網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛的兩大原則

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛的兩大原則—避風(fēng)港原則和紅旗原則的法律適用“避風(fēng)港”原則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。后來避風(fēng)港原則也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、在線圖書館等方面。避風(fēng)港原則包括兩部分，“通知+移除”（notice－takedownprocedure）。目錄1基本介紹2涉及法律3相關(guān)評價4適用條件5免責(zé)義務(wù)5.1一般審查規(guī)則5.2有效通知規(guī)則5.3不存在故意規(guī)則1基本介紹避風(fēng)港條款最早來自美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案）。最早適用于著作權(quán)領(lǐng)域。后來由于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商沒有能力進(jìn)行事先內(nèi)容審查，一般事先對侵權(quán)信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”規(guī)則，是對網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商間接侵權(quán)責(zé)任的限制。大意即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網(wǎng)站，如果由于其鏈接、存儲的相關(guān)內(nèi)容涉嫌侵權(quán)，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任。”中國對于“避風(fēng)港原則”的吸收和立法，主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)條款中。《條例》分別針對提供網(wǎng)絡(luò)自動接入或傳輸服務(wù)提供者、提供網(wǎng)絡(luò)自動存儲服務(wù)提供者、提供信息存儲空間出租服務(wù)提供者、搜索引擎服務(wù)提供者等ISP在什么條件下可以免責(zé)，能夠享受避風(fēng)港待遇作出了規(guī)定，詳細(xì)規(guī)定和條件可以參看《條例》第20、21、22、23條相關(guān)規(guī)定。2涉及法律2006年7月1日，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（簡稱《條例》）正式施行，網(wǎng)絡(luò)“高速公路”上包括信息的發(fā)布、傳達(dá)、引用等一系列問題都將得到更進(jìn)一步的規(guī)范，同時，《條例》也明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的“避風(fēng)港”原則。其中《條例》第14條/23條，參考國際通行網(wǎng)絡(luò)視頻適用避風(fēng)港原則網(wǎng)絡(luò)視頻適用避風(fēng)港原則做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡便程序。大大減少了搜索引擎公司承擔(dān)法律責(zé)任的概率。一方面支持互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的發(fā)展，讓他們守法經(jīng)營，自律經(jīng)營，讓廣大公眾能夠很好地、自由地獲取他們應(yīng)當(dāng)?shù)玫降男畔?；另一方面，對一些侵?quán)盜版要有制約，讓版權(quán)人的權(quán)益得到伸張，不能讓他們喪失創(chuàng)作的熱情，使互聯(lián)網(wǎng)充斥著公眾不愛看，沒有什么創(chuàng)作性的東西，特別是文學(xué)、藝術(shù)作品、電影、視頻等這些作品，應(yīng)該給予更加嚴(yán)格的保護(hù)。4適用條件就中國立法而言，對于“避風(fēng)港”原則的實(shí)體條件部分，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在第22條明確了五點(diǎn)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之侵權(quán)抗辯條件：1、明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；2、未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品（下稱網(wǎng)絡(luò)作品）；3、不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)；4、未從服務(wù)對象提供網(wǎng)絡(luò)作品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；5、在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)法律規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)作品。5免責(zé)義務(wù)5.1一般審查規(guī)則《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睋?jù)此，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不損害他人民事權(quán)益，是涉及互聯(lián)網(wǎng)民事行為的前提條件，作為網(wǎng)站經(jīng)營者對于網(wǎng)站中具有上述特征的信息應(yīng)當(dāng)盡到一般的審查義務(wù)。網(wǎng)站具有信息發(fā)布快、信息量大、信息發(fā)布主體廣泛和虛擬等特性，涉案言論內(nèi)容并非屬于法律規(guī)定的反動、淫穢等信息內(nèi)容，故要求被告公司事先審查并予以刪除，已超出了網(wǎng)站經(jīng)營者應(yīng)具備的一般審查能力。為盡其一般審查義務(wù)，被告在向用戶提供信息存儲空間時，已將使用協(xié)議公布于網(wǎng)站首頁，告知用戶享有言論自由的權(quán)利，但所貼言論不能對他人進(jìn)行侮辱、謾罵及人身攻擊，用戶如發(fā)現(xiàn)帖子內(nèi)容涉嫌侮辱或誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的或違反使用協(xié)議的，有權(quán)按網(wǎng)站公布的投訴規(guī)則進(jìn)行投訴，且告知了投訴方式，故被告已經(jīng)對用戶盡到了事前提示義務(wù)，且在得知對方起訴后，已經(jīng)刪除上述帖子內(nèi)容，履行了其事后監(jiān)管義務(wù)。據(jù)此，被告已經(jīng)盡到其作為網(wǎng)站管理人的一般審查義務(wù)，可以免責(zé)。5.2有效通知規(guī)則在被告不存在侵權(quán)故意的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人的通知書后，斷開相關(guān)鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。搜索引擎使用目的在于自動在互聯(lián)網(wǎng)中抓取、收集各類信息，并按某種特定方式，整理、歸納，建立索引以方便信息查找，其作用是在搜索引擎公司網(wǎng)站與存有圖片的目標(biāo)網(wǎng)站間建立橋梁。由于圖片的格式特點(diǎn)致使其無法通過文字字段顯示，僅能以縮略圖形式顯示，且顯示目的在于方便瀏覽者對圖片的區(qū)分選擇，而非對其提供圖片的觀賞、編輯或下載保存，故圖片搜索引擎所形成的縮略圖僅為搜索結(jié)果的一種表現(xiàn)形式。因搜索引擎系基于技術(shù)手段自動進(jìn)行信息檢索，故其自動無法判別網(wǎng)絡(luò)信息的權(quán)屬性質(zhì)。在權(quán)利人未向信息發(fā)布網(wǎng)站發(fā)出“侵權(quán)通知”的情況下，搜索引擎并不存在“過錯”，此時要求其承擔(dān)過錯責(zé)任，并無法律依據(jù)。故搜索引擎所在網(wǎng)站基于搜索結(jié)果所形成的縮略圖并未對權(quán)利人的權(quán)利構(gòu)成侵犯。5.3不存在故意規(guī)則原告是某著名影片的著作權(quán)人。2007年，原告發(fā)現(xiàn)被告某視頻網(wǎng)站未經(jīng)許可，擅自在其經(jīng)營的網(wǎng)站上提供涉案電影的在線播放服務(wù)。該網(wǎng)站具有極高的訪問量，其對該電影的盜播行為給原告正常行使的獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)造成了巨大困難，使原告遭受了巨大經(jīng)濟(jì)損失。被告辯稱，原告在網(wǎng)站上看到的電影是網(wǎng)絡(luò)用戶引用自第三方網(wǎng)站上的視頻，且網(wǎng)絡(luò)用戶僅是將該第三方網(wǎng)站上視頻的編碼存放在某視頻網(wǎng)站提供的電子公告欄中，而不是視頻本身，在線播放也是第三方網(wǎng)站提供的。網(wǎng)站在接到原告通知后，當(dāng)天就將該電影的編碼刪除了，履行了作為信息服務(wù)提供商應(yīng)盡的義務(wù)。紅旗原則“紅旗”原則是“避風(fēng)港”原則的例外適用，紅旗原則是指如果侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的事實(shí)是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚(yáng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不能裝做看不見，或以不知道侵權(quán)的理由來推脫責(zé)任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權(quán)利人沒有發(fā)出過通知，我們也應(yīng)該認(rèn)定這個設(shè)鏈者知道第三方是侵權(quán)的。目錄展開1簡介2歷史背景3被濫用的原因4后果非常嚴(yán)重5解析6網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛的相關(guān)現(xiàn)狀1簡介“紅旗原則”最早規(guī)定在1998年美國版權(quán)法修正案中，中國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》也借鑒了這個原則。該條例中規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”盜版的存在，才能獲得“避風(fēng)港原則”的庇護(hù)。版權(quán)法的目標(biāo)是促進(jìn)文化的繁榮，而絕非遏制信息傳播技術(shù)的發(fā)展。如果寬泛的“紅旗原則”已經(jīng)有可能影響到了產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，那么我們就必須反思其適用范圍，并進(jìn)一步尋找更好的法律規(guī)范方案。在產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，這屬于商業(yè)創(chuàng)新的范疇。在法律制度上，則涉及版權(quán)授權(quán)方式、侵權(quán)訴訟和解程序、賠償額判斷標(biāo)準(zhǔn)等一系列綜合性的法律改革。盡管具體的規(guī)則還有待繼續(xù)探討，但至少我們應(yīng)當(dāng)相信：蒸汽機(jī)能為剎車帶來動力，智能化的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也一定能為信息的準(zhǔn)確投放提供條件。給技術(shù)松綁不但是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，也是版權(quán)法改革的方向。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域有一種被稱為“紅旗原則”的法律理論，它被許多版權(quán)人應(yīng)用于針對網(wǎng)站運(yùn)營商所提起的侵權(quán)訴訟中。對網(wǎng)上視頻，視頻網(wǎng)站運(yùn)營商說，我們只是提供視頻分享的平臺，所以我們不是侵權(quán)人。為了反駁運(yùn)營商的說法，版權(quán)人提到了“紅旗原則”。按照這種理論，即使網(wǎng)站上的一些內(nèi)容不是由運(yùn)營商自己上傳的，但只要這些內(nèi)容像紅旗一樣顯而易見地屬于盜版，那么運(yùn)營商就應(yīng)當(dāng)主動予以刪除，而不能因?yàn)闆]有收到版權(quán)人的通知而拒絕承擔(dān)責(zé)任。2歷史背景19世紀(jì)60年代，蒸汽機(jī)開始被用于交通運(yùn)輸業(yè)，人們對這種動力強(qiáng)勁的機(jī)器又愛又怕。1865年，為了防止安裝了蒸汽引擎的機(jī)動車“危及公共安全”，英國議會專門通過了一項(xiàng)《機(jī)動車法案》，規(guī)定凡是在公路上行駛的機(jī)動車必須配備一名專職“旗手”，步行于車輛前方55米的地方，手持一面紅旗以警告周圍的行人和馬車——車來啦！因此，這部法案又被稱為“紅旗法案”?！凹t旗法案”將車速限制在步行速度之下，的確可能起到防止事故的作用。但是，立法者把事情想得太簡單了——他們忘了：機(jī)械動力除了能為車輪提供轉(zhuǎn)速外，還能為剎車提供前所未有的力量，其實(shí)并不會真正妨礙公共安全。相反，這項(xiàng)專門針對特定技術(shù)（機(jī)械動力車輛）的限制性法令，大大遏制了英國汽車工業(yè)的發(fā)展。直到1896年，“紅旗法案”才漸漸通過例外規(guī)定的方式被廢棄。而那個時候，汽車工業(yè)發(fā)展的第一個十年已悄然逝去，法國和德國的技術(shù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)領(lǐng)先于英國。今天，在互聯(lián)網(wǎng)的信息高速路上也出現(xiàn)了一種被稱為“紅旗原則”的法律理論，它被許多版權(quán)人應(yīng)用于針對網(wǎng)站運(yùn)營商所提起的侵權(quán)訴訟中。在近期發(fā)生的一系列涉及視頻網(wǎng)站的版權(quán)糾紛中，就總能隱約看見飄揚(yáng)的“紅旗”。在這些糾紛中，版權(quán)人認(rèn)為視頻網(wǎng)站上充斥著大量的盜版內(nèi)容，嚴(yán)重侵犯了他們的利益。作為提供視頻上載和儲存服務(wù)的網(wǎng)站運(yùn)營商應(yīng)當(dāng)為這種盜版行為承擔(dān)責(zé)任。視頻網(wǎng)站運(yùn)營商則大呼冤枉說，我們只是提供視頻分享的平臺，至于用戶往這個平臺上放什么東西，則在我們的控制能力之外，所以我們不是侵權(quán)人。版權(quán)人如果發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)的內(nèi)容，可以立即通知我們，我們把它刪除了就行。但是，不通知我們就直接以我們?yōu)楸桓嫣崞鹪V訟，實(shí)在是沒有道理——運(yùn)營商們的理由，就是版權(quán)法上的所謂“避風(fēng)港原則”。為了反駁運(yùn)營商的說法，版權(quán)人提到了與之相對應(yīng)的“紅旗原則”。按照這種理論，即使網(wǎng)站上的一些內(nèi)容不是由運(yùn)營商自己上傳的，但只要這些內(nèi)容像紅旗一樣顯而易見地屬于盜版，那么運(yùn)營商就應(yīng)當(dāng)主動予以刪除，而不能因?yàn)闆]有收到版權(quán)人的通知而拒絕承擔(dān)責(zé)任?！凹t旗原則”最早規(guī)定在1998年美國版權(quán)法修正案中，中國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》也借鑒了這個原則。該條例中規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”盜版的存在，才能獲得“避風(fēng)港原則”的庇護(hù)?？上В拖裼摹凹t旗法案”一樣，中國的“紅旗原則”規(guī)定得過于簡單了。它不但沒有起到澄清責(zé)任歸屬的作用，反而使“避風(fēng)港”難以再為網(wǎng)站運(yùn)營商提供避風(fēng)的港灣。中國沒有判例法的傳統(tǒng)，無法像美國一樣通過一個個的案例將究竟什么才是“顯而易見”、什么才是“應(yīng)當(dāng)知道”等問題予以澄清，不同法官因?yàn)閷Ψ稍~匯的不同理解，幾乎注定會讓“紅旗原則”的涵義變得難以捉摸。更重要的是，即使我們不考慮判決不統(tǒng)一的弊端，“紅旗原則”和十九世紀(jì)英國公路上的飄蕩的旗幟一樣，非?？赡芏糁萍夹g(shù)的發(fā)展。3被濫用的原因相關(guān)法律對于“紅旗原則”的規(guī)定比較籠統(tǒng)，缺乏可操作性。如前所述，體現(xiàn)在中國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的紅旗原則只有半句話——“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！边@半句話顯然是非常正確的，作為為侵權(quán)行為提供相關(guān)便利條件的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商，在明知或者應(yīng)知他人在使用自己的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)侵權(quán)還不采取措施，其對于權(quán)利人的損失存在主觀上的故意或者過失，顯然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)承擔(dān)共同侵權(quán)人的責(zé)任。但是，在司法實(shí)踐中，如何判斷“明知或者應(yīng)知”，則是一道非常難解的謎題。在法律上沒有進(jìn)一步的操作標(biāo)準(zhǔn)和指引的情況下，我們可以認(rèn)為只要作品知名度比較高，就構(gòu)成了“明知或者應(yīng)知”（事實(shí)上，很多法官是持這種觀點(diǎn)的）；互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)對下面幾個要素同時具備“明知或者應(yīng)知”的心理狀態(tài)：在其互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)平臺中具有指向涉案內(nèi)容的鏈接，或者存儲有涉案內(nèi)容。該涉案內(nèi)容是侵權(quán)內(nèi)容；不刪除涉案內(nèi)容或者鏈接，會給權(quán)利人帶來損害；當(dāng)然，如果涉案網(wǎng)站中的侵權(quán)內(nèi)容泛濫，或者該互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商對于相關(guān)內(nèi)容的上傳持鼓勵或者教唆的主觀心理態(tài)度，可以推定其對于侵權(quán)內(nèi)容的存在具有主觀的過錯。法官并不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)領(lǐng)域的專家，法官對于某些新生的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商業(yè)模式存在誤解和成見。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在長期的維權(quán)實(shí)踐中，權(quán)利人陣營已經(jīng)具有高度的話語權(quán)和良好的法律環(huán)境支持。與權(quán)利人陣營相比，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商陣營則顯得非常不成熟，既沒有形成一個可以協(xié)調(diào)行動的組織，也沒有取得一定的話語權(quán)。甚至在開始出現(xiàn)權(quán)利人起訴視頻分享網(wǎng)站之初，被訴網(wǎng)站的競爭對手往往采取“坐山觀虎斗”的態(tài)勢。當(dāng)山火燒到自己身邊的時候，才開始著急上火。由于視頻分享網(wǎng)站的模式非常新穎，而法官們平時的工作又非常忙，法官往往不是這些視頻分享網(wǎng)站的用戶。這也導(dǎo)致了部分法官對于視頻分享網(wǎng)站的一些誤解和成見。在訴訟中，部分權(quán)利人代理人甚至將視頻分享網(wǎng)站與街邊賣盜版光盤的小販相提并論，并且在權(quán)利人做的公正中，權(quán)利人故意僅僅將使用相關(guān)關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果列表展示給法官，給法官一種“這個網(wǎng)站中怎么這么多盜版電影”的印象，加劇了法官對視頻分享網(wǎng)站的誤解和成見。因此，視頻分享網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)利用訴訟中或者訴訟外的各種適當(dāng)?shù)?、合法的機(jī)會，將自己的商業(yè)模式和社會效益與法官群體進(jìn)行溝通。讓法官明白，視頻分享網(wǎng)站具有實(shí)質(zhì)上不侵權(quán)的功能和用途，網(wǎng)站上的大量影視作品是合法的甚至是授權(quán)的作品，視頻分享網(wǎng)站并無鼓勵縱容盜版并謀取不當(dāng)利益的意圖。4后果非常嚴(yán)重⑴、濫用紅旗原則違反民事法律審判的一般原則現(xiàn)行民法、著作權(quán)法和民事訴訟法的基本原則、基本原理和基本制度是調(diào)整網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律關(guān)系的基本規(guī)范。民法通則中的“公民和法人的民事權(quán)益受法律保護(hù)的原則”，著作權(quán)法中的“著作權(quán)人利益與國家利益、社會公眾利益協(xié)調(diào)一致原則”依然是審理新技術(shù)條件下的著作權(quán)糾紛案件的法律基礎(chǔ)；民法通則、著作權(quán)法關(guān)于侵權(quán)構(gòu)成、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)制度是判斷網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的法律依據(jù)，民事訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)訴訟的基本證據(jù)規(guī)則。然而，相當(dāng)一部分關(guān)于視頻分享網(wǎng)站的判決，僅僅從相關(guān)影視作品的知名度來進(jìn)行判斷，認(rèn)為相關(guān)作品的知名度足以讓視頻分享網(wǎng)站“明知”或者“應(yīng)知”侵權(quán)的存在，絲毫不考慮同名視頻內(nèi)容可能存在、權(quán)利人沒有進(jìn)行通知、視頻分享網(wǎng)站在線存貯的視頻內(nèi)容數(shù)量巨大等因素，直接判定視頻分享網(wǎng)站的經(jīng)營者為明知或者應(yīng)知的主管心理態(tài)度，粗暴使用紅旗原則，難以服人。⑵、違反知識產(chǎn)權(quán)審判的利益平衡原則針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任問題，司法實(shí)踐中一直有兩種聲音：一種自然是嚴(yán)格執(zhí)行著作權(quán)法，依法保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益；另一聲音是，在涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任上，要從促進(jìn)技術(shù)發(fā)展、促進(jìn)文化藝術(shù)傳播、促使人民群眾最大程度地了解和掌握信息出發(fā)。利益平衡原則是包括著作權(quán)法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法的基本準(zhǔn)則，這一原則要求，著作權(quán)法既要保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，又要注意維護(hù)公共利益。因此，在講到促進(jìn)技術(shù)發(fā)展、促進(jìn)文化藝術(shù)傳播、確保人民群眾最大程度地了解和掌握信息時，其前提應(yīng)當(dāng)是依法保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。因?yàn)椋槐Ｗo(hù)其利益，不鼓勵創(chuàng)作，就不利于文化創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新，文化藝術(shù)的繁榮和發(fā)展就失去了前提和基礎(chǔ)，公眾也就不可能得到好處。中國視頻分享訴訟之所以數(shù)量非常巨大，并且法院對紅旗原則存在濫用的趨勢，通過訴訟可以使原告方獲得巨大利益是一個非常重要的因素。值得注意的是，中國目前已經(jīng)出現(xiàn)了低價收購原始權(quán)利人作品，并通過訴訟作為一種盈利模式的公司，例如在文字作品領(lǐng)域的三面向，在視頻領(lǐng)域的佳韻社、激動等單位。他們往往以非常低的價格從原始權(quán)利人手中取得所謂獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，然后通過大規(guī)模批量起訴視頻分享網(wǎng)站的方式，取得遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通授權(quán)價格的賠償。前一個訴訟取得的賠償，刺激和幫助他們另外購買更多的內(nèi)容，投入到訴訟經(jīng)濟(jì)之中，從而導(dǎo)致司法資源被大量占用，甚至成為商業(yè)公司的賺錢機(jī)器。如果考慮影視公司投入巨資拍攝影視作品，其作品被互聯(lián)網(wǎng)用戶進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播可能會損失巨大，是有其合理性的。但是，這些低價取得版權(quán)并用以經(jīng)營的單位，其在作品中的付出是非常小的，很多法官忽視了這一點(diǎn)，給予其賠償額度顯然過大。⑶、是對技術(shù)中立原則的否定通過對大量視頻分享案件的分析，我們發(fā)現(xiàn)，很多法官對于視頻分享網(wǎng)站的經(jīng)營模式持否定態(tài)度。在考慮案件責(zé)任時，雖然沒有明確表述，但是，其判決文書中已經(jīng)表達(dá)出了“視頻分享這一經(jīng)營模式本身是在縱容盜版”，因此，無論網(wǎng)站如何謹(jǐn)慎操作，仍然不能避免得到敗訴賠款的判決。這些法官實(shí)際上已經(jīng)違反了互聯(lián)網(wǎng)審判中的技術(shù)中立原則。在高技術(shù)領(lǐng)域，歷來有一個技術(shù)中立原則，這項(xiàng)原則在美國法院又稱為是說理原則，但是30年前，日本的說理公司發(fā)明了攝像技術(shù)、錄像技術(shù)的時候，當(dāng)時也是電影和音樂公司提供了侵權(quán)技術(shù)，要由判斷說理公司支付巨額賠償，美國聯(lián)邦法院就認(rèn)定錄像技術(shù)它本身具有實(shí)質(zhì)性的不侵權(quán)用途，本身并不侵權(quán)。從而會理的中立原則，這項(xiàng)技術(shù)可以用來合法目的，也可以用來非法目的，本身不覺得價值的判斷，在這種情況下，認(rèn)定這個技術(shù)的提供者、使用者不構(gòu)成侵權(quán)。⑷、將會對整個行業(yè)帶來巨大沖擊，甚至讓中國的視頻分享行業(yè)被國外競爭對手把持眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)是無國界的，國內(nèi)的視頻分享網(wǎng)站與國外的同行們處在直接競爭的狀態(tài)。如果國內(nèi)司法環(huán)境難以令視頻分享網(wǎng)站生存，則國外的視頻分享網(wǎng)站就會乘虛而入。當(dāng)前國內(nèi)的視頻分享網(wǎng)站整個行業(yè)都面臨著由于紅旗原則被濫用導(dǎo)致的訴訟潮、賠款潮之中。甚至已經(jīng)出現(xiàn)部分權(quán)利人、律師事務(wù)所為了增加經(jīng)濟(jì)效益而故意上傳到視頻網(wǎng)站并通過訴訟或者威脅訴訟的方式賺取錢財(cái)?shù)那闆r。有些視頻分享網(wǎng)站甚至在考慮用腳投票，遠(yuǎn)離這個行業(yè)領(lǐng)域，避免任人宰割的情況出現(xiàn)?？紤]到這種情況，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重新審視對于紅旗原則的使用，重新回到正確適用避風(fēng)港原則的軌道上來。5解析著作權(quán)領(lǐng)域的"避風(fēng)港"條款最早出現(xiàn)在美國1998年制訂的《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA法案)。大意即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網(wǎng)站，如果由于其鏈接、存儲的相關(guān)內(nèi)容涉嫌侵權(quán)，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任。”互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者根據(jù)避風(fēng)港原則免于賠償責(zé)任有三個前提條件：一、要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“實(shí)際上不知道有關(guān)內(nèi)容或行為系構(gòu)成侵權(quán)；由于實(shí)際上不知道，因而對表面上的侵權(quán)事實(shí)或情況，未加注意；在知道或注意以后，對侵權(quán)相關(guān)之內(nèi)容，迅速進(jìn)行刪除或阻止他人訪問?！倍?，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“未從該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行干預(yù)的侵權(quán)行為中，直接得經(jīng)濟(jì)利益?！比?，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到“侵權(quán)通知以后，對引導(dǎo)或鏈接，立即刪除或阻止他人訪問?！敝袊鴮τ凇氨茱L(fēng)港原則”的吸收和立法，主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)條款中。《條例》分別針對提供網(wǎng)絡(luò)自動接入或傳輸服務(wù)提供者、提供網(wǎng)絡(luò)自動存儲服務(wù)提供者、提供信息存儲空間出租服務(wù)提供者、搜索引擎服務(wù)提供者等ISP在什么條件下可以免責(zé)，能夠享受避風(fēng)港待遇作出了規(guī)定，詳細(xì)規(guī)定和條件可以參看《條例》第20、21、22、23條相關(guān)規(guī)定。針對互聯(lián)網(wǎng)視頻分享網(wǎng)站來講，其主要應(yīng)該使用《條例》的第22條和23條。條例第22條規(guī)定：第二十二條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（二）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。第二十三條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。近期，部分學(xué)者和法官引進(jìn)了美國的紅旗原則。這個紅旗原則是一個什么意思呢？紅旗就很打眼，很容易識別，作為一個引擎服務(wù)商要看到有可能發(fā)生的侵權(quán)行為，就像看到鮮艷的紅旗一樣，不能夠視而不見，應(yīng)該負(fù)起一個監(jiān)測、刪除、排除的義務(wù)。事實(shí)上，不論“避風(fēng)港原則”還是“紅旗原則”，都是正確的。這兩個原則是一個問題的兩個方面，其中避風(fēng)港原則應(yīng)該是一般原則，而紅旗原則是其特例。也就是說，在一般情況下，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商不應(yīng)該為相關(guān)用戶在該技術(shù)平臺上的行為承擔(dān)責(zé)任，但是，在侵權(quán)行為非常明顯，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍然睜一眼閉一眼，甚至故意默認(rèn)和縱容侵權(quán)行為的發(fā)生時，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商才應(yīng)該為此承擔(dān)責(zé)任。事實(shí)上，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的第二十三條就體現(xiàn)了這層意思，這個條文的前半句是避風(fēng)港，后半句則是“紅旗原則”的最好體現(xiàn)。“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。6網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛的相關(guān)現(xiàn)狀在互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，權(quán)利人和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商之間正在開展一場曠日持久和規(guī)模宏大的戰(zhàn)爭。但是我們不得不承認(rèn)這是一個最快的時代，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的版權(quán)的所有者、傳播者和使用者之間的利益格局，這個互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域來說，我覺得傳統(tǒng)的電影業(yè)、音響業(yè)和出版業(yè)，與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)生了激烈的利益沖突。我們看到在網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)方面，基于網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)音樂、網(wǎng)絡(luò)新聞、網(wǎng)絡(luò)購物、BBS、博客、視頻這些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)無一不涉及到版權(quán)問題。上世紀(jì)90年代末，北京市法院開始受理涉及網(wǎng)絡(luò)的著作權(quán)案件，