【論互毆與正當防衛(wèi)界限10000字（論文）】

論互毆與正當防衛(wèi)界限【摘要】互毆與正當防衛(wèi)是互斥關(guān)系，互毆可以否定防衛(wèi)，而防衛(wèi)則需要排除互毆。這在理論上沒有爭議，但在實踐中互毆與正當防衛(wèi)的界限模糊?；暮诵氖窍嗷ザ窔涓拍顟?yīng)當界定為參與者在具有斗毆意圖的情形下，所實施的傷害行為。沒有這種意圖的反擊行為，應(yīng)當認定為正當防衛(wèi)。在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)制度應(yīng)當起到積極的作用，但設(shè)置這一制度的目的卻在很大程度上并未得到實現(xiàn)。對于互毆與正當防衛(wèi)的認定，在司法實務(wù)中所采用的認定標準存在問題，從而導致正當防衛(wèi)的認定范圍被限縮?；诖吮疚耐ㄟ^對司法實踐中認定互毆與正當防衛(wèi)所采用的標準進行分析，以此來合理的區(qū)分互毆與正當防衛(wèi)?！娟P(guān)鍵詞】互毆；正當防衛(wèi)；認定標準目錄摘要 i一、互毆的概念界定 充分理解互毆概念是對正確認定正當防衛(wèi)具有重要意義?；c正當防衛(wèi)是相互排斥的關(guān)系，這在理論層面上沒有任何的爭議，但是在司法實踐中，互毆與正當防衛(wèi)的界限卻是模糊的。從而導致了互毆的認定范圍被擴大化，最終結(jié)果就致使正當防衛(wèi)的認定范圍被嚴重限縮。正當防衛(wèi)制度的設(shè)立，本應(yīng)該起到積極作用，有利于社會安定，但事實上其制度的適用情況卻遠不及預期，甚至有學者將該制度稱為“僵尸條款”。因此，研究對互毆與正當防衛(wèi)的認定問題，無論是對于當事人的權(quán)益保護，還是對于法治社會的建設(shè)都舉足輕重。一、互毆的概念界定互毆行為與正當防衛(wèi)界限如何劃分是一直存在的疑問，司法實務(wù)在判定時經(jīng)常將正當防衛(wèi)混淆為互毆的情形。在探究互毆與正當防衛(wèi)界限這一問題之前，充分理解關(guān)于互毆的相關(guān)爭議概念更加有利于后續(xù)展開對二者之間關(guān)系的研究。學者們對于互毆的概念也存在著不一樣的表述方式，其中最具代表性的就應(yīng)當系陳興良教授所提出的，互毆必須以雙方事先存在斗毆意圖為前提，只有先產(chǎn)生斗毆意圖才能排除防衛(wèi)。陳興良.互毆與防衛(wèi)的界限[J].法學,2015(06):129.互毆的核心是互相斗毆。從客觀上看，互毆的雙方都是一方對另一方毆打行為的反擊，極容易與正當防衛(wèi)混為一談。同樣的，張明楷教授也提出了，互毆是指雙方侵害對方身體的意圖從而相互攻擊的行為。陳興良.互毆與防衛(wèi)的界限[J].法學,2015(06):129.張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016：205.在此之后，有論者在總結(jié)多名學者對傳統(tǒng)互毆概念的闡述后，對傳統(tǒng)概念進行了反思，指出互毆就是指參與者在傷害故意和斗毆意圖的支配下所實施的相互傷害的行為。并認為斗毆意圖是基于欺凌、報復等動機而主動挑起打斗或者積極參與打斗的主觀心態(tài)。鄒兵建．互毆概念的反思與重構(gòu)［J］．法學評論，2018(3)鄒兵建．互毆概念的反思與重構(gòu)［J］．法學評論，2018(3)：183．綜上，互毆概念就是，雙方在傷害故意的支配下實施互相傷害的行為，即客觀上的傷害行為加主觀上的傷害故意就是互毆。在實施互毆行為時當然具有傷害行為和傷害故意。但同時具有傷害行為和傷害意圖，卻不一定輕易地認定為相互侵害。為了有效地制止不法侵害，正當防衛(wèi)人也有極大可能性對不法侵害者實施侵害行為，所以同時具有傷害行為和傷害意圖的情形并不一定就屬于互毆。另外，在主觀方面，防衛(wèi)意圖是指意識到他人正在對自己實施不法侵害行為，而傷害故意的是指意識到自己的行為會導致對方人身安全造成傷害。因此，僅憑傷害故意這一主觀要件并不能達到互毆與正當防衛(wèi)相互排斥的效果。此時就需要在傳統(tǒng)互毆概念中增加另一個主觀要素，即斗毆意圖，以此作為區(qū)分正當防衛(wèi)與互毆的重要手段。陳興良教授指出，如果反擊行為基于斗毆意圖則不能認定為正當防衛(wèi)。陳興良.互毆與防衛(wèi)的界限[J].法學,2015(06):130.陳興良.互毆與防衛(wèi)的界限[J].法學,2015(06):130.簡言之，行為人有傷害意圖時并不一定具有斗毆意圖?？墒谴嬖谥窔鈭D就可以認為其一定具有傷害意圖。在司法實踐中，當參與者的行為被認定為互毆時，就在某種程度上可以說明其不僅具有傷害故意還具有斗毆意圖。因此，斗毆意圖被包含在互毆概念中使恰當?shù)?。本文認為互毆的概念應(yīng)當界定為參與者在具有斗毆意圖的情形下，所實施的傷害行為。二、互毆與正當防衛(wèi)二者之間的關(guān)系互毆與正當防衛(wèi)在外在表現(xiàn)形式上存在著較高的相似度。在我國司法實踐中，存在互毆行為的當事人基本上都會將正當防衛(wèi)作為理由為自己進行辯護。因此，明確互毆與正當防衛(wèi)在二者之間的關(guān)系對于司法實務(wù)具有著重大的現(xiàn)實意義。當學者們在討論互毆與正當防衛(wèi)二者的關(guān)系時，通常有兩種不同的理論：一方面，他們認為互毆與正當防衛(wèi)是相互排斥的；另一方面，他們認為互毆與正當防衛(wèi)系并存關(guān)系。第一種，理論界通說認為，互毆與正當防衛(wèi)之間是一種相互排斥的關(guān)系，兩者不能共存。學界認為一個人的行為一旦被認定為是互毆，那么互毆就不能具有防衛(wèi)權(quán)，當然就不會被認定為正當防衛(wèi)。因此正當防衛(wèi)一旦成立的話，也就不可能被認定為互毆。在司法現(xiàn)狀中，互毆與正當防衛(wèi)的互斥關(guān)系的理念影響廣泛。我國司法實踐對于正當防衛(wèi)條款的適用門檻較高。主要有以下兩點原因：一是互毆范圍的人為的擴大，大量案件一旦出現(xiàn)相互傷害、打架等類似相互擊打的行為，就被認為是互毆不具有防衛(wèi)性質(zhì)。例如，被告人趙某與被害人馬某雙方發(fā)生口角并廝打。公訴機關(guān)以故意傷害罪追究趙某的刑事責任安徽省六安市裕安區(qū)人民法院（2021）皖1503刑初107號刑事判決書.；二是習慣性的認為，當事人沒有進行制止反而采取了反擊行為，此時雙方就都具有互毆的傷害故意，不成立正當防衛(wèi)。例如，被告人羅某在進行勸解時，被害人劉某持木棍毆打了被告人羅某后，羅某向劉某的鼻部進行了毆打。法院認為羅某行為構(gòu)成故意傷害罪。甘肅省天水市麥積區(qū)人民法院（2016）甘0503刑初354號刑事判決書.這樣的司法思維導致大量具有防衛(wèi)性質(zhì)卻未被認定構(gòu)成防衛(wèi)的案件的產(chǎn)生。從大量的案例看，司法實踐中也認同并以此進行判定，案件若被證明是互毆，正當防衛(wèi)則就被排除?？偠灾?，法院將互毆與正當防衛(wèi)之間界定為完全對立的關(guān)系，只要是互毆就不是正當防衛(wèi)，就排除正當防衛(wèi)的適用。這是對互毆與防衛(wèi)之間的司法界普遍的一種立場。筆者認為互毆與正當防衛(wèi)在表現(xiàn)形式存在某種程度上的重合，兩者之間并非“非黑即白”的絕對對立的狀態(tài)。安徽省六安市裕安區(qū)人民法院（2021）皖1503刑初107號刑事判決書.甘肅省天水市麥積區(qū)人民法院（2016）甘0503刑初354號刑事判決書.第二種，與上述觀點正好相反的是有學者認為互毆與正當防衛(wèi)可以共存。從林山田教授的觀點中我們可以清楚地看出在雙方斗毆行為中斷后，其中的一方已經(jīng)明確表示放棄了攻擊，另一方則繼續(xù)著手進行襲擊的這種情形，認為很有可能成立正當防衛(wèi)；另一種情況是從事態(tài)發(fā)展的歷史經(jīng)過發(fā)展來看，一方在襲擊時存在斗毆故意時，這樣的情形另一方也是可以行使正當防衛(wèi)的行為。林山田.刑法通論（上冊）[M].北京：北京大學出版社，2012.這也間接論證互毆與正當防衛(wèi)之間并不止互斥的關(guān)系。此外，刑法中關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定在我國司法實踐中也存在適用困難的問題。主要原因在于理論學說的不正確理解和司法機關(guān)的思維偏差?；腥匀挥写嬖谡敺佬l(wèi)的余地，可以對互毆的表現(xiàn)類型進行區(qū)分研究。司法亂象中的打架廝打就是互毆不成立，在互毆中進行反擊的行為完全存在成立正當防衛(wèi)的可能性；不法侵害者有故意傷害或報復的主觀動機不影響正當防衛(wèi)的成立；提前準備工具也并不是完全林山田.刑法通論（上冊）[M].北京：北京大學出版社，2012.值得注意的是，縱觀刑法中正當防衛(wèi)的立法條文，未見“互毆”的蹤影?；母拍钜约盎懦庹敺佬l(wèi)的規(guī)則，均是學者由正當防衛(wèi)的語義和目的論證而出，并被實務(wù)界所接受。在我國司法實務(wù)中通常將具有故意傷害動機或者事前存在矛盾爭端糾紛的當事人認定其沒有防衛(wèi)權(quán)，特別是在司法實踐中常常將故意傷害的案件認定為互毆，從而否定正當防衛(wèi)的成立。從某種意義上來看，互毆與防衛(wèi)是相互排斥的。但這一觀點難以得到多數(shù)學者的認同，事實上也無法被司法實務(wù)界所接受。筆者認為在司法實踐中，對于互毆的行為并不總是否定其行為的正當性。我們應(yīng)該要正確厘清二者之間的關(guān)系，這樣才有可能在實務(wù)中有效地保護防衛(wèi)人的利益或者不法侵害人的權(quán)益。三、司法實踐對互毆與正當防衛(wèi)的基本態(tài)度筆者在中國裁判文書網(wǎng)上，以“正當防衛(wèi)”、“互毆或斗毆”為搜索關(guān)鍵詞進行多次檢索，共計搜索到3294份刑事裁判文書，由此數(shù)據(jù)分析不難看出在當前我國司法實踐中要被認定正當防衛(wèi)的門檻仍然是極高的。除具有明顯客觀證據(jù)表現(xiàn)其具有防衛(wèi)目的而進行認定外，大量的案件以社會普通人的正常理性認知的角度出發(fā)，往往應(yīng)當屬于正當防衛(wèi)的情形，卻被認定為了互毆。就分析互毆與正當防衛(wèi)認定標準存在的問題，會發(fā)現(xiàn)很多時候一旦存在反擊行為，甚至因為類似互毆，司法實務(wù)部門就會錯誤地理解互毆與正當防衛(wèi)相互排斥的關(guān)系，最終都排除了正當防衛(wèi)的適用，從而不當?shù)財U大了對互毆的認定范圍。我國早在1979年的刑法中便出臺了有關(guān)于正當防衛(wèi)的相關(guān)立法。但在司法實踐中卻一直處于尷尬境地，在極少數(shù)的情況下，案件才會適用正當防衛(wèi)制度。長期以來，實踐中對于正當防衛(wèi)的認定一直采用嚴格的標準。對防衛(wèi)人的行為進行評價，司法部門是從冷靜的第三者角度出發(fā)，要求防衛(wèi)人作為“理性的反抗者”。不法侵權(quán)行為必須是在嚴重危害公民人身安全的一瞬間立刻作出的反擊行為，而對其他輕微、不是十分緊急行為的反擊則是持強烈的否定意見的。在1997年對《刑法》進行修訂之前，立法機關(guān)也充分考慮到正當防衛(wèi)制度適用不充分和認定嚴格的問題，在這些條款的必要限度中增加了“明顯”一詞，與此同時還增加了無過當防衛(wèi)的規(guī)定。盡管法律條文在不斷變化，但多年來，檢察機關(guān)承受著維持公共秩序的壓力。這也是為什么他們更傾向于否認正當防衛(wèi)制度的原因。也導致了正當防衛(wèi)制度在實踐中極少適用，有學者甚至稱正當防衛(wèi)條款為“僵尸條款”陳興良.正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析[J].法學家,2017(05):89-104.陳興良.正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析[J].法學家,2017(05):89-104.在下文所舉出的典型案例中，可以在一定程度上代表目前的司法體系中，司法實踐對于認定該類案件的態(tài)度：對正當防衛(wèi)的認定標準過于嚴苛，與此同時，對于互毆的認定標準又過于寬松。通過對部分已生效的判決進行分析歸類，其中較容易被認定為互毆行為的主要概括為以下兩種類型：1、存在反擊行為即認定為毆打、傷害故意在我國司法實踐中，因為正當防衛(wèi)制度適用較少，正當防衛(wèi)的認定范圍受到了限制，從而導致互毆的認定范圍擴大，最終結(jié)果就直接關(guān)系到被告人的定罪量刑。法院在認定互毆時，通常采用以下或類似的表述：雖然被侵害人先傷害了對方，但反擊行為導致雙方具有毆打傷害對方的故意。山東省沂源縣人民法院（2016）魯0323刑初100號刑事判決書.在司法實踐中，互毆的認定標準存在重大缺陷，將反擊行為具有斗毆和傷害故意直接作為認定標準，這會導致防衛(wèi)目的與傷害故意兩者之間存在山東省沂源縣人民法院（2016）魯0323刑初100號刑事判決書.以聶光明故意傷害案為例湖北省隨州市中級人民法院（2017）鄂刑終363號刑事判決書.，被告人聶光明跟自己的同鄉(xiāng)與習甲發(fā)生沖突，后相互毆打。隨即雙方被人勸離，聶光明駕車離開。習甲的堂兄習乙等人聞訊后，手持鐵鍬等工具趕到打斗現(xiàn)場，并與習乙一起追打聶光明。聶光明隨手撿起一根木棍與習乙對打，期間聶光明擊中習乙的頭部，造成習乙死亡。湖北省隨州市中級人民法院（2017）鄂刑終363號刑事判決書.本案一審法院認為，被告人聶光明被習乙等人追打時，所采取的方式并不屬于緊急避險，其行為不應(yīng)當認定為正當防衛(wèi)。在二審判決書中，二審法院也認為聶光明的行為不具備防衛(wèi)的正當性，不屬于正當防衛(wèi)。也正是因為否認了防衛(wèi)的目的才不構(gòu)成正當防衛(wèi)。筆者認為，在本案中，迫切需要保護的是被侵害人的人身安全，即使現(xiàn)在并未受到侵害，但根據(jù)證人證言以及法院認定的事實，習乙等人一同追打聶光明?？梢钥闯鲈诂F(xiàn)場幾位男子拿著工具正在追趕一名沒有武器的男人，而被追趕的人處于躲避狀態(tài)?？梢詳喽?，聶光明此時正處于重大的不法侵害危險中，雖然沒有造成其實際的人身損害。但從事件的發(fā)展趨勢可以得出結(jié)論，假設(shè)聶光明若被習乙等人抓獲并將其控制住，那么聶光明的人身安全必定受到傷害。如果僅以習乙等人的行為為前提進行分析，那么習乙實際上已經(jīng)有故意傷害的目的并且采取了實際行動，代表著犯罪活動已經(jīng)開始，防衛(wèi)行為的適時性條件也已具備，就沒有理由認為聶光明認定其不具備防衛(wèi)目的。在本案認定前，雙方均被勸離，聶光明也駕車離開了。但當聶光明再次回到現(xiàn)場時，他卻遭到了習乙等人的追趕和毆打。在逃跑過程中，聶光明對習乙的毆打行為進行了反擊?？梢姡櫣饷饔媚竟鲹舸蛄曇翌^部的行為不能簡單地被認定為互毆。進一步分析，防衛(wèi)目的是防止侵害人繼續(xù)實施侵害行為，除了改變自身的困境外，另一種情況是使侵害人無法繼續(xù)對被告實施侵害行為。聶光明反擊之前被許多手持工具的人追趕，為了確保他自身可預見的危險減少甚至不會發(fā)生。在這種情況下，可以認定被告人的行為符合目的正當性，而并非法院認定的不構(gòu)成正當防衛(wèi)的情形。在2018年江蘇檢察院發(fā)表了標題《“以暴制暴”不被允許正當防衛(wèi)還得靠跑》的一篇微博報道。文章作者分析了中國裁判文書網(wǎng)上100份以“正當防衛(wèi)”由要求輕判的二審（終審）刑事判決書，其中僅有4份被法院認定，其他20份為防衛(wèi)過當，剩下的76份則被認定為故意傷害罪?！罢敺佬l(wèi)”多次成為輿論焦點，但很可惜，很大程度上多數(shù)中國人在現(xiàn)行法條下對該詞的理解和執(zhí)行都是錯的。文章中所提及的“以暴制暴”是法院否定具有防衛(wèi)目的的另一條件，即在受到侵害的情形下進行反擊的行為。盡管在“以暴制暴”中是同樣的兩個暴，但所表達的含義卻完全不同。第一個“暴”指的是當受害者為了制止不法侵害行為對自身造成傷害所做出的暴力反擊行為，其自身不具有任何傷害的故意；第二個“暴”則是指侵害者帶著斗毆的目的對被侵害者所做出的一系列暴力行為，導致被侵害者受到傷害。如果司法實務(wù)部門將上述“以暴制暴”的行為直接認定為互毆，而否認正當防衛(wèi)是存在問題的。盡管反擊行為在司法實踐中是認定互毆的主要依據(jù)，但筆者認為以是否存在反擊行為來認定互毆是由爭議的。被他人侵害后立刻采取反擊行為是一個正常的表現(xiàn)。我國《刑法》第20條第3款規(guī)定了特殊正當防衛(wèi)。從該條款可以看出，刑法所倡導保護法益的形式并不排斥反擊。有的學者甚至認為，即便被告人是因為興奮或勃然大怒而實施的正當防衛(wèi)，也應(yīng)認定為正當防衛(wèi)。[日]前田雅英.刑法總論講義（第6版）[M].曾文科譯，北京：北京大學出版社，2017.在保護人身和財產(chǎn)安全方面，不能一概而論地認為，反擊所產(chǎn)生的雙方相互打斗等行為具有了傷害故意從而否定其[日]前田雅英.刑法總論講義（第6版）[M].曾文科譯，北京：北京大學出版社，2017.2、“防衛(wèi)工具”對認定防衛(wèi)目的影響在司法實踐中，有大量的案件是被告人因為使用防衛(wèi)工具進行反擊而否認自己有防衛(wèi)目的的。在這種情況下，只要他們自帶防衛(wèi)工具，就被認定具有有互相斗毆、傷害的意圖，最終的結(jié)果由最初的行為直接判斷，而并未調(diào)查或直接不認定被告人自己自帶防衛(wèi)工具的目的。同時，防御工具來源受限，司法實務(wù)部門認為只有在隨機獲取現(xiàn)場材料或其他工具的情況下，才有可能被認為具有防衛(wèi)目的，不具有現(xiàn)實的預謀性。陳興良.互毆與防衛(wèi)的界限[J].法學,2015(06):130.陳興良.互毆與防衛(wèi)的界限[J].法學,2015(06):130.以黃某、黃海志故意傷害案廣西壯族自治區(qū)崇左市中級人民法院（2018）桂14刑終66號刑事判決書。為例，被告人黃海志駕駛電動車時遇到被害人黃某，黃某駕駛著電動車追趕黃海志，二人隨即停下電動車。黃某下車從褲子口袋里掏出伸縮棍擊打黃海志。黃海志用手阻擋并下車躲閃，從口袋掏出折疊刀沖向黃某。當黃某邊打邊閃躲時被黃海志用刀捅中身上數(shù)刀。廣西壯族自治區(qū)崇左市中級人民法院（2018）桂14刑終66號刑事判決書。對于本案，一審法院判決認定黃海志從自己的口袋里掏出了折疊刀，這在很大程度上是有事先做好了準備。，其主觀上也沒有故意地拿著這把刀傷害了被害人，因此認定黃海志構(gòu)成故意傷害罪。二審法院認為，黃某的行為實質(zhì)上歸屬于不法侵害，黃海志再次情形下掏出折疊刀對黃某反擊，具有防衛(wèi)性質(zhì)。筆者贊同二審法院的判決。首先，案發(fā)前黃某有傷害黃海志的意圖，但黃海志本人事先并無斗毆意圖，是在受到黃某不法侵害后才進行反擊。其次，黃海志身上帶著折疊刀本身不是不法侵害行為，其目的只是為了防身，是在斗毆前就已經(jīng)存在的，而并不是在斗毆發(fā)生后重新獲取的。相反的黃某持伸縮棍猛烈擊打黃海志，這顯然實際上就是一種不法侵害。既然黃海志的行為是不法侵害，那他當然可以使用自己隨身攜帶的折疊刀來進行正當?shù)姆佬l(wèi)。而且，黃某的行為已經(jīng)可以認為是行兇了，既然如此，黃海志當然可以進行無過當防衛(wèi)。因此，應(yīng)當將黃海志的行為認定為正當防衛(wèi)。從一審、二審法院判決的不同點來看，一審法院將黃海志掏出折疊刀捅黃某的行為認定其具有傷害的故意，從而否定防衛(wèi)意圖的存在并認定為互毆，這一個判決理由并不夠全面、客觀。如果太過于關(guān)注防衛(wèi)工具的來源是一直持有還是在不法侵害發(fā)生后獲取，就會導致正當防衛(wèi)成立的范圍被大大地限縮。就目前來看，沒有任何法律、法規(guī)、指導案例、司法解釋等規(guī)定防衛(wèi)者實施正當防衛(wèi)行為時的工具必須要從不法侵害者的手中奪取下來，或者是要從不法侵害的場所就地取材，用除此兩種情形之外所獲得的工具都不能夠成立正當防衛(wèi)。本案中，黃海志是基于防衛(wèi)目的而使用的防衛(wèi)工具，且是其正在遭受嚴重人身危險時所進行的反擊行為，應(yīng)當被認定為具有防衛(wèi)目的且符合客觀上的正當防衛(wèi)要件。如果僅僅是處于防衛(wèi)目的而準備的防衛(wèi)工具，那么自備方位工具的被告人并不預期會發(fā)生傷害。這是在認定正當防衛(wèi)時至關(guān)重要的一點，主動的互毆是要求具備主動傷害他人為目的的。對于準備工具的行為進行認定，應(yīng)當以被告人準備工具的目的為依據(jù)，而并非是以其準備方式為判斷標準。除了積極準備“工具”和明確“約架”之外，基于防衛(wèi)目的而準備工具的行為應(yīng)當認為其具有防衛(wèi)目的，從而成立正當防衛(wèi)。綜上所述，從上面討論的兩種常見情況來看，處于相互打斗狀態(tài)的行為通常會較容易地被認定為互毆，進而排除了正當防衛(wèi)的存在。當然，在互毆與正當防衛(wèi)的認定標準中，也存在著各種各樣的問題。筆者認為，關(guān)鍵在于兩點：第一，不法侵害的認定標準門檻相對較高。在分析了相關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)之后，各級法院在司法實踐中對違法侵權(quán)行為的認定標準過高。在許多情況下，顯然存在不法侵害行為，但法院的裁決對此卻視而不見，以此作為否定防衛(wèi)的前提。不僅無法確定正當防衛(wèi)，而且還駁回被告人對于正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)臓幷摵娃q解。周光權(quán).正當防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路[J].法學評論,2017,35(05):1-17.例如，在前面提到的聶光明故意傷害案中，認為他的反擊行為不具備正當防衛(wèi)的成立條件，不被認為是正當防衛(wèi)，顯然是不合理的。第二，在司法實踐中很輕易地就認定互毆。在我國的司法實踐中，大部分不能被成立正當防衛(wèi)的幾乎都被認定為互毆。只要在二者之間認定了互毆，通常就不會再存在正當防衛(wèi)。盡管互毆是指兩方之間的行為，但必定會存在先后動手的區(qū)別。毫無疑問，首先采取行動的一方對后來采取行動的一方的侵害性犯罪活動的反擊措施顯然是具備防御性的。采取行動的一方的進攻性犯罪活動采取的反擊措施顯然是防御性的。此類侵害行為相比較其他可能的危險性與反擊行為所帶來的社會危險和人身風險并非應(yīng)該簡單、武斷地給等同。陳興良.互毆與防衛(wèi)的界限[J].法學,2015(06):129-130.但是在實踐中，二者之間的差異法院往往不加以區(qū)分，直接就簡單地認定為互毆。這樣必然會使得在實踐中將一些正當防衛(wèi)的行為錯誤地認定為互毆，從而導致正當防衛(wèi)的認定范圍受到嚴重壓縮。周光權(quán).正當防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路[J].法學評論,2017,35(05):1-17.陳興良.互毆與防衛(wèi)的界限[J].法學,2015(06):129-130.四、關(guān)于認定互毆與正當防衛(wèi)問題的完善路徑（一）適度放寬防衛(wèi)意圖的認定條件防衛(wèi)意圖作為一種主觀意識，很難有具體的量化標準，因此很多時候要根據(jù)互毆中反擊方的具體行為來判斷其是否具有防衛(wèi)意圖。但問題是，很多時候防衛(wèi)方的反擊行為跟故意傷害行為特別相似，難以輕易辨別。因此在裁判中法官往往存在著錯誤認識，對于反擊方有沒有防衛(wèi)意圖進行了嚴格的限制，導致許多應(yīng)當被認定為正當防衛(wèi)的案件被錯誤地判決為互毆行為。提到“防衛(wèi)意圖”，很多裁判者首先想到的就是要提除傷害的故意，要求反擊方必須是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為”。其反擊行為的目的必須是為了制止不法侵害，而不能摻雜任何傷害對方的故意。但事實上在實踐中，要求反擊方完全沒有傷害故意，其實非常難做到。當面對不法侵害時，行為人若只能基于防衛(wèi)的意圖采取自我保護的措施，一旦摻雜其他不純正的意圖，比如對對方造成傷害，行為人在面對不法侵害時就會選擇逃跑，但是逃跑本身并不是一種防衛(wèi)行為。作為正常人來講，當面對不法侵害突然發(fā)生的時候，當事人很難冷靜地思考自己是不是具有傷害的故意。在腦海中第一時間會想到的，應(yīng)該是立即采取何種有效的措施才能制止不法侵害人的行為，同時能夠不留其再次攻擊的余地。當自己或他人的人身、財產(chǎn)或者其他權(quán)益都會遭到不法侵害的威脅時，任何一個進行防衛(wèi)的人可能都會對侵害方造成一定的傷害，其目的可能只是為了自己或他人降低甚至避免受到傷害。但由于這種故意行為存在特定地緊迫情境，并不能與故意傷害罪中的“傷害故意”直接等同。因此，正當防衛(wèi)行為本身就包含了一定的傷害故意，從而不能僅僅因為互毆中反擊方的行為對侵害方造成了傷害就直接否定其防衛(wèi)性質(zhì)，最終簡單地將其定性為雙方均具傷害故意的互毆。在裁判中，應(yīng)當更多的關(guān)注防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為發(fā)生的處境，對行為人主觀上的“傷害故意”進行適當容忍，從而有效、正確地作出判決。重視正當防衛(wèi)的法律地位我國司法實務(wù)中對正當防衛(wèi)的認定有限制過度之嫌，以至于刑法中的正當防衛(wèi)條款有走向“僵尸條款”的趨勢。這不僅是某個刑法條文的司法異化問題，實際上其更關(guān)涉到司法裁判的功能定位。無論立法或司法，其目的無外乎保護個人權(quán)利和維護法律秩序，司法實務(wù)部門目前明顯更傾向于后者，這也是其為何輕易否認互毆中反擊行為的正當防衛(wèi)性質(zhì)之原因。司法實務(wù)部門似乎認為保護個人權(quán)利和維護法律秩序二者之間不可兼顧，當其強調(diào)維護法律秩序時，習慣性對個人權(quán)利進行限制，其具體表現(xiàn)為否認互毆中反擊行為的正當防衛(wèi)性質(zhì)，以達到將案件雙方當事人爭執(zhí)降到最低的效果。司法實務(wù)部門認定防衛(wèi)者所實施的反擊行為系互毆，原因在于其認為不論是事先的不法侵害行為或是防衛(wèi)者的反擊行為，都影響法秩序的穩(wěn)定。換言之，司法實務(wù)部門所能接受得仍然是遭受不法侵害者向其求助，從而實現(xiàn)公權(quán)力對于被侵害者的救濟。因為，無論是實施執(zhí)法行為的公安機關(guān)或是實施司法活動的司法機關(guān)，其制止不法侵害行為時可以最大程度避免破壞法律秩序，而代表私力救濟的正當防衛(wèi)行為確實有進一步破壞法律秩序的可能。但因公力救濟不可避免存在一定滯后性，及時性更高的正當防衛(wèi)行為必然出現(xiàn)，但不可否認司法實務(wù)部門對適用正當防衛(wèi)仍報以限縮的態(tài)度。對于無視法律秩序?qū)嵤┎环ㄇ趾χ耍磺趾φ弋斎辉试S實施正當防衛(wèi)行為，但其必須保持一定程度的克制，避免超越必要的防衛(wèi)限度。不可否認的是，一旦司法實務(wù)部門過于注重法律秩序的免受侵害，便不可避免地出現(xiàn)對個人權(quán)利保護的偏廢。更重要的是，應(yīng)該意識到防衛(wèi)者面臨不法侵害的襲擊時，處于極不安全的狀態(tài)，亦無法預知不法侵害的程度與走向。因此，不能一味限制防衛(wèi)者實施防衛(wèi)行為的限度，苛求其以溫和手段去對抗可能嚴重侵害其法益的不法侵害行為，更不能限制防衛(wèi)者私力救濟的適用，以躲避、逃跑的方式來避免不法侵害。司法實務(wù)部門做出裁判時過分傾向于法律秩序的維護，而使個人權(quán)利的保護難免不濟。應(yīng)當提醒的是，個人權(quán)利的保護與法律秩序的維護是一體兩面，二者相輔相成，如果因維護一方而偏廢另一方時，難免造成二者之間的失衡，進而造成對雙方更深程度的破壞。結(jié)語在我國司法實踐中，刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的制度難以適用，對其認定情況也不多見。傳統(tǒng)理論關(guān)于互毆概念的泛化及其與防衛(wèi)互斥關(guān)系的簡單化，是導致認定正當防衛(wèi)案件數(shù)量極少的根本原因，也是正當防衛(wèi)刑法條文“僵尸化”的重要原因之一。本文認為，互毆中仍然有存在正當防衛(wèi)的余地，可以結(jié)合具體的實踐案例拓寬認定邏輯的思路。處理案件時，不能天然否定正當防衛(wèi)行為存在的可能性，即只要符合正當防衛(wèi)的成立條件，即使在打架斗毆中亦可得到認定。因此，關(guān)于“互毆無防衛(wèi)”之類絕對的觀點，有必要摒除。當一個互毆案件發(fā)生時，應(yīng)從各方面對其進行考察、分析最終得出結(jié)論。司法實務(wù)部門只有從案件本