境外工程法律風險防范指南

境外工程法律風險防范指南適用條件本指南適用于本公司承攬境外工程的法律風險防范。本指南將與以下文件配套使用：《承攬境外工程法律事務收資提綱編制指南》《工程合同關(guān)鍵條款指南（國內(nèi)工程總承包）》《工程合同關(guān)鍵條款指南（工程分包與采購）》法律信息收集是風險防范的前提境外工程法律風險防范離不開對境外工程所在地法律環(huán)境和相關(guān)法律信息的了解和掌握。沒有足夠的法律信息，就無法識別境外工程可能面臨的風險，也就不可能來評估風險和制定、實施風險控制計劃。對于任何一項境外工程，都應當及時收集有關(guān)法律資料。收資提綱的編制可參考《承攬境外工程法律事務收資提綱編制指南》。風險防范的步驟和深度境外工程法律風險防范可以分為三個步驟，即識別風險、評估風險和控制風險。識別風險是風險防范的基礎，評估風險是風險防范的關(guān)鍵，控制風險是風險防范的目的。在開展境外工程相關(guān)活動的過程中，每一個環(huán)節(jié)都需要利用上述風險防范手段。但是，根據(jù)各個工作環(huán)節(jié)的特點以及風險程度，法律風險防范的工作深度是有區(qū)別的。市場開發(fā)階段公司在進入某一國家或地區(qū)的工程建設市場前，需要做可行性研究論證。其中法律事務的論證工作就應當包括市場開發(fā)階段的風險防范。這個階段的工作應當以收集資料為主要內(nèi)容，然后根據(jù)資料進行定性的法律風險評估。這種情況下的風險評估是系統(tǒng)性、概括性的。應當主要圍繞以下幾個方面：工程所在國的市場準入條件外國承包商執(zhí)行項目的法律規(guī)定商品和勞務輸入的法律規(guī)定當?shù)胤ㄖ茽顩r與項目有關(guān)的國際協(xié)定情況在風險評估的基礎上，就與上述事項有關(guān)的重大法律風險或法律不確定性提出意見，作為公司市場開發(fā)決策的參考。具體項目跟蹤階段在市場開發(fā)工作的基礎上，必然會深入到具體項目的跟蹤和開發(fā)。如果公司市場開發(fā)部門獲得了具體跟蹤項目的信息，并準備加大開發(fā)投入前，應當進行具體項目的風險評價，作為項目開發(fā)決策的依據(jù)?；谑袌鲩_發(fā)風險防范的工作成果，該階段的法律風險防范工作主要應關(guān)注以下方面：項目業(yè)主的主體資格項目涉及的當?shù)卣畬徟驮S可情況重要的項目協(xié)議文件簽訂情況，如購售電合同、貸款合同等當?shù)卮淼闹黧w資格有關(guān)代理協(xié)議的意向等經(jīng)過對上述風險因素的評估，法律事務部應就具體項目是否進一步跟蹤提出意見。對于存在重大法律風險和不確定性的情況，應當建議終止項目的進一步跟蹤。參與工程投標階段對于已經(jīng)公開招標或者開始議標的項目，法律事務部的風險防范工作將主要圍繞招標文件的評審和有關(guān)法律信息的進一步收集、分析來開展。通過對招標文件要求以及合同條件的審核，從法律事務角度，分析和判斷特定條件下公司可能面臨的風險。這個階段的風險防范工作將更為具體化，應當針對風險識別過程中發(fā)現(xiàn)的每一個問題展開具體、詳細的分析和論證，并最終以法律評審意見的方式提出風險防范的建議。根據(jù)具體情況，法律風險評估結(jié)果可分為兩類，第一類是不能通過報價進行有效防范的風險，該類風險的防范對策是放棄投標或者在投標時明確提出不能接受招標要求的差異；第二類是可以通過增加報價來防范的風險，對于該類風險，法律事務部應當建議公司報價部門增加風險費的金額。投標報價階段公司各有關(guān)部門完成投標文件后，應當進行會商和評審。法律事務部應審核并確認，投標文件是否貫徹和落實法律事務部就招標文件提出的審核意見。如果投標文件沒有采納法律事務部的意見，法律事務部應當查明具體原因，并出具書面評價意見，供公司最終決策時參考。合同執(zhí)行階段公司中標取得境外工程后，法律風險防范工作進入合同執(zhí)行階段。根據(jù)工程實施的特點，合同執(zhí)行階段的風險防范還可以進一步劃分為三個階段，并根據(jù)各階段的特點，采取更有針對性的控制手段。合同執(zhí)行第一階段工程總承包合同簽訂并生效后，公司將派駐現(xiàn)場人員、在當?shù)亟M建項目部和開展大量的采購、分包工作。因此，該階段的法律風險防范重點內(nèi)容是兩個方面，一是協(xié)助項目部按照項目當?shù)胤梢筠k理有關(guān)設立手續(xù)，確保項目部依法存續(xù)；二是根據(jù)總承包合同以及公司采購、分包合同示范文本，協(xié)助項目執(zhí)行部門制定本項目的采購、分包合同通用文本，或者是嚴格審核公司有關(guān)部門起草的采購、分包合同文件。對于上述第二項工作內(nèi)容，一定要確保公司在總承包合同項下的風險盡可能通過分包、采購合同合理、有效地轉(zhuǎn)移給分包商、供應商。特別是，向分包商、供貨商的付款條件不得優(yōu)惠于總承包合同項下公司的收款條件。沒有特殊情況，任何分包、采購合同不得導致公司承擔墊資風險。合同執(zhí)行第二階段工程開工后，法律風險防范工作進入到合同執(zhí)行的第二階段，該階段的主要任務是合同執(zhí)行的過程管理，特別是具有證據(jù)效力的文件管理。法律事務部將根據(jù)公司的有關(guān)制度規(guī)定，監(jiān)督和檢查項目部的法律文件管理情況。原則上，法律事務部應當參加項目例會，審閱項目定期報告，確保及時發(fā)現(xiàn)問題，并提供法律支持和制定應對方案。合同執(zhí)行第三階工程完工后，將產(chǎn)生一系列重要的文件和記錄，法律事務部應當加強該階段的法律事務督導工作，并重點關(guān)注以下事項：工程按期完工的，應確認項目部是否取得業(yè)主簽發(fā)的完工簽證；工程拖期的，應當在工程即將完成之際，組織項目部收集整理證明工程拖期責任不在我方的證據(jù)；工程通過調(diào)試試驗（類似168小時試運行試驗）后，應確認項目部是否取得業(yè)主簽發(fā)的初步驗收證書或者其他證明調(diào)試通過的證明；試運行試驗不合格的，要組織項目部收集整理證明試驗沒有通過的責任不在我方的證據(jù)；根據(jù)總承包合同的約定，確認項目部及時取得證明工程質(zhì)量保證期、缺陷責任期開始計算的證明文件；工程性能考核試驗完成后，確認項目部是否取得性能試驗通過的證明，或者性能試驗沒有通過的原因分析及見證文件；在工程質(zhì)量保證期內(nèi)或缺陷責任期內(nèi)，如果發(fā)生導致質(zhì)量保證期內(nèi)或缺陷責任期延長的索賠事件，應及時督導項目部取得相應的證明文件?？傊撾A段的重點內(nèi)容是做好索賠的風險防范工作以及反索賠的策劃和準備工作。境外工程合同的特殊注意事項境外工程實務中的大量風險是以合同風險來表現(xiàn)的，或者說有大量的風險存在與合同之中。對于一般性的合同風險防范，可以參照《工程合同關(guān)鍵條款指南（國內(nèi)工程總承包）》和《工程合同關(guān)鍵條款指南（工程分包與采購）》。對于境外工程合同特有的風險，主要關(guān)注以下事項。合同的生效條件國際工程合同中當事方通常會約定合同的生效條件。對于這些條件，法律事務人員應當仔細審核和分析判斷。按照一般經(jīng)驗，從有利于承包商的角度，合同生效條件中至少應當包括承包商收到業(yè)主的預付款。在策劃總承包項目執(zhí)行計劃時，要充分注意總承包合同生效的條件。一方面，在總承包合同成立但未生效的情況下，公司應當盡量避免重大的人力和物力投入；另一方面，在準備分包、采購工作時，特別是在選定主機供應商和主體施工單位時，要注意到總承包合同尚未生效的特定條件。技術(shù)標準國際工程實務中，關(guān)于工程設計標準、設備制造標準、施工及驗收標準的約定有以下三種可能性：合同正文中有約定，但合同技術(shù)附件部分沒有約定或者約定不明；合同正文沒有約定，僅在技術(shù)附件中約定；合同正文中有約定，同時在技術(shù)附件中還有約定；由于工程投標項目的準備工作存在專業(yè)分工，工程技術(shù)人員對合同條款不一定全面了解；同樣，公司法律事務人員對技術(shù)附件也可能不了解。如果存在合同條款與技術(shù)附件約定不一致或者導致約定不明的情況，則對公司是重大的合同風險。因此，在法律事務部審核招標文件和合同時，應當與公司技術(shù)部門確認，確保公司各有關(guān)部門對合同要求的技術(shù)標準有準確的理解。業(yè)主的責任在項目執(zhí)行過程中，有可能由于業(yè)主和承包商以外的原因，導致合同的履行受到影響，甚至導致一方違約。除了不可抗力和商業(yè)風險以外，有些外來因素應當構(gòu)成業(yè)主的責任。這類業(yè)主責任應當在合同條款中明確約定。通常情況下，上述業(yè)主責任及其風險應當包括但不限于：業(yè)主未能取得當?shù)胤梢?guī)定的項目許可、批準、登記、備案等文件，導致工程延誤、停工、取消以及業(yè)主和/或承包商遭受任何形式的處罰；非承包商原因?qū)е碌捻椖抗こ淘O計審批延誤、開工許可延誤，進而導致合同工期延誤；工程所需的外部條件（如煤、水供應；并網(wǎng)等）沒能及時落實，導致工程不能及時完工或者進行試運行等。此外，總承包合同中還應當明確以下事項：業(yè)主對其向承包商提供的技術(shù)文件，包括但不限于工程地質(zhì)資料、煤質(zhì)資料、水質(zhì)資料、石灰石資料等的準確性、完整性負責。使用這些資料的風險可以由承包商承擔。業(yè)主對其向承包商提出的技術(shù)要求，包括但不限于污染物排放指標等的合法性負責。試運行、驗收和移交在國內(nèi)，大型火力發(fā)電廠的整套機組滿負荷試運行就是通常所說的168小時試運行。機組通過“168試運”即可表明機組滿負荷試運行試驗成功，具備了初步驗收的條件。168試運之后，可以進行性能考核試驗和達標投產(chǎn)試驗等，接下來就可以辦理竣工驗收和移交手續(xù)。但是，對于國際工程項目來說，情況可能完全不同。并且，對于發(fā)電項目，國際上并沒有關(guān)于試運行、性能試驗的慣例。如何進行試運和性能考核，完全取決于合同當事方的約定。因此，公司法律事務人員一定要仔細研究招標文件的要求，確保公司的報價范圍與合同約定的試運行、驗收和移交等節(jié)點完全符合。明晰合同約定的試運行、驗收和移交條件，還將確保公司對試運期間的燃料消耗分擔問題、質(zhì)量保證期和缺陷責任期的起算時間問題，不存在誤解。信用證的使用在國際貿(mào)易中，買賣雙方均面臨較大的商業(yè)風險。為了既保證交易順利實現(xiàn)，又有效規(guī)避風險，需要借助銀行信用來為交易提供擔保。據(jù)此目的，信用證應運而生。對于公司承接的境外工程而言，如果總承包合同項下的設備付款不能爭取到“先付款、再發(fā)貨”的付款條件時，建議要求業(yè)主采用跟單信用證支付方式。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits，簡稱UCP）是世界公認的、到目前為止最為成功的一套非官方規(guī)定，并且國際商會持續(xù)不斷地完善該文件。2006年國際商會以第600號出版物發(fā)布了《跟單信用證統(tǒng)一慣例——2007年修訂版》。該慣例對信用證各當事方具有約束力。就賣方即承包商而言，信用證的常見風險是所謂的信用證“軟條款”，在我國有時也稱為“陷阱條款”（PitfallClause），是指在不可撤消的信用證加列一種條款，使出口商不能如期發(fā)貨，據(jù)此條款開證申請人（買方）或開證行具有單方面隨時解除付款責任的主動權(quán)，即買方完全控制整筆交易，受益人（賣方）處于被動地位，是否付款完全取決于買方的意愿。這種信用證實際變成了隨時可以撤銷或永遠無法生效的信用證，銀行中立擔保付款的職能完全喪失。帶有此種條款的信用證實質(zhì)上是變相的可撤消信用證，極易造成單證不符而遭開證行拒付。買方憑借信用證“軟條款”還可以騙取賣方的保證金、質(zhì)押金、履約金、開證費等。常見的信用證軟條款包括：開證申請人（買方）通知船公司、船名、裝船日期、目的港、驗貨人等，受益人才能裝船。此條款使賣方裝船完全由買方控制。信用證開出后暫不生效，待進口許可證簽發(fā)后通知生效，或待貨樣經(jīng)申請人確認后生效。此類條款使出口貨物能否裝運，完全取決于進口商，出口商則處于被動地位。出口商見信用證才能投產(chǎn)，生產(chǎn)難安排，裝期緊，出運有困難。3）1/3正本提單逕直寄開證申請人。買方可能持此單先行將貨提走。對于工程項目，買方經(jīng)常將該條款作為信用證議付文件之一的目的并非惡意欺騙賣方，可能是出于盡早安排提貨，保證工期的目的。作為賣方要審慎對待此條款，在合同談判時，當確信買方具有良好資信和合理理由時可以接受。信用證到期地點在開證行所在國，使賣方延誤寄單，單據(jù)寄到開證行時已過議付有效期。信用證限制運輸船只、船齡或航線等條款。含空運提單的條款，提貨人簽字就可提貨，不需交單，貨權(quán)難以控制。有的信用證規(guī)定提單發(fā)貨人為開證申請人或客戶，可能被不法商人利用此特殊條款進行無單提貨。品質(zhì)檢驗證書須由開證申請人或其授權(quán)者簽發(fā)，由開證行核實，并與開證行印簽相符。采用買方國商品檢驗標準，此條款使得賣方由于采用本國標準，而無法達到買方國標準，使信用證失效。收貨收據(jù)須由開證申請人簽發(fā)或核實。此條款使買方托延驗貨，使信用證失效。公司在審核信用證時要注意以下要點：收到L/C后應立即與合同核對，看看條款是否與合同一致。發(fā)現(xiàn)問題后要馬上與開證申請人聯(lián)系對信用證做修改。買賣雙方公司的名號和地址寫法是不是和發(fā)票上打印的公司名號和地址寫法完全一樣？信用證提到的付款保證是否符合受益人的要求？信用證的款項是否正確？信用證的金額總數(shù)應與合同相吻合并包括該合同的全部應付費用。付款的條件是否符合要求？除非對某些特定的國家或某些特定的進口商，出口商通常要求即期付款。在遠期信用證條件下，匯票的期限應與合同中所規(guī)定的一致。有一種信用證要求開立遠期匯票，但卻可即期支付，這種信用證被稱為“假遠期信用證”，其對受益人所起的作用與即期信用證是一樣的。信用證提到的貿(mào)易條款是否符合受益人原先提出的要求？是否趕得上在有效期和貨運單據(jù)限期內(nèi)把各項單據(jù)送交銀行？能否提供所需的貨運單據(jù)？有關(guān)保險的規(guī)定是否與銷售合同條款一致？受益人對此應與保險公司聯(lián)系，以決定是否接受申請人的要求。超過銷售合同中規(guī)定投保范圍的任何費用應由申請人負擔。絕大多數(shù)信用證要求按CIF發(fā)票金額的110％投保。貨物說明（包括免費附送的物品）、數(shù)量和其他各項是否正確？如果在審證是發(fā)現(xiàn)疑問，可向本單位的開戶銀行或通知行咨詢。但有一點要明確，只有申請人和受益人及有關(guān)銀行共同同意，才有權(quán)決定修改信用證。稅收及其對報價的影響直接稅（所得稅）及其影響根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅》的規(guī)定，中國承包商在工程項目所在國或地區(qū)繳納的所得稅，可以在中國申報企業(yè)所得稅時提出抵免申請。按照企業(yè)所得稅法的規(guī)定，抵免限額為按照中國企業(yè)所得稅法規(guī)定的應納稅所得額乘以中國的企業(yè)所得稅稅率25%來確定，超過抵免限額部分可以在以后五個納稅年度抵免。因此，從公司的納稅數(shù)額來看，對于公司境外工程創(chuàng)造的利潤，即使在工程所在國納稅也不會增加公司的稅收負擔。從納稅申報手續(xù)來看，在境外納稅后再申請境內(nèi)抵免必然帶來納稅申報的復雜程度和抵免時間的延宕，因此應盡量避免在工程所在國繳納所得稅。按照國際慣例和一般稅收協(xié)定的原則，對于工程項目而言，可能需要在工程所在國納稅的情況主要是常設機構(gòu)，即工程項目部在工程所在國從事建造行為，取得來源于工程所在國的收入而產(chǎn)生的所得稅納稅義務。因此，為了減少在工程所在國繳納所得稅，在設計報價方案時，就要盡可能減少工程施工費用在合同總價中的比例。當然，在研究具體項目的所得稅問題時，應當首先查明中國是否與工程所在國或地區(qū)簽訂了稅收協(xié)定，以及協(xié)定的具體內(nèi)容。因為，在有些方面，中國與不同國家或地區(qū)訂立的稅收協(xié)定是不同的。工程設計和工程咨詢服務涉及的企業(yè)所得稅按照勞務發(fā)生地原則，判斷工程設計或工程咨詢服務取得的收入是否屬于來源于項目所在國的收入，從而判斷是否在項目所在國承擔所得稅的納稅義務，主要看工程設計或工程咨詢服務的勞務發(fā)生在何地。如果勞務行為完全發(fā)生在中國境外，則公司無義務在項目所在國繳納所得稅；反之，則應當在項目所在國納稅。但是，中國政府與不同國家或地區(qū)訂立的稅收協(xié)定并不是全部采用了上述勞務發(fā)生地原則。例如，在中國與英國、印度、巴基斯坦等國家的稅收協(xié)定就規(guī)定，以工程設計費或工程咨詢費的支付方所在地來確定應納稅所得的來源。即如果公司為英國、印度、巴基斯坦等國家的業(yè)主提供工程設計或工程咨詢，則應當就合同收入在當?shù)乩U納所得稅，并且項目業(yè)主負有代扣代繳義務。因此，當公司承攬上述境外工程設計、工程咨詢服務時，要查明相關(guān)稅收協(xié)定的規(guī)定，從而做好稅收策劃和報價方案。采用DDP價格的關(guān)稅及進口環(huán)節(jié)稅費對于多數(shù)國家或地區(qū)來說，進口貨物需要繳納進口關(guān)稅及進口環(huán)節(jié)的其他稅費。如果總承包合同項下的設備價格采用DDP貿(mào)易術(shù)語，則承包商應承擔工程所在國的進口關(guān)稅及其他進口環(huán)節(jié)稅費。對于此類情況，公司法律事務部應當建議公司委托當?shù)氐亩悇疹檰枴⒙蓭熁蛘叽硖峁┕こ趟趪亩悇t和相關(guān)規(guī)定，從而準確地計算工程報價中的稅費。項目部涉及的當?shù)亻g接稅通常來講，無論工程項目部的組織形式如何，從稅收的角度來看，項目部就相當于一個納稅主體，其在工程所在國從事工程建造活動并取得收入，且無論該等收入是由業(yè)主支付給項目部在當?shù)氐馁~戶，還是支付給公司在國內(nèi)的賬戶，項目部均應當在當?shù)乩U納間接稅，即相當于中國的流轉(zhuǎn)稅。間接稅的主要稅種可能包括增值稅、營業(yè)稅、消費稅等。上述稅收成本應當包括在工程報價中。公司法律事務部在項目投標報價時，應當提醒報價部門查明當?shù)氐母黝愰g接稅納稅規(guī)則和稅率?，F(xiàn)場人員的個人所得稅根據(jù)一般稅收協(xié)定的規(guī)定，中國承包商派往工程所在國現(xiàn)場的服務人員（以下簡稱“現(xiàn)場人員”），同時滿足以下條件的，在工程所在國無個人所得稅納稅義務：在一個納稅年度內(nèi)，在工程所在國境內(nèi)停留連續(xù)或累計不超過183天；個人取得的收入不是工程所在國企業(yè)或個人支付；個人取得的收入不是承包商在工程所在國的項目部（常設機構(gòu)）所負擔。如果現(xiàn)場人員不能同時滿足以上三個條件，則在工程所在國負有個人所得稅納稅義務。工程施工、工程設計收入涉及的中國營業(yè)稅總承包合同項下的工程施工勞務的提供方和接收方均位于中國境外，根據(jù)中國營業(yè)稅暫行條例實施細則的規(guī)定，不屬于中國營業(yè)稅征稅勞務。國家稅務總局在《關(guān)于境內(nèi)單位外派員工取得收入應否征收營業(yè)稅問題的批復》（國稅函[1999]830號）中進一步明確，即：“境內(nèi)單位派