國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題366

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題366一、1.

材料一：完善正確處理新形勢下人民內(nèi)部矛盾有效機(jī)制。堅(jiān)持和發(fā)展新時(shí)代“楓橋經(jīng)驗(yàn)”，暢通（江南博哥）和規(guī)范群眾訴求表達(dá)、利益協(xié)調(diào)、權(quán)益保障通道，完善信訪制度，完善人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解聯(lián)動(dòng)工作體系，健全社會(huì)心理服務(wù)體系和危機(jī)干預(yù)機(jī)制，完善社會(huì)矛盾糾紛多元預(yù)防調(diào)處化解綜合機(jī)制，努力將矛盾化解在基層。

——2019年10月31日十九屆四中全會(huì)

材料二：習(xí)近平總書記在陜西考察時(shí)強(qiáng)調(diào)，要加快補(bǔ)齊公共衛(wèi)生服務(wù)短板，加強(qiáng)農(nóng)村、社區(qū)等基層疫情防控能力建設(shè)，把各項(xiàng)防控措施常態(tài)化。堅(jiān)持發(fā)展新時(shí)代“楓橋經(jīng)驗(yàn)”，積極構(gòu)建疫情防控聯(lián)防聯(lián)控、群防群控、智防智控的工作格局，為統(tǒng)籌推進(jìn)疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

——摘自2020年5月4日習(xí)近平在陜西考察時(shí)強(qiáng)調(diào)問題：近年來，隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型的深入，社會(huì)管理領(lǐng)域面臨著諸多挑戰(zhàn)，新冠疫情將部分矛盾凸顯。

【問題】

請根據(jù)材料一和材料二的內(nèi)容，結(jié)合《法治社會(huì)建設(shè)實(shí)施綱要》，談?wù)勅绾卧诂F(xiàn)代社會(huì)更好地深入發(fā)展“楓橋經(jīng)驗(yàn)”和創(chuàng)新社會(huì)治理。

答題要求：

1.不少于600字；

2.要全面客觀，不空談；

3.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確。正確答案：當(dāng)前，我國社會(huì)主要矛盾發(fā)生了新的變化，在建設(shè)法治社會(huì)的進(jìn)程中，社會(huì)治理面臨很多新課題、新挑戰(zhàn)。在這樣的背景下，妥善處理好這些矛盾和問題，處理好各方面利益關(guān)系，充分調(diào)動(dòng)各方面積極性，從根本上還是要靠法律、靠制度，必須著力推動(dòng)基層社會(huì)治理現(xiàn)代化，把“楓橋經(jīng)驗(yàn)”堅(jiān)持好、發(fā)展好。

首先，踐行“楓橋經(jīng)驗(yàn)”，要堅(jiān)持把自治、法治、德治作為根本方式。正因?yàn)樯鐣?huì)矛盾的變化，更加需要引導(dǎo)和支持人們理性表達(dá)訴求、依法維護(hù)權(quán)益，切實(shí)地解決好人民群眾最關(guān)心最直接的現(xiàn)實(shí)問題。將堅(jiān)持和發(fā)展新時(shí)代“楓橋經(jīng)驗(yàn)”作為促進(jìn)社會(huì)治理現(xiàn)代化的第一抓手，探索岀一條以自治為基礎(chǔ)、法治為保障、德治為先導(dǎo)的融合共治之路。探索創(chuàng)新“互聯(lián)網(wǎng)+社會(huì)治理”是新時(shí)代“楓橋經(jīng)驗(yàn)”的新生動(dòng)力，將智能化、大數(shù)據(jù)等信息化手段與傳統(tǒng)治理要素相結(jié)合，試行基層智慧為民服務(wù)平臺(tái)，包含基礎(chǔ)信息、便民業(yè)務(wù)、清廉建設(shè)等模塊，加強(qiáng)智能化建設(shè)，不斷優(yōu)化基層社會(huì)治理體系。

其次，將踐行以人民為中心的發(fā)展思想作為社會(huì)治理重要抓手。人民是依法治國的主體和力量源泉，必須在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，以保障人民根本利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，通過各種形式和途徑管理國家事務(wù)。這次新冠疫情的到來，我國堅(jiān)持和發(fā)展新時(shí)代“楓橋經(jīng)驗(yàn)”，發(fā)揮了法治作為保障和改善民生制度基石的作用。健全完善疫情信息報(bào)告網(wǎng)絡(luò)、基層疾病預(yù)警機(jī)制、應(yīng)急響應(yīng)機(jī)制、干部下沉機(jī)制等，以黨建統(tǒng)領(lǐng)與依靠群眾相結(jié)合，迸發(fā)出強(qiáng)大的行動(dòng)力、執(zhí)行力和動(dòng)員力，第一時(shí)間積極構(gòu)建疫情防控聯(lián)防聯(lián)控、群防群控、智防智控的工作格局，為統(tǒng)籌推進(jìn)疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

總之，“楓橋經(jīng)驗(yàn)”是黨領(lǐng)導(dǎo)人民創(chuàng)造的一套行之有效的社會(huì)治理方案。針對當(dāng)前各類矛盾跨界性增強(qiáng)、傳導(dǎo)性加快，容易形成矛盾綜合體的特點(diǎn)，要更加注重社會(huì)建設(shè)，推進(jìn)社會(huì)體制改革，擴(kuò)大公共服務(wù)，完善社會(huì)管理，促進(jìn)社會(huì)公平正義，滿足人民日益增長的美好生活需要。更加要建立健全有機(jī)銜接、協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)、高效便捷的社會(huì)矛盾糾紛預(yù)防調(diào)處化解綜合機(jī)制，完善共建共治共享的社會(huì)治理制度，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會(huì)治理體制，一方面發(fā)揮法治建設(shè)的保障作用，將基層社會(huì)治理納入法治軌道，另一方面發(fā)揮道德教化作用，以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為統(tǒng)領(lǐng)，塑造自尊自信、理性平和、積極向上的社會(huì)心態(tài)，不斷提高社會(huì)治理現(xiàn)代化、法治化、智能化、專業(yè)化水平，切實(shí)保障公民、法人和其他組織合法權(quán)益。

二、1.

【案情】

高某(男)與錢某(女)在網(wǎng)上相識(shí)，后發(fā)展為網(wǎng)戀關(guān)系，其間，錢某知曉了高某一些隱私，并以開店缺錢為由，騙取了高某20萬元現(xiàn)金。

見面后，高某對錢某相貌大失所望，相處不久更感到她性格古怪，便決定斷絕關(guān)系。但錢某百般糾纏，最后竟以公開隱私相要挾，要求高某給予500萬元補(bǔ)償費(fèi)。高某假意籌錢，實(shí)際打算除掉錢某。

隨后，高某找到密友夏某和認(rèn)識(shí)錢某的宗某，共謀將錢某誘騙至湖邊小屋，先將其掐昏，然后扔入湖中溺死。事后，高某給夏某、宗某各20萬元作為酬勞。

按照事前分工，宗某發(fā)信息將錢某誘騙到湖邊小屋。但宗某得知錢某到達(dá)后害怕出事后被抓，給高某打電話說：“我不想繼續(xù)參與了。一日網(wǎng)戀十日恩，你也別殺她了?！备吣炒笈f：“你太不義氣啦，算了，別管我了!”宗某隨即又打錢某電話，打算讓其離開小屋，但錢某手機(jī)關(guān)機(jī)未通。

高某、夏某到達(dá)小屋后，高某尋機(jī)抱住錢某，夏某掐錢某脖子。待錢某不能掙扎后，二人均誤以為錢某已昏迷(實(shí)際上已經(jīng)死亡)，便準(zhǔn)備給錢某身上綁上石塊將其扔入中溺死。此時(shí)，夏某也突然反悔，對高某說：“算了吧，教訓(xùn)她一下就行了?！备吣痴f：“好吧，沒你事了，你走吧!”夏某離開后，高某在錢某身上綁石塊時(shí)，發(fā)現(xiàn)錢某已死亡。為了毀滅證據(jù)，高某將錢某尸體扔入湖中。

高某回到小屋時(shí)，發(fā)現(xiàn)了錢某的LV手提包(價(jià)值5萬元)，包內(nèi)有5000元現(xiàn)金、身份證和一張儲(chǔ)蓄卡，高某將現(xiàn)金據(jù)為己有。

三天后，高某將LV手提包送給前女友尹某，尹某發(fā)現(xiàn)提包不是新的，也沒有包裝，問：“是偷來的還是騙來的?”高某說：“不要問包從哪里來。我這里還有一張儲(chǔ)蓄卡和身份證，身份證上的人很像你，你拿著卡和身份證到銀行柜臺(tái)取錢后，錢全部歸你?！币畴m然不知道全部真相，但能猜到包與卡都可能是高某犯罪所得，但由于愛財(cái)還是收下了手提包，并冒充錢某從銀行柜臺(tái)取出了該儲(chǔ)蓄卡中的2萬元。

【提問】

請根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定與刑法原理分析高某、夏某、宗某和尹某的刑事責(zé)任(要求注重說明理由，并可以同時(shí)答出不同觀點(diǎn)和理由)。正確答案：1．高某的刑事責(zé)任

(1)高某對錢某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過失致人死亡罪的想象競合，關(guān)鍵在于如何處理構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)。

答案一：雖然構(gòu)成要件結(jié)果提前發(fā)生，但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險(xiǎn)，能夠認(rèn)定掐脖子時(shí)就已經(jīng)實(shí)施殺人行為，故意存在于著手實(shí)行時(shí)即可，故高某應(yīng)對錢某的死亡承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任。

答案二：高某、夏某掐錢某的脖子時(shí)只是想致錢某昏迷，沒有認(rèn)識(shí)到掐脖子的行為會(huì)導(dǎo)致錢某死亡，即缺乏既遂的故意，因而不能對故意殺人既遂負(fù)責(zé)，只能認(rèn)定高某的行為是故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合。

(2)關(guān)于拿走錢某的手提包和5000元現(xiàn)金的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定死者的占有。

答案一：高某對錢某的手提包和5000元現(xiàn)金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的財(cái)物，故手提包和5000元現(xiàn)金屬于遺忘物。

答案二：高某對錢某的手提包和5000元現(xiàn)金成立盜竊罪，理由是死者繼續(xù)占有生前的財(cái)物，高某的行為屬于將他人占有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為，成立盜竊罪。

(3)將錢某的儲(chǔ)蓄卡與身份證交給尹某取款2萬元的行為性質(zhì)。

答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪的教唆犯。因?yàn)楦吣巢皇潜I竊信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，屬于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。

答案二：構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)楦吣呈潜I竊信用卡，盜竊信用卡并使用的，無論是自己直接使用還是讓第三者使用，均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

2．夏某的刑事責(zé)任

(1)夏某參與殺人共謀，掐錢某的脖子，構(gòu)成故意殺人罪既遂。(或：夏某成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合，理由與高某相同)

(2)由于發(fā)生了錢某死亡結(jié)果，夏某的行為是錢某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。

3．宗某的刑事責(zé)任

宗某參與共謀，并將錢某誘騙到湖邊小屋，成立故意殺人既遂。宗某雖然后來沒有實(shí)行行為，但其前行為與錢某死亡之間具有因果性，沒有脫離共犯關(guān)系；宗某雖然給錢某打過電話，但該中止行為未能有效防止結(jié)果發(fā)生，不能成立犯罪中止。

4．尹某的刑事責(zé)任

(1)尹某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因?yàn)閺目陀^上說，該包屬于高某犯罪所得，而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為；尹某認(rèn)識(shí)到可能是高某犯罪所得，因而具備明知的條件。

(2)尹某冒充錢某取出2萬元的行為性質(zhì)。

答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪。因?yàn)橐硨儆诿坝盟诵庞每?，完全符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。

答案二：構(gòu)成盜竊罪。尹某雖然沒有盜竊儲(chǔ)蓄卡，但認(rèn)識(shí)到儲(chǔ)蓄卡可能是高某盜竊所得，并且實(shí)施使用行為，屬于承繼的共犯，故應(yīng)以盜竊罪論處。[考點(diǎn)]刑法

[解析]要成立共犯脫離，脫離者必須有效撤回自己的所有幫助。在構(gòu)成要件提前實(shí)現(xiàn)時(shí)，要考查導(dǎo)致構(gòu)成要件提前實(shí)現(xiàn)的行為是否是具有侵犯法益直接危險(xiǎn)的實(shí)行行為。如果是，則該行為構(gòu)成犯罪既遂；如果不是，則該行為構(gòu)成行為人本欲犯的罪的預(yù)備犯與過失犯罪的想象競合。

對于死者能否占有其財(cái)物，考生要同時(shí)掌握兩種觀點(diǎn)。這兩種觀點(diǎn)各有很多專家支持。司法解釋支持的是死者能夠占有其財(cái)物。

對于信用卡詐騙罪，考生要注意：司法解釋的明文規(guī)定大于命題老師的個(gè)人觀點(diǎn)。對于命題老師和法律、司法解釋沖突的觀點(diǎn)，一定要以法律和司法解釋為準(zhǔn)。

三、【案情】

鴻捷有限公司成立于2008年3月，從事生物醫(yī)藥研發(fā)。公司注冊資本為5000萬元，股東為甲、乙、丙、丁，持股比例分別為37%、30%、19%、14%；甲為董事長，乙為總經(jīng)理。公司成立后，經(jīng)營狀況一直不錯(cuò)。

2020年8月初，為進(jìn)一步拓展市場、加強(qiáng)經(jīng)營管理，公司擬引進(jìn)戰(zhàn)略投資者騏黃公司，并通過股東大會(huì)形成如下決議(以下簡稱《1號股東會(huì)決議》)：第一，公司增資1000萬元；第二，其中860萬元，由騏黃公司認(rèn)購；第三，余下的140萬元，由丁認(rèn)購，從而使丁在公司增資后的持股比例仍保持不變，而其他各股東均放棄對新股的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)；第四，繳納新股出資的最后期限，為2020年8月31日。各股東均在決議文件上簽字。

之后，丁因無充足資金，無法在規(guī)定期限內(nèi)完成所認(rèn)繳出資的繳納；騏黃公司雖然與鴻捷公司簽訂了新股出資認(rèn)繳協(xié)議，但之后就鴻捷公司的經(jīng)營理念問題，與甲、乙、丙等人發(fā)生分歧，也一直未實(shí)際繳納出資。因此，公司增資計(jì)劃的實(shí)施，一直沒有進(jìn)展。但這對公司經(jīng)營并未造成很大影響，至2020年年底，公司賬上已累積4000萬元的未分配利潤。

2021年年初，丁自他人處獲得一筆資金，遂要求繼續(xù)實(shí)施公司的增資計(jì)劃，并自行將140萬元打入公司賬戶，同時(shí)還主張對騏黃公司未實(shí)際繳資的860萬元新股的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，但這一主張?jiān)獾狡渌蓶|的一致反對。

鑒于丁繼續(xù)實(shí)施增資的強(qiáng)烈要求，并考慮到難以成功引進(jìn)外部戰(zhàn)略投資者，公司在2021年1月8日再次召開股東大會(huì)，討論如下議案：第一，公司仍增資1000萬元；第二，不再引進(jìn)外部戰(zhàn)略投資人，由公司各股東按照原有持股比例認(rèn)繳新股；第三，各股東新增出資的繳納期限為20年；第四，丁已轉(zhuǎn)入公司賬戶的140萬元資金，由公司退還給丁。就此議案所形成的股東會(huì)決議(以下簡稱《2號股東會(huì)決議》)，甲、乙、丙均同意并簽字，丁雖簽字，但就第二、第三與第四項(xiàng)內(nèi)容，均注明反對意見。

之后在甲、乙的主導(dǎo)下，鴻捷公司經(jīng)股東大會(huì)修訂了公司章程、股東名冊等，并于2021年1月20日辦理完畢相應(yīng)的公司注冊資本的工商變更登記。

2021年年底，受經(jīng)濟(jì)下行形勢影響，加之新產(chǎn)品研發(fā)失敗，鴻捷公司經(jīng)營陷入困境。至2022年5月，公司已拖欠嵩悠公司設(shè)備款債務(wù)1000萬元，公司賬戶中的資金已不足以償付。

【提問】1.

《1號股東會(huì)決議》的法律效力如何?為什么?正確答案：《1號股東會(huì)決議》為合法有效的股東會(huì)決議。該決議內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)，程序上符合股東會(huì)決議的程序。[考點(diǎn)]商法

2.

就騏黃公司未實(shí)際繳納出資的行為，鴻捷公司可否向其主張違約責(zé)任?為什么?正確答案：首先，應(yīng)確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認(rèn)繳協(xié)議，結(jié)合本案所交代的案情來看，屬于合法有效的協(xié)議或合同，這是討論違約責(zé)任的前提。其次，依《民法典》的規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施與賠償損失三種，但在本案中，如果強(qiáng)制要求騏黃公司繼續(xù)履行即強(qiáng)制其履行繳納出資的義務(wù)，則在結(jié)果上會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)制騏黃公司加入公司組織，從而有違參與或加入公司組織之自由原則，故而鴻捷公司不能主張繼續(xù)履行的違約責(zé)任。至于能否主張騏黃公司的賠償損失責(zé)任，則視騏黃公司主觀上是否存在過錯(cuò)。而在本案中，騏黃公司并不存在明顯的過錯(cuò)，因此鴻捷公司也很難主張?jiān)撜埱髾?quán)。[考點(diǎn)]商法

3.

丁可否主張860萬元新股的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)?為什么?正確答案：不可以。丁主張新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的依據(jù)為《公司法》第34條，即“公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資”；不過該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，主要針對的是增資之股東大會(huì)決議就新股分配未另行規(guī)定的情形；而且行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)還須遵守另一個(gè)限制，即原股東只能按其持股比例或?qū)嵗U出資比例，主張對新增資本的相應(yīng)部分行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。該增資計(jì)劃并未侵害或妨害丁在公司中的股東地位，也未妨害其股權(quán)內(nèi)容即未影響其表決權(quán)重，因此就余下的860萬元的新股，丁無任何主張優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的依據(jù)。[考點(diǎn)]商法

4.

《2號股東會(huì)決議》的法律效力如何?其與《1號股東會(huì)決議》的關(guān)系如何?為什么?正確答案：《2號股東會(huì)決議》是合法有效的決議。該決議內(nèi)容不違法，也未損害異議股東丁的合法利益；程序上，丁的持股比例僅為14%，達(dá)不到否決增資決議的1/3的比例要求。這兩個(gè)決議均在解決與實(shí)施公司增資1000萬元的計(jì)劃，由于《1號股東會(huì)決議》難以繼續(xù)實(shí)施，因此《2號股東會(huì)決議》是對《1號股東會(huì)決議》的替代或者廢除，后者隨之失效。[考點(diǎn)]商法

5.

鴻捷公司增加注冊資本的程序中，何時(shí)產(chǎn)生注冊資本增加的法律效力?為什么?正確答案：只有在公司登記機(jī)關(guān)辦理完畢新的注冊資本的變更登記后，才能產(chǎn)生新的注冊資本亦即新增注冊資本的法律效力。公司的注冊資本也只有經(jīng)過工商登記，才能產(chǎn)生注冊資本的法定效力；進(jìn)而在公司通過修改章程而增加注冊資本時(shí)，也同樣只有在登記完畢后，才能產(chǎn)生注冊資本增加的法定效力。[考點(diǎn)]商法

6.

就鴻捷公司不能清償?shù)?000萬元設(shè)備款債務(wù)，嵩悠公司能否向其各個(gè)股東主張補(bǔ)充賠償責(zé)任?為什么?正確答案：為保護(hù)公司債權(quán)人的合法利益，可準(zhǔn)用《公司法解釋(三)》第13條第2款的規(guī)定，認(rèn)可公司債權(quán)人的這項(xiàng)請求權(quán)，即在公司財(cái)產(chǎn)不能清償公司債務(wù)時(shí)，各股東所認(rèn)繳的尚未到期的出資義務(wù)，應(yīng)按照提前到期的方法來處理，進(jìn)而對公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。[考點(diǎn)]商法

四、【案情】

楊某被單位辭退，對單位領(lǐng)導(dǎo)極度不滿，心存報(bào)復(fù)。一天，楊某糾集董某、樊某攜帶匕首闖至廠長賈某辦公室，將賈某當(dāng)場殺死。中級法院一審以故意殺人罪判處楊某死刑立即執(zhí)行，判處董某死刑緩期二年執(zhí)行，判處樊某有期徒刑十五年。

【提問】1.

如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，對被告人楊某、董某、樊某的一審判決，中級法院和高級法院分別應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：(1)對楊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后10日內(nèi)報(bào)請高級法院復(fù)核。高級法院同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)依法作出裁定后，報(bào)請最高法院核準(zhǔn)；不同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)提審或發(fā)回重新審判。理由是：根據(jù)《高法解釋》第423條規(guī)定：“報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)死刑的案件，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：(一)中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，在上訴、抗訴期滿后十日以內(nèi)報(bào)請高級人民法院復(fù)核。高級人民法院同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)在作出裁定后十日以內(nèi)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)；認(rèn)為原判認(rèn)定的某一具體事實(shí)或者引用的法律條款等存在瑕疵，但判處被告人死刑并無不當(dāng)?shù)模梢栽诩m正后作出核準(zhǔn)的判決、裁定；不同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序提審或者發(fā)回重新審判……”

(2)對董某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應(yīng)當(dāng)報(bào)請高級法院核準(zhǔn)。理由是：《高法解釋》第424條第1款規(guī)定：“中級人民法院判處死刑緩期執(zhí)行的第一審案件，被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請高級人民法院核準(zhǔn)?！?/p>

(3)對樊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應(yīng)當(dāng)交付執(zhí)行。理由是：根據(jù)《高法解釋》第511條規(guī)定：“被判處死刑緩期執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯，第一審人民法院應(yīng)當(dāng)在判決、裁定生效后十日以內(nèi)，將判決書、裁定書、起訴書副本、自訴狀復(fù)印件、執(zhí)行通知書、結(jié)案登記表送達(dá)公安機(jī)關(guān)、監(jiān)獄或者其他執(zhí)行機(jī)關(guān)。”根據(jù)《高法解釋》第512條規(guī)定：“同案審理的案件中，部分被告人被判處死刑，對未被判處死刑的同案被告人需要羈押執(zhí)行刑罰的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前條規(guī)定及時(shí)交付執(zhí)行。但是，該同案被告人參與實(shí)施有關(guān)死刑之罪的，應(yīng)當(dāng)在復(fù)核訊問被判處死刑的被告人后交付執(zhí)行?！盵考點(diǎn)]刑事訴訟法

2.

如一審宣判后，被告人楊某、董某均未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，樊某提出上訴，高級法院應(yīng)按什么程序處理對楊某、董某的一審判決?理由是什么?正確答案：高級法院應(yīng)按二審程序?qū)钅场⒍车囊粚徟袥Q進(jìn)行審查。理由是：《刑事訴訟法》第233條的規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，一并處理?！盵考點(diǎn)]刑事訴訟法

3.

如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，但賈某的妻子對附帶民事判決不服提起上訴，高級法院應(yīng)按什么程序處理對楊某、董某的一審判決?理由是什么?正確答案：高級法院應(yīng)按死刑復(fù)核程序處理對楊某、董某的一審判決。對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以獨(dú)立提出上訴，按照《刑事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級法院對楊某、董某的死刑判決不適用二審程序，而應(yīng)按死刑復(fù)核程序處理。[考點(diǎn)]刑事訴訟法

4.

被告人楊某經(jīng)最高法院核準(zhǔn)死刑并下達(dá)執(zhí)行死刑命令后，下級法院發(fā)現(xiàn)楊某可能另案犯有傷害罪，對楊某應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：下級法院應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報(bào)告最高法院，由最高法院作出裁定。理由是：《刑事訴訟法》第262條規(guī)定：“下級人民法院接到最高人民法院執(zhí)行死刑的命令后，應(yīng)當(dāng)在七日以內(nèi)交付執(zhí)行。但是發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報(bào)告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：……(二)在執(zhí)行前罪犯揭發(fā)重大犯罪事實(shí)或者有其他重大立功表現(xiàn)，可能需要改判的……”[考點(diǎn)]刑事訴訟法

五、以下兩題，選一題作答即可。【案情】

居住在甲市A區(qū)的王某駕車以60公里時(shí)速在甲市B區(qū)行駛，突遇居住在甲市C區(qū)的劉某騎自行車橫穿馬路，王某緊急剎車，劉某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區(qū)醫(yī)院治療，療效一般，留有一定后遺癥。之后，雙方就王某開車是否撞倒劉某以及相關(guān)賠償事宜發(fā)生爭執(zhí)，無法達(dá)成協(xié)議。

劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證據(jù)包括：甲市B區(qū)交警大隊(duì)的交通事故處理認(rèn)定書(該認(rèn)定書沒有對劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認(rèn)定)、醫(yī)院的診斷書(復(fù)印件)、處方(復(fù)印件)、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票等。王某提交了自己在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機(jī)拍攝的車與劉某倒地后狀態(tài)的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位置與王某的車距離1米左右。王某以該證據(jù)證明其車沒有撞倒劉某。

一審中，雙方爭執(zhí)焦點(diǎn)為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致；劉某所留后遺癥是否因醫(yī)療措施不當(dāng)所致。

法院審理后，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認(rèn)為，王某的車是否撞倒劉某無法確定，但即使王某的車沒有撞倒劉某，由于王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以使劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應(yīng)當(dāng)對劉某受傷承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。同時(shí)，劉某因違反交通規(guī)則，對其受傷也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。據(jù)此，法院判決：王某對劉某的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。關(guān)于劉某受傷后留下后遺癥問題，一審法院沒有作出說明。

王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認(rèn)為，綜合各種證據(jù)，認(rèn)定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時(shí)，二審法院認(rèn)為，一審法院關(guān)于雙方當(dāng)事人就事故的經(jīng)濟(jì)責(zé)任分擔(dān)符合法律原則和規(guī)定。故此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。

【提問】1.

對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個(gè)(些)法院有管轄權(quán)?為什么?

正確答案：對本案享有管轄權(quán)的有甲市A區(qū)法院和甲市B區(qū)法院。本案屬于侵權(quán)糾紛，侵權(quán)行為地與被告住所地法院享有管轄權(quán)；本案的侵權(quán)行為發(fā)生在甲市B區(qū)，被告王某居住在甲市A區(qū)。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

2.

本案所列當(dāng)事人提供的證據(jù)，屬于法律規(guī)定中的哪種證據(jù)?屬于理論上的哪類證據(jù)?

正確答案：根據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的分類：本案中，交通大隊(duì)的事故認(rèn)定書、醫(yī)院的診斷書(復(fù)印件)、處方(復(fù)印件)、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票都屬于書證，王某在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機(jī)拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于電子數(shù)據(jù)。根據(jù)理論上對證據(jù)的分類：上述證據(jù)都屬于間接證據(jù)；甲市B區(qū)交通大隊(duì)的交通事故處理認(rèn)定書、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票，王某自己在事故現(xiàn)場用數(shù)碼攝像機(jī)拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于原始證據(jù)，醫(yī)院的診斷書(復(fù)印件)、處方(復(fù)印件)屬于傳來證據(jù)；就證明王某的車撞倒劉某并致劉某受傷的事實(shí)而言，劉某提供的各類證據(jù)均為本證，王某提供的證據(jù)為反證。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

3.

根據(jù)民事訴訟法學(xué)(包括證據(jù)法學(xué))相關(guān)原理，一審法院判決是否存在問題?為什么?

正確答案：一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的兩個(gè)爭議焦點(diǎn)作出事實(shí)認(rèn)定，違反了辯論原則；第二，在案件爭執(zhí)的法律要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院沒有根據(jù)證明責(zé)任原理來作出判決。

理由：(1)本案當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某所致，劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因?yàn)閷⒛巢扇〉尼t(yī)療措施不當(dāng)所致。但法院判決中沒有對這兩個(gè)爭議事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，而是把法院自己認(rèn)為成立的事實(shí)——?jiǎng)⒛骋蚴艿酵跄抽_車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據(jù)，而這一事實(shí)當(dāng)事人并未主張，也沒有經(jīng)過雙方當(dāng)事人的辯論。因此，在這個(gè)問題上，法院的做法實(shí)際上是嚴(yán)重地限制了當(dāng)事人辯論權(quán)的行使。

(2)法院通過調(diào)取相關(guān)證據(jù)以及經(jīng)過開庭審理，最后仍然無法確定王某的車是否撞倒了劉某。此時(shí)，當(dāng)事人所爭議的案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，在此情況下，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)證明責(zé)任分配來作出判決。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

4.

根據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，二審法院判決是否存在問題?為什么?

正確答案：二審法院維持原判、駁回