是算短了計(jì)算機(jī)軟件類專利的保護(hù)權(quán)限也是對社會公共利益的一個(gè)平衡。（三）混合保護(hù)模式的完善對策1.建立計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)對于計(jì)算機(jī)軟件的價(jià)值很難進(jìn)行準(zhǔn)確的計(jì)算和評估。尤其是商業(yè)秘密保護(hù)下的計(jì)算機(jī)軟件。對于開發(fā)完成的軟件由于其已經(jīng)進(jìn)入市場，可以根據(jù)其價(jià)格和侵權(quán)者利用非法手段獲利的多少來計(jì)算侵權(quán)損失。對于未完成的軟件，則很難判斷侵權(quán)損失。在權(quán)利人進(jìn)行維權(quán)要求賠償侵權(quán)損失時(shí)，往往會要求比較高的賠償額，最終的賠償額和其訴訟請求可能會有很大的差別。對于計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)賠償問題，應(yīng)該建立一套標(biāo)準(zhǔn)化的侵權(quán)賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，供法院判決最后賠償額時(shí)參考。標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)當(dāng)考慮軟件的單價(jià)、軟件的市場份額、軟件的開發(fā)難度、侵權(quán)者通過非法手段所獲得的利潤等因素。當(dāng)有些人想要利用非法方式竊用別人的勞動成果時(shí)，心里就會對自己的侵權(quán)行為的后果有所忌憚，可以起到震懾侵權(quán)行為的作用。2.進(jìn)行計(jì)算機(jī)軟件發(fā)展?jié)摿εc市場價(jià)值評估對于未完成的軟件依托山商業(yè)秘密保護(hù)時(shí)，其侵權(quán)損失較為難計(jì)算。可以組織專家和軟件從業(yè)人員對軟件的開發(fā)難度，創(chuàng)意的新穎程度和未來的市場價(jià)值進(jìn)行一定的考察，作為計(jì)算侵權(quán)損失的重要參考。3.根據(jù)目的判定軟件反向工程的合法性軟件反向工程是一種根據(jù)公布的目標(biāo)代碼，進(jìn)行反匯編反編譯，從而破解軟件的源代碼的一種技術(shù)。技術(shù)本身并無好壞，好壞在于如何使用和使用的目的。軟件反向工程作為一種工程技術(shù)，并不能認(rèn)為其完全非法或者完全合法，應(yīng)根據(jù)其使用目的和達(dá)到的效果來判定其是否合法。對于用軟件反向工程破解源代碼從而復(fù)制別人創(chuàng)意的抄襲他人行為，用別人的思想和創(chuàng)新開發(fā)一個(gè)實(shí)現(xiàn)同種功能的軟件，應(yīng)當(dāng)判定為非法的。首先，由于計(jì)算機(jī)軟件與傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)客體的不同，需要保護(hù)軟件的思想，其次，思想的復(fù)制是沒有意義的，思想的復(fù)制不能促進(jìn)思想的進(jìn)步，不能產(chǎn)生新的思想和創(chuàng)意，不能給社會帶來正面影響。對于應(yīng)用軟件反向工程研究軟件技術(shù)，研究軟件開發(fā)和編譯等技術(shù)的行為應(yīng)當(dāng)判定為合法的。通過技術(shù)的研究可以促進(jìn)軟件技術(shù)的進(jìn)步，通