多部法規(guī)叫停政府直接授權(quán)國企規(guī)避路徑僅余代管模式且不能融資

涉及工程建設(shè)，必須進(jìn)行招標(biāo)；有財政支付補(bǔ)貼的，還需適用政府采購法，法律法規(guī)已有規(guī)定：特許經(jīng)營、公共資源有償使用、TOT等均需采取公開競爭方式，在政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資領(lǐng)域，除了如今已幾乎不能起到融資功能的早先“城投不碰錢”類型的代管模式以外，地方國企在“獲得地方政府直接授權(quán)”和“進(jìn)行融資”二者之間，已經(jīng)不存在“魚與熊掌兼得”的合規(guī)可能性。一、基建領(lǐng)域地方政府授權(quán)的現(xiàn)實(shí)路徑對于地方政府直接授權(quán)國企的問題，在宏觀上并沒有禁令。在以往，大量的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目都是由地方政府直接授權(quán)地方本級國有企業(yè)投資建設(shè)，在未來，地方政府仍然可以通過這種方式推動當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)。在政府投資項(xiàng)目和使用國有資金投資項(xiàng)目中，地方政府可以依照有關(guān)規(guī)定授權(quán)地方本級國有企業(yè)投資建設(shè)，比如說授權(quán)當(dāng)?shù)貒衅髽I(yè)建設(shè)一所學(xué)校，或者建設(shè)一個公交樞紐，投資進(jìn)行公交運(yùn)營，建設(shè)一個環(huán)衛(wèi)樞紐站等等。在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目中，地方政府授權(quán)委托城投平臺公司應(yīng)履行的程序，一直是比較大的爭論焦點(diǎn)。2019年財金10號文和《政府投資條例》發(fā)布之后，原PPP項(xiàng)目管理庫外大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目大多采取了“地方政府—城投平臺—社會資本”的雙層結(jié)構(gòu)，同時履行了企業(yè)投資的立項(xiàng)程序。由于采取了雙層結(jié)構(gòu)，涉及到了兩個乙方，兩次付款，是否涉及需要履行兩次招采程序的問題，則變得比較復(fù)雜起來(見下圖)簡單的說，對于政府直接授權(quán)國企的情況，宏觀上并沒有直接的法律禁止，但是，在需要實(shí)現(xiàn)基建融資的領(lǐng)域內(nèi)，由于不可避免地會遇到工程建設(shè)施工、財政支付補(bǔ)貼、特許經(jīng)營授予以及公共資源使用，在這些特定領(lǐng)域內(nèi)，都有既定法規(guī)要求，不能直接委托授權(quán)。二、涉及工程建設(shè)，必須進(jìn)行招標(biāo)招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定，“進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目”等。

三、有財政支付的，適用政府采購(一)財政補(bǔ)貼也是付費(fèi)有些讀者以為，企業(yè)投資項(xiàng)目并非使用政府投資，所以可以不履行政府采購程序，這是一種誤解。國有資產(chǎn)和國有收益，即使是給地方親兒子平臺公司，也不是可以想當(dāng)然地授權(quán)委托的。政府投資與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，是否采用財政資金投資于固定資產(chǎn)建設(shè)；政府采購適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，是否采用財政資金采購。政府采購法規(guī)定，政府采購是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。第二條以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金。因此，在絕大多數(shù)情況下，涉及財政付費(fèi)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)適用政府采購。財政補(bǔ)貼也是付費(fèi)的一種。(二)“后招先不招”的觀點(diǎn)是錯誤的有的觀點(diǎn)認(rèn)為，城投公司在接受地方政府委托以后，組織實(shí)施了公開的招投標(biāo)來確定項(xiàng)目投資人，因?yàn)橛辛诉@個招投標(biāo)的程序，所以之前就不必有政府采購的程序了。如上圖，以第二環(huán)節(jié)的招標(biāo)來包含第一環(huán)節(jié)的公開程序。這種我們稱之為“后招先不招”的觀點(diǎn)是錯誤的。對于社會資本投資人的遴選過程，不能代替地方政府選擇項(xiàng)目受托單位的遴選過程。在多數(shù)情況下，這兩個遴選過程的付款條件也不一樣。受托城投平臺公司遴選社會資本投資人的過程，也不可能適用“采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的情形。同時，政府采購法規(guī)定，第四條政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。(三)政府采購工程還是服務(wù)？政府采購分為工程、服務(wù)、貨物。采購對象的不同，適用的采購方式、程序和時限，存在一定的差異。同時，大量基建項(xiàng)目，無論是從理論還是實(shí)踐角度上來看，都難以區(qū)分是采購工程還是服務(wù)，以原管理庫PPP項(xiàng)目為例，所有的管理庫PPP項(xiàng)目，都是政府購買服務(wù)行為，與一般政府購買服務(wù)相比，其差異僅在于，管理庫PPP期限更長，而且大多交付固定資產(chǎn)。特許經(jīng)營新機(jī)制，與原來的管理庫PPP，在這一環(huán)節(jié)上，是大同小異的；特許經(jīng)營新機(jī)制，與原來的管理庫PPP的差異在于，特許經(jīng)營新機(jī)制，聚焦使用者付費(fèi)：政府付費(fèi)只能補(bǔ)貼運(yùn)營，不能補(bǔ)貼建設(shè)成本。1.絕大多數(shù)原PPP管理庫外基建只能適用采購工程根據(jù)《政府采購法》、《政府購買服務(wù)管理辦法》、87號文等的相關(guān)規(guī)定，不得將服務(wù)和工程打包作為服務(wù)來購買，所以除原管理庫PPP模式之外，遇有交付建構(gòu)筑物的項(xiàng)目時，就只能適用采購工程的形式。與原管理庫PPP在實(shí)質(zhì)上屬于政府購買服務(wù)性質(zhì)所不同的是，土地一級開發(fā)以及后續(xù)升級到的片區(qū)開發(fā)，包含了大量的工程和服務(wù)內(nèi)容。本身屬于含有服務(wù)要求的工程建設(shè)，同屬于工程建設(shè)。符合政府采購法對于政府采購工程的要求，必須履行政府采購程序。對于原管理庫外基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，絕大多數(shù)應(yīng)適用招標(biāo)投標(biāo)法。2.適用服務(wù)采購還不如采購工程很多公用事業(yè)、軌道交通項(xiàng)目采取了不交付固定資產(chǎn)建構(gòu)筑物的方式，意圖繞開工程采購程序，采取逐年支付服務(wù)費(fèi)的方式實(shí)現(xiàn)投資人收回投資。理論上講，這個思路并沒有錯。對于水電氣熱、污水垃圾、高速地鐵等很多社會服務(wù)項(xiàng)目，在不交付固定資產(chǎn)建構(gòu)筑物的前提下，確實(shí)更接近于購買服務(wù)形式?？陀^上，這就給通過政府購買服務(wù)形式舉債留出了一條暗道。當(dāng)然，主管部門也發(fā)現(xiàn)了這條暗道，并于2020年102號令《政府購買服務(wù)管理辦法》中，通過“購買服務(wù)合同最長不超過3年”的手段，最終封堵了這條暗道。因?yàn)?，現(xiàn)實(shí)中并沒有能夠在3年內(nèi)通過支付服務(wù)費(fèi)而回收投資的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，所以，簽署超過3年的政府購買服務(wù)以便于投資者能夠收回基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資的做法就屬于違規(guī)舉債違法行為了。因此，原管理庫外的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，客觀上只能歸屬于政府采購工程類型。(四)不適用“兩標(biāo)并一標(biāo)”有一些觀點(diǎn)認(rèn)為，如果地方政府在委托城投平臺公司實(shí)施片區(qū)開發(fā)的過程中，履行了政府采購的程序，那么在城投平臺公司選擇項(xiàng)目投資人的過程中，則不必履行招投標(biāo)程序了。如上圖，以第一環(huán)節(jié)的招標(biāo)來包含第二環(huán)節(jié)的公開程序。與上節(jié)說法類比，也可以稱為“先招后不招”。這與典型特許經(jīng)營中“兩標(biāo)并一標(biāo)”的想法比較相似。招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第九條的規(guī)定是：除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；(二)采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；(三)已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；(四)需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；(五)國家規(guī)定的其他特殊情形。這跟采購和招投標(biāo)之間的差異也沒什么關(guān)系，我們經(jīng)常將上述第(三)條簡稱的“兩標(biāo)并一標(biāo)”的原理是，對于一個已經(jīng)確定價格及其他相關(guān)因素的服務(wù)來說，不必通過兩次招標(biāo)采購來確定已有資質(zhì)的施工主體。這里面有除了已經(jīng)具有資質(zhì)之外，還有兩個重要的因素。第一個重要因素就是要已經(jīng)確定好價格，我坐北京到上海的高鐵價格是定的，在服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不變的情況下，我不管你花多少錢建高鐵，跟我沒關(guān)系。我們現(xiàn)在很多片區(qū)開發(fā)項(xiàng)目在招標(biāo)的時候，別說價格確定連總投資額還沒開始測算呢，怎么能夠兩標(biāo)并一標(biāo)呢？另外一個因素是，兩標(biāo)并一標(biāo)中，購買的是一種服務(wù)，不是一個工程。片區(qū)開發(fā)是一個工程，他有竣工就得交付的工程，不能夠按照服務(wù)來購買。這個當(dāng)新法定稿實(shí)施以后，能不能夠適應(yīng)到工程，這個我們還在觀望當(dāng)中。但招標(biāo)投標(biāo)法是嚴(yán)肅的事情，不能靠揣測意圖來推測可行性，在一般性規(guī)定必須招標(biāo)的前提下，不符合既定規(guī)定除外的，就必須招投標(biāo)。當(dāng)然，在履行完文首圖片所示的①,②環(huán)節(jié)后，社會資本投資人能夠自行建設(shè)的特許經(jīng)營項(xiàng)目，當(dāng)然不必再次招標(biāo)選擇施工單位，這才是合法“兩標(biāo)并一標(biāo)”的本意。四、特許經(jīng)營采取公開競爭方式基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法(25號令)第三條本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。第十五條實(shí)施機(jī)構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者?；A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法(修訂征求意見稿)第三條本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用公開競爭方式依法選擇中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。第十六條實(shí)施機(jī)構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、談判等公開競爭方式選擇特許經(jīng)營者。五、公共資源、TOT采取公開競爭方式公共資源、企業(yè)和行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，一般原則上應(yīng)采取公開競爭的方式實(shí)施：“《市政公共資源有償使用收入管理辦法》第十條縣級及縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，主要采取公開招標(biāo)、拍賣等公平競爭方式，對市政公共資源實(shí)行有償使用?！啊镀髽I(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第32號令第十三條產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上通過產(chǎn)權(quán)市場公開進(jìn)行。“《中央行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)處置管理辦法》(財資[2021]127號)第二十一條轉(zhuǎn)讓是指中央行政事業(yè)單位變更國有資產(chǎn)占有、使用權(quán)并取得收益的行為。中央行政事業(yè)單位轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以公開競爭方式進(jìn)行……”TOT模式，大多既涉及公共資源轉(zhuǎn)讓，也涉及政府付費(fèi)的運(yùn)營補(bǔ)貼，當(dāng)然也要按照新機(jī)制的規(guī)定來實(shí)施。六、社會投資領(lǐng)域僅余代管模式地方政府也可以將地方本級國有企業(yè)明確為特定項(xiàng)目的項(xiàng)目法人。城投公司在有些項(xiàng)目的“地方政府—平臺公司—社會資本”二層結(jié)構(gòu)當(dāng)中，起到組織協(xié)調(diào)的橋梁媒介作用。地方政府僅對社會資本投資人有付款責(zé)任，而對城投公司沒有付款責(zé)任，因?yàn)椴簧婕暗綄Τ峭豆镜母犊睿砸膊恍枰男姓少彸绦騺泶_定供應(yīng)商；或者說，這里面涉及到