國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬320

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬320一、1.

【案情】

丁某系某市東郊電器廠(私營企業(yè)，不具有法人資格)廠長，2019（江南博哥）年因廠里資金緊缺，多次向銀行貸款未果。為此，丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲蓄章和行政章，以及銀行工作人員的人名章，偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬元的存單兩張。隨后，丁某約請乙銀行辦事處(系國有金融機(jī)構(gòu))副主任朱某吃飯，并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請存單抵押貸款的打算告訴了朱某，承諾事后必有重謝。朱某見有利可圖，就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長張某辦理，并答應(yīng)向張某打招呼。次日，丁某來到乙銀行辦事處。朱某將其介紹給張某，讓其多加關(guān)照。

張某在審查丁某提交的貸款材料時(shí)，對甲銀行的兩張存單有所懷疑，遂發(fā)函給甲銀行查詢。此時(shí)，丁某通過朱某催促張某，張某遂打電話詢問查詢事宜。甲銀行儲蓄科科長答應(yīng)抓緊辦理，但張某未等回函，就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù)，并報(bào)朱某審批。后甲銀行未就查詢事宜回函。

朱某審批時(shí)發(fā)現(xiàn)材料有問題，就把丁某找來詢問。丁某見瞞不過朱某，就將假存單之事和盤托出，并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還，并當(dāng)場給朱某10萬元好處費(fèi)。朱某見丁某信誓旦旦，便收受了好處費(fèi)，同意批給丁某100萬元貸款。丁某獲得貸款后，以感謝為名送給張某5萬元，張某予以收受。丁某將貸款全部投入電器廠經(jīng)營，結(jié)果虧損殆盡，致使銀行貸款不能歸還。檢察機(jī)關(guān)將本案起訴至法院。

【提問】

簡析丁某、朱某和張某涉嫌犯罪行為觸犯的罪名，然后根據(jù)有關(guān)的刑法理論和法律規(guī)定確定三人分別應(yīng)如何定罪處罰。正確答案：1．丁某：偽造企業(yè)印章罪，偽造金融憑證罪，金融憑證詐騙罪，貸款詐騙罪，行賄罪。其中：(1)偽造企業(yè)印章罪和偽造金融憑證罪之間存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處罰的原則，應(yīng)定偽造金融憑證罪；(2)偽造金融憑證罪與金融憑證詐騙罪之間又存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處罰的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處；(3)金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間也存在法條競合關(guān)系，按照重法優(yōu)于輕法的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處。綜上，丁某構(gòu)成金融憑證詐騙罪和行賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

2．朱某：金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

3．張某：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和受賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。[考點(diǎn)]刑法

[解析]這些罪名雖然專業(yè)性強(qiáng)，但是在考查時(shí)都很簡單，考生只要知道這些罪名就能回答正確。但是，罪數(shù)的認(rèn)定是很困難的。何時(shí)構(gòu)成想象競合、何時(shí)構(gòu)成法條競合、何時(shí)構(gòu)成牽連犯，如何處理。面對這些問題，很多考生都覺得“一頭霧水”。但是，這是刑法的案例分析題無法逃避的問題?？忌鷤冎荒芡ㄟ^多做題、多學(xué)習(xí)來掌握。

二、【案情】

被告人李某于一天晚上和幾個(gè)朋友聚會，飯后又一起去唱卡拉OK，其間餐廳經(jīng)理派服務(wù)員胡某陪侍。次日凌晨兩點(diǎn)結(jié)束后，李某送胡某回家的路上，在一廢棄的工棚內(nèi)強(qiáng)行與胡某發(fā)生了性關(guān)系。案發(fā)后李某堅(jiān)稱是通奸而不是強(qiáng)奸。此案由S市Y區(qū)檢察院起訴。Y區(qū)法院經(jīng)不公開審理，以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由作出無罪判決。檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，S市中級法院改判被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪并處有期徒刑三年。二審法院定期宣判，并向抗訴的檢察機(jī)關(guān)送達(dá)了判決書，沒有向被告人李某送達(dá)判決書，但在中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布了判決書。

【提問】1.

本案二審判決是否生效?為什么?我國刑事裁判一審生效與二審生效有無區(qū)別?為什么?

正確答案：(1)未生效。理由在于：二審法院的判決一直未公開宣判，判決只有經(jīng)過宣判才生效。結(jié)合本案，二審判決始終未向被告人李某宣告，也未向李某送達(dá)判決書，裁判文書在網(wǎng)上發(fā)布并不等于向李某宣告判決。

(2)對一審裁判不服的，自接到判決書、裁定書的第二日開始計(jì)算上訴、抗訴期限，經(jīng)過法定的上訴、抗訴期限，當(dāng)事人未上訴，檢察院未抗訴的，一審裁判才生效。理由是：按照《刑事訴訟法》第230條的規(guī)定：“不服判決的上訴和抗訴的期限為十日，不服裁定的上訴和抗訴的期限為五日，從接到判決書、裁定書的第二日起算?！盵考點(diǎn)]刑事訴訟法

2.

此案生效后當(dāng)事人向檢察院申訴，程序要求是什么?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第593條至第595條的規(guī)定，當(dāng)事人向檢察院申訴的處理程序是：(1)當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬首先應(yīng)當(dāng)向S市檢察院提出，案情重大、復(fù)雜、疑難的，省檢察院也可以直接受理；(2)當(dāng)事人一方對S市檢察院決定不予抗訴而繼續(xù)向省檢察院申訴的，省檢察院應(yīng)當(dāng)受理；經(jīng)省、市兩級檢察院辦理且省檢察院已經(jīng)復(fù)查后，沒有新的證據(jù)不再立案復(fù)查；(3)S市檢察院認(rèn)為判決、裁定確有錯(cuò)誤需要抗訴的，應(yīng)當(dāng)提請省檢察院抗訴；(4)省檢察院認(rèn)為判決、裁定確有錯(cuò)誤可以直接向省高級法院抗訴。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

3.

省檢察院按審判監(jiān)督程序向省高級法院提起抗訴，對于原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的再審案件，省高級法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：按照《高法解釋》第472條的規(guī)定，對于原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的再審案件，省高級法院的處理做法是：(1)可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判；(2)原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實(shí)已經(jīng)查清的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查清的事實(shí)依法裁判；事實(shí)仍無法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

4.

如果省高級法院認(rèn)為S市中級法院生效判決確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)如何糾正?正確答案：按照《高法解釋》第461條的規(guī)定，省高級法院既可以提審，也可以指令下級法院再審。具體程序是：(1)提審由省高院組成合議庭，所作出判決、裁定為終審判決、裁定；提審的案件應(yīng)當(dāng)是原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)正確但適用法律錯(cuò)誤，或者案件疑難、復(fù)雜、重大，或者不宜由原審法院審理的情形；(2)省法院指令再審一般應(yīng)當(dāng)指令s市中院以外的中級法院再審，依照第二審程序進(jìn)行；如果更有利于查明案件事實(shí)、糾正裁判錯(cuò)誤，也可以指令S市中院再審，S市中院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照二審程序進(jìn)行。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

5.

此案在由省檢察院向省高級法院抗訴中，請求改判被告人無罪，被告人及其辯護(hù)人也辯稱無罪，省高級法院根據(jù)控辯雙方一致意見，是否應(yīng)當(dāng)作出無罪判決?為什么?正確答案：法院根據(jù)具體情況，既可以作有罪判決，也可以作無罪判決。理由是：(1)本案系審判監(jiān)督程序的案件，法庭審理的對象是生效的法院判決、裁定是否有錯(cuò)誤，判決有罪無罪的依據(jù)是案件事實(shí)、證據(jù)及適用的法律是否確有錯(cuò)誤；(2)檢察機(jī)關(guān)的抗訴是引起再審程序的緣由，其請求改判無罪已經(jīng)不是控訴的含義，也不是控方，不存在控辯雙方意見一致的情形。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

三、【案情】

王某與甲公司于2019年2月簽訂合同，約定王某以40萬元向甲公司購買1輛客車，合同簽訂之日起1個(gè)月內(nèi)支付30萬元，余款在2021年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房(婚后購買，房產(chǎn)證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收入的5%提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由王某承擔(dān)。

2020年6月，該車營運(yùn)途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘客李某受重傷，經(jīng)救治無效死亡?？蛙囈驀?yán)重受損被送往丁廠修理，需付費(fèi)3萬元。經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對該交通事故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費(fèi)，丁廠則拒絕交車。2020年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并請求對王某的住房行使抵押權(quán)。

【提問】1.

王某和張某之間是否成立合伙關(guān)系?為什么?正確答案：不成立合伙關(guān)系。因王某聘請張某屬于雇用關(guān)系，王某既未出資，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不符合合伙關(guān)系的特征。[考點(diǎn)]民法

2.

乙銀行能否對王某的住房行使抵押權(quán)?為什么?正確答案：不能。因?yàn)樵撟》繉儆谕跄撤蚱薜墓餐?cái)產(chǎn)，未經(jīng)共有權(quán)人其妻的同意進(jìn)行抵押，該抵押無效。[考點(diǎn)]民法

3.

丁廠拒絕交車是否合法?為什么?正確答案：合法。因?yàn)槎S作為承攬人可行使留置權(quán)或同時(shí)履行抗辯權(quán)。[考點(diǎn)]民法

4.

王某應(yīng)否對李某的繼承人承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)。因?yàn)橥跄撑c李某之間成立運(yùn)輸合同關(guān)系，王某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，對李某的賠償實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則。[考點(diǎn)]民法

5.

法院對客車采取財(cái)產(chǎn)保全措施是否合法?為什么?正確答案：合法。因該客車所有權(quán)雖然屬于甲公司，但王某支付了大部分價(jià)款，對該車享有一定的權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財(cái)物。[考點(diǎn)]民法

四、【案情】

甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設(shè)立新雨開發(fā)有限公司(以下簡稱新雨公司)，由乙任執(zhí)行董事并負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。乙同時(shí)為其個(gè)人投資的東風(fēng)有限責(zé)任公司(以下簡稱東風(fēng)公司)的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達(dá)成協(xié)議約定：若3個(gè)月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20%給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期，東風(fēng)公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商量”為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。

東風(fēng)公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價(jià)格出租給東風(fēng)公司。

乙的好友丙因向某銀行借款需要擔(dān)保便找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負(fù)責(zé)清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開會。

公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴(yán)重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時(shí)未找到受讓人。

【提問】1.

白云公司如想通過訴訟解決與東風(fēng)公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請求?正確答案：(1)請求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息；(2)請求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任；(3)請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)(或權(quán)利質(zhì)權(quán))。[考點(diǎn)]商法

2.

白云公司如想實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實(shí)?正確答案：(1)證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同；(2)證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到市場監(jiān)督管理部門辦理了登記。[考點(diǎn)]商法

3.

針對乙將新雨公司的房屋低價(jià)出租給東風(fēng)公司的行為，甲可以采取什么法律措施?正確答案：甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟。[考點(diǎn)]商法

4.

乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何?為什么?正確答案：該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意便為丙提供擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。[考點(diǎn)]商法

5.

針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策?正確答案：甲持有公司20%的股權(quán)，可以請求法院解散公司。[考點(diǎn)]商法

五、【案情】

王某與張某育有二子，長子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于2005年生有一子王小甲。王甲于2019年5月遇車禍身亡。王某于2020年10月病故，留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過世后，張某隨兒媳李某生活，該6間房屋暫時(shí)由次子王乙使用。

2020年11月，王乙與曹某簽訂售房協(xié)議，以12萬元的價(jià)格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議，后因王乙答應(yīng)取得售房款后在所有繼承人間合理分配，張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過戶登記手續(xù)，曹某當(dāng)即支付購房款5萬元，并答應(yīng)6個(gè)月后付清余款。曹某取得房屋后，又與朱某簽訂房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以15萬元的價(jià)格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以18萬元的價(jià)格將房屋賣給錢某，并辦理了過戶手續(xù)。

2021年5月，曹某應(yīng)向王乙支付7萬元的購房余款時(shí)，曹某因生意虧損，已無支付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬元，因曹某與趙某系親戚，曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款。另查明，曹某曾于2021年4月外出時(shí)遭遇車禍?zhǔn)軅?，肇事司機(jī)孫某系曹某好友，曹某一直未向?qū)O某提出車禍損害的賠償請求。

【提問】1.

王某過世后留下的6間房屋應(yīng)由哪些人分配?各自應(yīng)分得多少?為什么?正確答案：張某、王乙、王小甲。其中，張某分得4間，王乙、王小甲各分得1間。因該6間房系王某與張某的共同財(cái)產(chǎn)，王某死后，張某應(yīng)獲得其中的3間，余下3間房在第一順序繼承人間平均分配。第一順序的繼承人有張某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位繼承權(quán)。故余下3間房中張某、王乙、王小甲應(yīng)各分得1間。[考點(diǎn)]民法

2.

王乙與曹某簽訂的售房協(xié)議是否有效?為什么?正確答案：有效。該6間房雖屬共有財(cái)產(chǎn)，但轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)其他共有人張某及王小甲的監(jiān)護(hù)人李某同意。[考點(diǎn)]民法

3.

曹某與朱某、錢某簽訂的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力如何?正確答案：曹某與朱某簽訂的協(xié)議有效。曹某與錢某簽訂的協(xié)議亦有效。[考點(diǎn)]民法

4.

如朱某要求履行與曹某簽訂的合同，取得該房屋，其要求能否得到支持?為什么?正確答案：不能。因曹某已與錢某