國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題269

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題269一、(本題38分)1.

材料一：中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席、中央全面依法治國委員（江南博哥）會主任習近平2月25日下午主持召開中央全面依法治國委員會第二次會議并發(fā)表重要講話。他強調(diào)，改革開放40年的經(jīng)驗告訴我們，做好改革發(fā)展穩(wěn)定各項工作離不開法治，改革開放越深入越要強調(diào)法治。要完善法治建設規(guī)劃，提高立法工作質(zhì)量和效率，保障和服務改革發(fā)展，營造和諧穩(wěn)定社會環(huán)境，加強涉外法治建設，為推進改革發(fā)展穩(wěn)定工作營造良好法治環(huán)境。

會議指出，發(fā)展要高質(zhì)量，立法也要高質(zhì)量。要積極推進重點領域立法，深入推進科學立法、民主立法、依法立法，提高立法質(zhì)量和效率，不斷完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，推動形成比較完善的黨內(nèi)法規(guī)制度體系。

會議強調(diào)，要以立法高質(zhì)量發(fā)展保障和促進經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。要適應新時代構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制的需要，制定統(tǒng)一的外資基礎性法律。對改革開放先行先試地區(qū)相關(guān)立法授權(quán)工作要及早作出安排。知識產(chǎn)權(quán)保護、生物安全、土地制度改革、生態(tài)文明建設等方面的立法項目要統(tǒng)籌考慮，立改廢釋并舉。(新華社北京2019年2月25日電)

材料二：認真貫徹習近平總書記全面依法治國新理念新思想新戰(zhàn)略和黨中央立法決策，深入推進科學立法、民主立法、依法立法，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導作用，全面落實常委會立法規(guī)劃和年度立法計劃，積極推進重點領域立法，統(tǒng)籌做好立改廢釋工作，既要求數(shù)量更要重效果，確保立一件成一件，以高質(zhì)量立法保障和促進高質(zhì)量發(fā)展，努力使每項立法都反映群眾意愿、得到群眾擁護，讓人民群眾在每一項法律制度中都感受到公平正義。(新華社北京3月18日電全國人民代表大會常務委員會工作報告)

問題：

根據(jù)以上材料，談談如何提高立法工作質(zhì)量。

答題要求：

1.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2.觀點正確，表述完整、準確；

3.總字數(shù)不得少于400字。正確答案：[答案要點]

依法治國是黨領導人民治理國家的基本方式。法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵。要長期堅持、不斷發(fā)展我國社會主義民主政治，積極穩(wěn)妥推進政治體制改革，推進社會主義民主政治制度化、規(guī)范化、法治化、程序化，保證人民依法通過各種途徑和形式管理國家事務。堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統(tǒng)一。擴大人民有序政治參與，保證人民依法實行民主選舉、民主協(xié)商、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督；維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權(quán)威，加強人權(quán)法治保障，保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由。鞏固基層政權(quán)，完善基層民主制度，保障人民知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)。健全依法決策機制，構(gòu)建決策科學、執(zhí)行堅決、監(jiān)督有力的權(quán)力運行機制。推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發(fā)展、保障善治。

1.健全憲法實施和監(jiān)督制度。憲法是黨和人民意志的集中體現(xiàn)，是通過科學民主程序形成的根本法。堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政。全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正。

2.完善立法體制。加強黨對立法工作的領導，完善黨對立法工作中重大問題決策的程序。凡立法涉及重大體制和重大政策調(diào)整的，必須報黨中央討論決定。黨中央向全國人大提出憲法修改建議，依照憲法規(guī)定的程序進行憲法修改。法律制定和修改的重大問題由全國人大常委會黨組向黨中央報告。

健全有立法權(quán)的人大主導立法工作的體制機制，發(fā)揮人大及其常委會在立法工作中的主導作用。建立由全國人大相關(guān)專門委員會，全國人大常委會法制工作委員會組織有關(guān)部門參與起草綜合性、全局性、基礎性等重要法律草案制度。增加有法治實踐經(jīng)驗的專職常委比例。依法建立健全專門委員會、工作委員會立法專家顧問制度。

3.深入推進科學立法、民主立法、依法立法。加強人大對立法工作的組織協(xié)調(diào)，健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機制，健全向/下級人大征詢立法意見機制，建立基層立法聯(lián)系點制度，推進立法精細化。健全法律法規(guī)規(guī)章起草征求人大代表意見制度，增加人大代表列席人大常委會會議人數(shù)，更多發(fā)揮人大代表參與起草和修改法律作用。

4.加強重點領域立法。依法保障公民權(quán)利，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟、文化、社會等各方面權(quán)利得到落實，實現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化。增強全社會尊重和保障人權(quán)意識，健全公民權(quán)利救濟渠道和方式。

二、(本題30分)案情：

鄉(xiāng)政府領導甲為某個項目向縣財政局申請20萬元撥款時，財政局長乙要求鄉(xiāng)政府申請50萬元撥款，然后將30萬元給自己，50萬元撥給鄉(xiāng)政府后，甲將其中的30萬元交給乙。(事實一)

村民丙有求于甲，甲委托丙負責裝修其剛購入的一套住房，在未作預算的情況下，丙讓丁墊資裝修，裝修款共花去180萬元，甲最后只支付了100萬元，丙表示余款不用支付了，此后，丙另向丁支付了20萬元裝修款，并許諾給丁介紹其他業(yè)務，丁表示不要剩余的60萬元裝修款。(事實二)

甲為得到提拔，將價值20萬元的古董偽裝成價值100元的工藝品送給上級領導張某，張某事后發(fā)現(xiàn)自己接受的不是小額禮品，而是價值20萬元的古董，過了一段時間因為擔心被查處而全部退還，后來認為風聲已過，又向甲索回已退還的古董。(事實三)

村民丙請國有供電所抄表員李某幫忙，讓李某從其負責的電表箱中牽出一根電線為其免費供電，并送給李某3萬元，于是李某為丙安裝了一根電線，至案發(fā)時造成國家電力損失價值30萬元。(事實四)

問題：1.

事實一，甲、乙的行為如何定性?犯罪數(shù)額是多少?說明理由。正確答案：甲、乙構(gòu)成貪污罪的共犯，犯罪數(shù)額均為30萬元。

表面上看，似乎是甲行賄，乙是受賄，實際上是乙作為國家工作人員，利用自己的職務便利貪污財政局的公款，甲與乙構(gòu)成貪污罪的共犯。如果鄉(xiāng)政府原本申請50萬元用于某個項目，獲得50萬元撥款后，甲為了感謝乙將其中部分錢款給乙的，乙構(gòu)成受賄罪。

2.

事實二，甲、丙的行為如何定性?犯罪數(shù)額是多少?說明理由。正確答案：甲成立受賄罪，受賄數(shù)額為80萬元，丙成立行賄罪。

本案中，甲僅向丙支付100萬元，丙表示不受余款時，就意味著賄賂已經(jīng)完成(債務的免除)，甲從丙處實際得到的財產(chǎn)利益是80萬元，這便是受賄的數(shù)額，丙雖然另外僅向裝修者丁支付了20萬元，但20萬元不能視為甲受賄的數(shù)額。

3.

事實三，甲、張某的行為如何定性?犯罪數(shù)額是多少?說明理由。正確答案：甲成立行賄罪，張某成立受賄罪，受賄的數(shù)額是40萬元。

甲為了謀取不正當利益，向上級領導張某行賄，構(gòu)成行賄罪。國家工作人員張某第一次利用職務便利，收受了價值20萬元的古董，構(gòu)成受賄罪，第二次又利用職務便利索回該古董，又構(gòu)成索取型受賄，因此數(shù)額累積計算為40萬元。

4.

事實四，丙的行為如何定性?說明理由。正確答案：對丙應以對非國家工作人員行賄罪和盜竊罪，實行并罰。

由于電力工作人員李某沒有被騙，丙不成立詐騙罪。由于李某抄表性質(zhì)上是勞務，沒有從事公務，不是國家工作人員，屬于非國家工作人員，李某受賄后與丙共同實施了盜竊電力的行為，因此，對丙應以對非國家工作人員行賄罪和盜竊罪實行并罰。

三、(本題30分)案情：

2014年6月12日夜里，某小區(qū)發(fā)生了入室搶劫殺人案件。警察接到報警后到達案發(fā)現(xiàn)場，被害人王某倒在血泊中，警察對現(xiàn)場進行了勘查，發(fā)現(xiàn)一把帶血的水果刀(未附有筆錄)，通過提取現(xiàn)場血跡發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場除了有被害人王某的A型血以外，還有另外一種O型血。小區(qū)保安反映說晚上見到一名陌生男子進入小區(qū)，出來時已經(jīng)很晚，并神色慌張，該男子當時身著黑色衛(wèi)衣。經(jīng)過排查，警察認為孫某有重大的犯罪嫌疑，當時警方對孫某采取了強制措施，并在沒有搜查證的情況下對孫某的家進行搜查，當即搜到一件黑色衛(wèi)衣和一雙鞋，還在鞋的縫隙中提取到了血跡，經(jīng)鑒定為A型血，而偵查人員將孫某的血樣送檢，經(jīng)鑒定為O型血；但物證檢驗表明，在孫某家搜查到的一件黑色衛(wèi)衣上沒有發(fā)現(xiàn)任何血跡。

本案中，沒有證據(jù)證實現(xiàn)場遺留水果刀屬于孫某所有；孫某的妻子證實，案發(fā)時孫某與自己在一起。辦案過程中，辦案人員將孫某從看守所提到辦案場所進行訊問，在訊問的過程中，不準許孫某吃飯和喝水，也不允許孫某睡覺，并脫去孫某的衣服，把他放在寒冷的夜里受凍，最終孫某頂不住壓力，作出了有罪供述。在其供述中，孫某稱將濺有血跡的衛(wèi)衣藏在了小區(qū)大門口的花叢里，警方根據(jù)孫某的供述并沒有找到濺有血跡的衛(wèi)衣。

庭審過程中，孫某的辯護律師提出非法證據(jù)排除申請，法官經(jīng)過審查，認為供述的合法性存有疑問，故啟動對供述的合法性調(diào)查程序，并要求辯護律師證明偵查機關(guān)存在非法取證行為。孫某的辯護律師提出了孫某遭受刑訊的大體時間和地點，孫某也陳述了其遭受刑訊的情況，法院認為辯護方提供的證據(jù)不能確實、充分的證明偵查人員非法取證事實的存在，認定辯護律師的申請不能成立，并最終作出了被告人孫某有罪的判決。孫某對一審判決不服，提起了上訴。

問題：1.

本案中哪些屬于直接證據(jù)?哪些屬于間接證據(jù)?間接證據(jù)的運用規(guī)則是什么?正確答案：本案中的證據(jù)有：一把帶血的水果刀，現(xiàn)場提取的血跡和對提取血跡的血型鑒定意見①小區(qū)保安的證言，在犯罪嫌疑人孫某家搜查到的一件黑色衛(wèi)衣和一雙鞋，以及在鞋中提取到的血跡以及對鞋中提取的血跡有關(guān)血型的鑒定意見。②孫某妻子的證言以及孫某的有罪供述。

這其中，一把帶血的水果刀，現(xiàn)場提取的血跡和對提取血跡的血型鑒定意見①小區(qū)保安的證言，在犯罪嫌疑人孫某家搜查到的一件黑色衛(wèi)衣和一雙鞋，以及在鞋中提取到的血跡以及對鞋中提取的血跡有關(guān)血型的鑒定意見。②都不能直接證明案件主要事實，因此應該屬于間接證據(jù)。在本案中，犯罪嫌疑人、被告人孫某的有罪供述，證明自己實施了搶劫殺人行為，以及孫某妻子的證言證實案發(fā)時孫某不在犯罪現(xiàn)場。不具有實施犯罪行為的時間，能夠直接證明案件的主要事實，因此屬于直接證據(jù)。

間接證據(jù)的運用規(guī)則主要體現(xiàn)在《刑訴解釋》第105條規(guī)定：“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：(一)證據(jù)已經(jīng)查證屬實；(二)證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；(三)全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；(四)根據(jù)證據(jù)認定案件事實足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；(五)運用證據(jù)進行的推理符合邏輯和經(jīng)驗?！奔匆邆洹皩賹嵭浴薄耙恢滦浴薄巴暾浴薄芭潘浴薄昂线壿嬓浴钡奶攸c。

本問題考查的是直接證據(jù)和間接證據(jù)相關(guān)的知識點。根據(jù)證據(jù)與案件主要事實的證明關(guān)系不同，可以將證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。刑事案件中的主要事實，是指犯罪嫌疑人、被告人實施了被指控的犯罪事實。直接證據(jù)，是指能夠獨立、直接證明案件主要事實的證據(jù)。直接證據(jù)不必經(jīng)過推理過程即可證明案件主要事實。需要注意的是，這里僅僅要求直接證據(jù)能夠證明案件主要事實，而不需要用其單獨證明案件的所有事實。同時，直接證據(jù)可以分為肯定性直接證據(jù)和否定性直接證據(jù)。刑事訴訟中的直接證據(jù)主要包括：犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，能夠證明犯罪嫌疑人、被告人是否實施犯罪的書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等。間接證據(jù)是不能單獨直接證明案件主要事實，而需要通過推理并與其他證據(jù)結(jié)合起來才能證明案件主要事實的證據(jù)。間接證據(jù)的主要特點是不能獨自證明案件主要事實，而只能證明案件主要事實的個別情節(jié)或片段，但是多個間接證據(jù)可以相互關(guān)聯(lián)，形成一個具有內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù)鏈條，通過推理判斷來證明案件主要事實。區(qū)分直接證據(jù)和間接證據(jù)的主要意義，在于兩類證據(jù)在運用中的差異。直接證據(jù)與案件事實的證明關(guān)系直接，無需借助其他證據(jù)，因此，直接證據(jù)運用起來比較簡單、便捷。但是，直接證據(jù)多表現(xiàn)為言詞證據(jù)，主觀性較強。偽造可能性較大，對于直接證據(jù)必須查證屬實后才能作為定案的證據(jù)。而對于間接證據(jù)的運用而言，則注重的是相關(guān)的間接證據(jù)之間能否形成一個證據(jù)鏈條。

2.

本案中哪些屬于非法證據(jù)?對于這些非法證據(jù)該如何處理?正確答案：本案中的非法證據(jù)有如下幾類：

一是犯罪嫌疑人、被告人孫某的有罪供述屬于非法言詞證據(jù)，應該予以排除。首先，《刑事訴訟法》第118條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行?！倍鴤刹槿藛T將孫某提到辦案場所進行訊問的做法顯然是違反法律規(guī)定的。按照《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條第2款的規(guī)定，“除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除”。據(jù)此，本案中偵查機關(guān)對孫某在辦案場所外訊問取得的供述應當予以排除。除了未在規(guī)定的場所進行訊問外，在訊問的過程中，偵查人員不準許孫某吃飯和喝水，也不允許孫某睡覺，并脫去孫某的衣服，把他放在寒冷的夜里凍著，屬于凍、餓、疲勞審訊的“變相肉刑”，按照《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條第1款的規(guī)定，“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除”。另外，根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第2條，“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應當予以排除”。結(jié)合本案，偵查人員在對孫某在訊問過程中采用的凍(脫去孫某的衣服，把他放在寒冷的夜里凍著)、餓(不讓吃飯和喝水)、疲勞審訊(不允許睡覺)的“變相肉刑”，已經(jīng)使孫某達到了難以忍受的痛苦，在此情況下其作出的違背意愿的供述也應當予以排除。

二是偵查人員在勘驗現(xiàn)場時扣押的一把水果刀(未附有筆錄)，以及偵查人員在未出示搜查證的情況下，在犯罪嫌疑人、被告人孫某家里搜到的黑色衛(wèi)衣和一雙鞋，屬于違反法定程序收集的實物證據(jù)。對于上述實物證據(jù)是否應該排除，應該結(jié)合本案具體案情進行分析。其一，就勘驗現(xiàn)場扣押的一把水果刀而言，《刑訴解釋》第73條第1款規(guī)定：“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)?！北景钢锌辈榘l(fā)現(xiàn)的水果刀未附有證明其來源筆錄，屬于物證來源不明，不能證明確實來源于案發(fā)現(xiàn)場，有偽造的可能，應當予以排除，不得作為定案的根據(jù)。其二，對于在犯罪嫌疑人、被告人孫某家里搜到的黑色衛(wèi)衣和一雙鞋而言，由于搜查是在沒有搜查證的情況下進行的，屬于違反法定程序的取證行為，根據(jù)非法實物證據(jù)排除規(guī)則，接下來要看該搜查行為是否可能嚴重影響司法公正，如果有的話，則再看能否由偵查人員進行補正或者作出合理解釋。如可以由偵查人員解釋搜查時所處的緊急情況、取證的必要性與緊迫性，并及時補辦搜查證，以消除、淡化或者彌補非法取證行為給司法公正造成的不良影響，那么該黑色衛(wèi)衣和一雙鞋至少在取證的合法性上得到了補正或者合理解釋，就合法性層面“過關(guān)”，無須再行排除。

本問題考查的是非法證據(jù)的范圍。非法證據(jù)包括非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)。對于非法言詞證據(jù)而言，《刑事訴訟法》第56條第1款規(guī)定：“呆用刑訊逼供等非法3-法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除……”此條初步界定了非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵。司法實踐中比較難判斷的是非法言詞證據(jù)。

2017年6月27日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》對非法言詞證據(jù)的范圍做了進一步的細化，其第2條規(guī)定：“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應當予以排除?！钡?條規(guī)定：“采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權(quán)益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應當予以排除。”第4條規(guī)定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除?！钡?條規(guī)定：“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述，應當一并排除，但下列情形除外：(一)偵查期間，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機關(guān)確認或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；(二)審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的?！钡?條規(guī)定：“采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”另外，《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條對非法實物證據(jù)的排除也作了進一步的重審，規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關(guān)證據(jù)應當予以排除?！狈欠▽嵨镒C據(jù)包括違反法定程序收集的物證和書證。不同于刑訊逼供取得的非法言詞證據(jù)的絕對排除，我國立法對非法實物證據(jù)確立了有條件排除的模式，即并非一概排除非法實物證據(jù)，而是允許偵查人員進行補正或者作出合理解釋，再決定是否排除該證據(jù)。因此，在認定違反法定程序收集的實物證據(jù)是否應該排除時，首先要看該實物證據(jù)的違法性是否可能嚴重影響司法公正，其次再看能否對非法實物證據(jù)進行補正或者作出合理解釋。只有不能補正或者作出合理解釋的，才應排除該證據(jù)，以督促偵查機關(guān)嚴格依法辦案。

3.

本案中一審法院對辯護律師的非法證據(jù)排除的處理是否正確?為什么?正確答案：一審法院對辯護律師的非法證據(jù)排除申請的處理不正確?！缎淌略V訟法》第58條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應提供相關(guān)線索或者材料?！钡?9條第1款也規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明。”據(jù)此，對于是否排除非法證據(jù)的證明責任是由控方來承擔的，而本案中一審法院將證明取證過程是否合法的工作強加給辯護方，顯然是讓提出“排除非法證據(jù)”申請的辯護方承擔了偵查機關(guān)取證非法性的證明責任，因此是違反法律規(guī)定的。

本問題考查的是非法證據(jù)排除程序中的相關(guān)知識點，主要是證明責任的分配。非法證據(jù)排除規(guī)則中的證明責任分為兩個方面：一是非法證據(jù)排除程序的啟動責任，該證明責任由提出非法證據(jù)排除申請的一方承擔，《刑事訴訟法》第58條第2款規(guī)定：“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應當提供相關(guān)線索或材料?！薄蛾P(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第20條進一步規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請排除非法證據(jù)，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料。”其第24條規(guī)定：“被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據(jù)，未提供相關(guān)線索或材料，不符合法律規(guī)定的申請條件的，人民法院對申請不予受理?！彼^“相關(guān)線索”，主要是指被告人及其辯護人提供的涉嫌刑訊的人員、時間、地點、方式等細節(jié)信息，如被告人明確指出某訊問人員于特定的時間在看守所以外的特定場所對其實施刑訊，以及被告人及其辯護人提供的能夠證明非法取證情形的同監(jiān)羈押人員和其他在場人員信息等。所謂“相關(guān)材料”，主要指被告方提供的反映被告人因刑訊逼供致傷的病歷、看守所體檢證明、被告人體表損傷及衣物損害情況：反映被告人遭受刑訊逼供的看守所看管人員及被告人同監(jiān)羈押人員的書面證言；反映訊問程序違反法律規(guī)定的訊問筆錄和錄音錄像等。二是非法證據(jù)排除程序中的證明責任，該證明責任由公訴方承擔。這在《刑事訴訟法》第59條第1款有明確規(guī)定，即“在對證據(jù)收集的合法性進行法定調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明”?？梢?，對于非法證據(jù)是否合法的證明責任，仍然是由控方，即檢察機關(guān)承擔。法院不能要求提出非法證據(jù)排除申請的犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師證明確實存在刑訊逼供等非法取證行為。

4.

根據(jù)我國關(guān)于證明標準的規(guī)定，本案是否已經(jīng)達到事實清楚，證據(jù)確實、充分的標準?為什么?正確答案：根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，尚不能達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標準。根據(jù)《刑事訴訟法》對證明標準的規(guī)定，“證據(jù)確實、充分”，應當符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。而本案中的有罪證據(jù)顯然并未達到上述標準和要求。主要表現(xiàn)為：

首先，犯罪嫌疑人、被告人孫某的有罪供述是在遭受“變相肉刑”的情況下作出的，屬于非法證據(jù)，應當予以排除。

其次，本案中的水果刀，由于未附有筆錄，不能證明其來源于案發(fā)現(xiàn)場，有偽造的可能，也不能作為定案的根據(jù)。

再次，在本案中，血型鑒定也不足以確定孫某為犯罪行為人。雖然犯罪嫌疑人、被告人孫某的皮鞋縫隙里有被害人的A型血，而孫某的O型血也與犯罪現(xiàn)場的血跡的血型吻合，這樣的鑒定結(jié)果，雖然不能排除孫某有實施犯罪行為的嫌疑，但是也不能就此確定孫某就是犯罪行為人。血型鑒定屬于類型鑒定，不同的人會擁有同樣的血型，即使犯罪嫌疑人、被告人孫某的皮鞋縫隙里面有與被害人相同血型的血漬，也不足以認定其殺害了被害人，需要結(jié)合其他證據(jù)進行進一步確定。

另外，在本案中除了作為直接證據(jù)的犯罪嫌疑人、被告人供述被作為非法證據(jù)排除之外，對于本案非常關(guān)鍵的沾有血漬的黑色衛(wèi)衣最終也沒有找到。

最后，本案中在孫某家中搜到的一件黑色衛(wèi)衣僅能和小區(qū)保安的證言吻合，但由于黑色衛(wèi)衣屬于種類物，并不能確定該衛(wèi)衣就是當晚犯罪嫌疑人所穿。而且按照孫某的供述，其“作案”時所穿的藏有血跡的衛(wèi)衣并不是此件衛(wèi)衣，但該衛(wèi)衣也最終沒有找到。

綜合全案而言，本案中并不存在合法的能夠直接證明孫某有罪的直接證據(jù)，而就現(xiàn)有的未被排除的間接證據(jù)而言：現(xiàn)場提取的血跡和對提取血跡的血型鑒定意見、小區(qū)保安的證言、一件黑色衛(wèi)衣、一雙鞋以及從鞋縫隙中提起到的血跡及其血型鑒定意見，這些間接證據(jù)并不能形成一個完整的證據(jù)鏈條證明犯罪的全部事實，排除他人作案的可能。另外，本案中還存在對孫某有利的直接證據(jù)，即孫某妻子的不在場證言。

綜上，本案中就現(xiàn)有證據(jù)而言，本案中孫某有罪的事實不清、證據(jù)不足，不能排除合理懷疑。

本問題考查的是刑事證明標準相關(guān)知識點。刑事證明標準是指證明主體運用證據(jù)證明待證事實所達到的法定的程度或者要求。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，我國目前的有罪判決的證明標準是“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”。《刑事訴訟法》第55條第2款明確規(guī)定了如何把握證據(jù)確實、充分。證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！端佬套C據(jù)規(guī)定》第5條對死刑案件中認定被告人犯罪事實的證據(jù)確實、充分標準作了具體解釋。辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據(jù)確實、充分?！白C據(jù)確實、充分是指：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實；證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；根據(jù)證據(jù)認定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則。由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論?！?/p>

5.

針對被告人孫某的上訴，二審法院應該如何處理?為什么?正確答案：根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第38條第1款規(guī)定，“人民檢察院、被告人及其法定代理人提出抗訴、上訴，對第一審人民法院有關(guān)證據(jù)收集合法性的審查、調(diào)查結(jié)論提出異議的，第二審人民法院應當審查”。據(jù)此，本案中的二審法院應該對辯護律師的非法證據(jù)排除申請進行審查。另外，《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第40條第2款規(guī)定：“第一審人民法院對依法應當排除的非法證據(jù)未予排除的，第二審人民法院可以依法排除非法證據(jù)。排除非法證據(jù)后，原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧敳枚g回上訴或者抗訴，維持原判；原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判；原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！苯Y(jié)合本案，二審法院對一審中處理不當?shù)姆欠ㄗC據(jù)的排除有義務進行審查，同時本案中辯護律師申請排除非法證據(jù)的理由顯然是成立的，二審法院可排除辯護律師提出的非法證據(jù)。排除非法證據(jù)后，如果一審原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，應當改判；原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

本問題主要考查的是二審程序中非法證據(jù)排除的相關(guān)知識點?！缎淘V解釋》103條規(guī)定：“具有下列情形之一的，第二審人民法院應當對證據(jù)收集的合法性進行審查，并根據(jù)刑事訴訟法和本解釋的有關(guān)規(guī)定作出處理：(一)第一審人民法院對當事人及其辯護人、訴訟代理人排除非法證據(jù)的申請沒有審查，且以該證據(jù)作為定案根據(jù)的；(二)人民檢察院或者被告人、自訴人及其法定代理人不服第一審人民法院作出的有關(guān)證據(jù)收集合法性的調(diào)查結(jié)論，提出抗訴、上訴的；(三)當事人及其辯護人、訴訟代理人在第一審結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料，申請人民法院排除非法證據(jù)的?！薄蛾P(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第38條第1款規(guī)定，“人民檢察院、被告人及其法定代理人提出抗訴、上訴，對第一審人民法院有關(guān)證據(jù)收集合法性的審查、調(diào)查結(jié)論提出異議的，第二審人民法院應當審查”。其第40條第2款規(guī)定：“第一審人民法院對依法應當排除的非法證據(jù)未予排除的，第二審人民法院可以依法排除非法證據(jù)。排除非法證據(jù)后，原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)模瑧敻呐?；原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！苯Y(jié)合本案，二審法院對一審中處理不當?shù)姆欠ㄗC據(jù)的排除，有義務進行審查并作出相應處理。

四、(本題28分)案情：

聽聞綠水公司在丙市A區(qū)所開發(fā)的樓盤環(huán)境優(yōu)美、生活便利，甲便決定購買。2017年2月1日，尚未取得商品房預售許可證的綠水公司謊稱已取得預售許可證將一套房屋以300萬元出賣給甲。房屋買賣合同約定：1年后綠水公司交房且辦理房產(chǎn)登記；甲于合同成立時支付一半房款，剩余房款于辦理完畢房屋產(chǎn)權(quán)登記后1個月內(nèi)支付。

甲的朋友乙也欲購房，得知甲房屋系自綠水公司所購，便前往綠水公司售樓處看房。乙看過綠水公司的樣板房后表示滿意，隨即與綠水公司簽訂了房屋預購合同，合同約定：“乙向綠水公司支付定金5萬元，雙方于2017年3月1日訂立商品房買賣合同?！?017年3月1日，由于綠水公司提供的商品房買賣格式合同中有“樣板房僅供參考”等不利于買方的條款，乙對該格式條款提出異議要求刪除，綠水公司無法立即給子答復，以致合同在該日未能訂立。

不久后，小區(qū)旁地鐵線開通，房價迅猛上漲。2017年4月1日，綠水公司將已售與甲的房屋以360萬元的價格再次出賣給張某，約定10個月后交房并辦理房產(chǎn)登記。張某系以投資為目的購買此房，且對綠水公司與甲之前訂立的房屋買賣合同不知情。

綠水公司取得預售許可證后，2018年2月1日向甲交付房屋，甲隨后搬入居住。2018年2月2日，綠水公司給張某辦理了房產(chǎn)登記。張某系以夫妻共同財產(chǎn)購買此房，故房屋被登記在張某與其妻李某雙方名下。2018年3月1日，丁市C區(qū)的夫妻二人與丙市B區(qū)的劉某簽訂房屋租賃合同，合同約定：因合同發(fā)生的一切糾紛，應當提交丁市M仲裁委員會進行仲裁。后來又達成補充協(xié)議約定：發(fā)生糾紛也可以向丁市C區(qū)或丙市B區(qū)人民法院起訴。

新年伊始，李某突發(fā)購物欲望，遂隱瞞張某，向中國銀行辦理個人信用貸款50萬元，全部用于購買供其個人使用的高檔奢侈品。還款期限屆至，李某無力償還貸款，中國銀行主張強制執(zhí)行該套房屋以清償債務，張某表示反對。

問題：1.

綠水公司與甲之間的房屋買賣合同效力如何?為什么?正確答案：綠水公司與甲之間的房屋買賣合同有效。

《商品房買賣合同解釋》第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”由于綠水公司在向甲交付房屋前已取得預售許可證，故房屋買賣合同不會因訂立合同時無預售許可證而無效。

《民法總則》第143條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：(一)行為人具有相應的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗?！庇捎谠摲课葙I賣合同具備了這三項條件，故合同有效。

2.

乙可否請求綠水公司返還5萬元定金?為什么?正確答案：乙可以請求綠水公司返還5萬元定金。

《商品房買賣合同解釋》第4條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人?！北景钢校彿空邔Ω袷綏l款提出異議并要求刪除，而由于時間的原因開發(fā)商無法立即答復，才導致房屋買賣合同未能按時訂立，這屬于“不可歸責于當事人雙方的事由”，故綠水公司應當將5萬元定金返還給乙。

3.

2018年2月1日，綠水公司請求甲支付剩余房款，該請求能否得到支持?為什么?正確答案：綠水公司的請求不能獲得支持。

《合同法》第67條規(guī)定：“當事人互負義務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求?！北景钢?，根據(jù)甲與綠水公司之間的買賣合同，剩余房款應當于辦理完畢房屋產(chǎn)權(quán)登記后1個月內(nèi)支付，但綠水公司作為先履行一方并沒有按照合同約定給甲辦理房產(chǎn)登記，因此甲有權(quán)行使順序履行抗權(quán)對抗綠水公司的請求。

4.

甲能否請求解除與綠水公司之間的買賣合同?為什么?是否可以請求綠水公司承擔賠償責任?為什么?正確答案：甲可以請求解除房屋買賣合同，甲可以請求綠水公司承擔賠償責任。

《商品房買賣合同解釋》第8條規(guī)定，若商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款1倍的賠償責任。本案中，綠水公司在與甲簽訂買賣合同后，又將該房屋出賣給了第三人張某，并為張某辦理了房產(chǎn)登記，此舉將使甲訂立商品房買賣合同的目的無法實現(xiàn)，因而甲可請求解除合同、返還已付購房款150萬元及利息、賠償損失，并可請求綠水公司承擔不超過150萬元的賠償責任。

5.

因甲一直拒絕搬出，導致承租人劉某無法入住，劉某可以采取何種方式解決糾紛?正確答案：劉某可以向丙市A區(qū)人民法院起訴。

結(jié)合原協(xié)議與補充協(xié)議，雙方約定發(fā)生糾紛既可以仲裁又可以起訴，顯然屬于或裁或?qū)彽闹俨脜f(xié)議，該仲裁協(xié)議無效，發(fā)生糾紛應當屬于法院主管。本案是房屋租賃合同糾紛，屬于專屬管轄，故劉某可以向該房屋所在地的丙市A區(qū)人民法院起訴。

6.

后劉某申請執(zhí)行，在執(zhí)行過程中雙方達成和解，共同向法院提交書面和解協(xié)議。約定的履行期限屆滿，張某與李某仍未履行，劉某可以如何處理?正確答案：劉某可以申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，也可以就和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟。

《關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：“被執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，申請執(zhí)行人可以申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟?！北景钢校瑥埬撑c李某拒不履行和解協(xié)議，劉某可以申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，也可以就和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟。

7.

中國銀行強制執(zhí)行房屋的請求能否獲得法院支持?為什么?正確答案：中國銀行的請求不能獲得法院支持。

《關(guān)于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》第1條規(guī)定：“夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務，應當認定為夫妻共同債務?！钡?條規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持，但債權(quán)人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。”本案中，李某向銀行所借50萬元全部是供其個人消費，并非是用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營，而且其丈夫張某對此借款也未進行事后追認，不存在基于夫妻雙方共同的意思表示，故李某對中國銀行所負的該筆債務不屬于夫妻共同債務，僅是其個人債務。另外，根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)，應當經(jīng)全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。夫妻雙方對其共同財產(chǎn)是共同共有關(guān)系，因此對共同財產(chǎn)享有平等的處分權(quán)。同時，《民訴解釋》第313條規(guī)定：“對申請執(zhí)行人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：(一)案外人就執(zhí)行標的不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決準許執(zhí)行該執(zhí)行標的：(二)案外人就執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請求?！庇捎诜蚱揠p方各自對共同財產(chǎn)的處分權(quán)足以排除強制執(zhí)行，故未經(jīng)李某丈夫張某同意，法院不得應銀行的請求強制執(zhí)行該套房屋。

五、(本題26分)案情：

A區(qū)的甲公司與B區(qū)的乙公司因產(chǎn)品專利侵權(quán)一案訴至B區(qū)法院，訴訟過程中，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司正在播放的廣告顛倒黑白，扭曲自己的形象。甲公司找到了業(yè)內(nèi)專家出具了鑒定意見，證明乙公司的產(chǎn)品侵權(quán)，而乙公司則找到了證人證明自己產(chǎn)品制造方法來源于該證人的合法授權(quán)。甲公司訴請乙公司賠償損失100萬元并且賠禮道歉。一審案件審理過程中甲公司分立丙和丁兩個公司，約定債權(quán)由丙公司承擔，債務由丁公司承擔，一審法院據(jù)此更換丙公司為原告，判決乙公司向甲公司賠償90萬元。

問題：1.

本案當事人簽訂了協(xié)議管轄，約定由有實際聯(lián)系的C、D區(qū)法院管轄，該管轄協(xié)議是否有效?如果有效，B區(qū)法院應當如何處理?正確答案：管轄協(xié)議合法有效?！睹裨V解釋》第30條第2款規(guī)定：“管轄協(xié)議約定兩個以上與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，原告可以向其中一個人民法院起訴。”本案屬于財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，當事人之間的協(xié)議管轄有效，對本案有管轄權(quán)的法院應為C、D區(qū)法院，B區(qū)法院錯誤受理此案，對本案無管轄權(quán)，B區(qū)法院應當將案件移送給有管轄權(quán)法院中最先立案的人民法院管轄。

2.

一審案件審理中，甲公司申請法院要求乙公司停止播放廣告得到許可，乙公司向法院提供了擔保要求解除該保全措施，法院應當如何處理?正確答案：法院可以不予解除?！睹裨V解釋》第152條第2款規(guī)定：“利害關(guān)系人申請訴前保全的。應當提供擔保。申請訴前財產(chǎn)保全的，應當提供相當于請求保全數(shù)額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定?！币虼丝芍?，只有財產(chǎn)關(guān)系的案件，被告提供擔保的，法院才必須解除保全，本案中，甲公司申請法院要求乙公司停止播放廣告，屬于行為保全，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定，可不予解除。

3.

甲公司的鑒定意見和乙公司的證人證言分別屬于何種證據(jù)種類和分類?鑒定人和證人是否必須出庭?正確答案：鑒定意見屬于反證、間接證據(jù)和原始證據(jù)，證人證言屬于本證、間接證據(jù)和原始證據(jù)。鑒定人不是必須出庭?！睹袷略V訟法》第78條規(guī)定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用”?？芍?，只有當事人對鑒定意見有異議或法院認為其應當出庭的，鑒定人才必須出庭?！睹袷略V訟法》第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關(guān)單位的負責人應當支持證人作證。不能正確表達意思的人，不能作證?！弊C人原則上應當出庭，另根據(jù)《關(guān)于審理民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條規(guī)定的，無正當理由未出庭作證的證人證言，其證言不得單獨作為認定案件事實的依據(jù)。

4.

本案中證明責任應當如何承擔?正確答案：應當由乙公司證明自己的產(chǎn)品制造方法不用于甲公司的專利方法，其他的事項：損害后果、因果關(guān)系、過錯問題由甲公司承擔證明責任。專利侵權(quán)糾紛案件中，應由被告證明自己的產(chǎn)品制造方法不同于原告，其他三要件仍由原告承擔證明責任。

5.

一審判決作出后，乙公司不服上訴。二審法院應當如何處理?正確答案：二審法院應當先調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回一審法院重審?！睹袷略V訟法》第170條第4項規(guī)定，第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理，原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。本案中，甲公司分立為丙和丁兩個公司，一審法院據(jù)此更換丙公司為原告，屬于遺漏當事人的情況。二審法院應當調(diào)解不成的，發(fā)回一審法院重審。

6.

一審判決生效后，乙公司不服，欲申請再審，其應向何法院申請，法院適用何種程序?qū)徖碓賹彴讣?正確答案：其應向B區(qū)法院的上一級法院申請再審，適用二審程序?qū)徖碓賹彴讣??！睹袷略V訟法》第199條規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當事人一方人數(shù)眾多或者當事人雙方為公民的案件。也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行?！北景府斒氯硕际菃挝?，故由發(fā)生法律效力判決的上一級法院按二審程序?qū)徖怼?/p>

7.

二審案件審理中，乙公司提出反訴，二審法院如何處理?正確答案：經(jīng)雙方當事人同意，可由二審法院一并審理，也可由二審法院先行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知另行起訴。二審中，乙公司的反訴屬于新訴求，《民訴解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判”。

8.

如果一審判決生效后，乙公司向B區(qū)法院申請再審被駁回，乙公司向B區(qū)檢察院申請抗訴得到支持，B區(qū)檢察院隨后向B區(qū)法院抗訴，請問此處理是否正確?為什么?正確答案：錯誤。《民事訴訟法》第208條第2款規(guī)定：“地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。”本案中，應當由B區(qū)檢察院省級的市檢察院向市中級法院提起抗訴。B區(qū)檢察院作為原審法院的同級檢察院，只能對同級法院的生效法律文書提出檢察建議，抗訴只能由上級檢察院向其同級法院提出。

六、以下兩題選做一道(本題28分)案情：

2011年3月29日，德力西公司與江蘇博恩公司簽訂《電氣電工產(chǎn)品買賣合同》，合同約定，江蘇博恩公司向德力西公司購買20臺高壓開關(guān)柜、1臺交流屏、1套直流屏等電氣設備，合同總金額為111萬元。德力西公司在訂立的合同中留下聯(lián)系地址及電話信息。合同簽訂生效后，德力西公司按合同約定交付了上述全部設備。江蘇博恩公司向德力西公司支付貨款333,000元，尚欠777,000元未付。

2012年8月10日，江蘇博恩公司股東上海博恩公司、馮軍、陳芹燕召開股東會，一致通過如下決議：1.委托張永利辦理變更登記相關(guān)事宜。2.同意公司減少注冊資本19,000萬元(其中認繳額2700萬元，實繳額16,300萬元)，其中：馮軍減少19,000萬元(認繳額2700萬元，實繳額16,300萬元)。此次減少注冊資本后，公司累計注冊資本為1000萬元人民幣，其中：上海博恩世通光電股份有限公司出資700萬元，陳芹燕出資300萬元。3.本次減資后，馮軍不再具備股東資格。上海博恩公司和馮軍、陳芹燕在決議上分別蓋章簽字。

2012年9月27日，江蘇博恩公司股東上海博恩公司、陳芹燕召開股東會，一致通過如下決議：1.委托張永利辦理變更登記相關(guān)事宜。2.同意修改公司章程第4章第6條、第4章第7條。3.同意公司減少注冊資本19,000萬元，其中：馮軍減資19,000萬元(認繳額2700萬元，實繳額16,300萬元)，2012年8月13日在《江蘇經(jīng)濟報》上發(fā)布了減資公告，并于2012年8月31日出具了驗資報告。

此次變更注冊資本后，公司累計注冊資本為1000萬元，其中：上海博恩世通光電股份有限公司出資700萬元，陳芹燕出資300萬元。上海博恩公司和陳芹燕在決議上分別蓋章簽字。

德力西公司向一審法院起訴請求：1.判令江蘇博恩公司向德力西公司支付貨款777,000元：2.判令上海博恩公司、馮軍在19,000萬元減資范圍內(nèi)對江蘇博恩公司應向德力西公司支付的貨款共同承擔補充賠償責任。

問題：1.

試分析減資的法律性質(zhì)。正確答案：公司減資本質(zhì)上屬于公司內(nèi)部行為，應由公司股東根據(jù)公司的經(jīng)營狀況通過內(nèi)部決議自主決定，以促進資本的有效利用，但應根據(jù)《公司法》第177條第2款規(guī)定，直接通知和公告通知債權(quán)人，以避免因公司減資產(chǎn)生損及債權(quán)人債權(quán)的結(jié)果。

2.

根據(jù)《公司法》，減資應履行何種法律程序?正確答案：根據(jù)《公司法》第177條規(guī)定，公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應當自作出減少注冊資本決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務或者提供相應的擔保。

3.

試分析德力西公司屬于江蘇博恩公司的已知債權(quán)人。正確答案：根據(jù)德力西公司與江蘇博恩公司在合同中約定的交貨、驗收、付款條款以及實際履行情況看，江蘇博恩公司與德力西公司的債權(quán)債務在江蘇博恩公司減資之前已經(jīng)形成。德力西公司在訂立的合同中已經(jīng)留下聯(lián)系地址及電話信息，且就現(xiàn)有證據(jù)不存在江蘇博恩公司無法聯(lián)系德力西公司的情形，故應推定德力西公司系江蘇博恩公司能夠有效聯(lián)系的已知債權(quán)人。

4.

江蘇博恩公司未就減資事項直接通知德力西公司是否合法?正確答案：不合法。

雖然江蘇博恩公司在《江蘇經(jīng)濟報》上發(fā)布了減資公告，但并未就減資事項直接通知德力西公司，故該通知方式不符合減資的法定程序，也使德力西公司喪失了在江蘇博恩公司減資前要求其清償債務或提供擔保的權(quán)利。

5.

對于公司通知義務的履行，股東是否應當盡到合理注意義務?正確答案：根據(jù)現(xiàn)行《公司法》之規(guī)定，股東負有按照公司章程切實履行全面出資的義務，同時負有維持公司注冊資本充實的責任。盡管公司法規(guī)定公司減資時的通知義務人是公司，但公司是否減資系股東會決議的結(jié)果，是否減資以及如何進行減資完全取決于股東的意志，股東對公司減資的法定程序及后果亦屬明知，同時，公司

辦理減資手續(xù)需股東配合，對于公司通知義務的履行，股東亦應當盡到合理注意義務。

6.

上海博恩公司和馮軍是否應當對江蘇博恩公司的債務承擔相應的法律責任?正確答案：應當承擔。江蘇博恩公司的股東就公司減資事項先后在2012年8月10日和9月27日形成股東會決議，此時德力西公司的債權(quán)早已形成，作為江蘇博恩公司的股東，上海博恩公司和馮軍應當明知。但是在此情況下，上海博恩公司和馮軍仍然通過股東會決議同意馮軍的減資請求，并且未直接通知德力西公司，既損害江蘇博恩公司的清償能力，又侵害了德力西公司的債權(quán)，應當對江蘇博恩公司的債務承擔相應的法律責任。

7.

由于我國法律未具體規(guī)定公司不履行減資法定程序?qū)е聜鶛?quán)人利益受損時股東的責任，本案應如何處理?正確答案：公司未對已知債權(quán)人進行減資通知時，該情形與股東違法抽逃出資的實質(zhì)以及對債權(quán)人利益受損的影響，在本質(zhì)上并無不同。因此，盡管我國法律未具體規(guī)定公司不履行減資法定程序?qū)е聜?/p>