【民法典視角下的“后讓與擔(dān)保”探究14000字（論文）】

民法典視角下的“后讓與擔(dān)?！毖芯恐形恼S著經(jīng)濟社會的發(fā)展，司法實踐中涌現(xiàn)出一類新型擔(dān)保模式——以買賣合同擔(dān)保借款合同（以下簡稱“后讓與擔(dān)?！保?。本文首先從縱向時間的視角，梳理出典型最具代表性的三個典型案例，此案例分別代表著司法實踐對“后讓與擔(dān)?！钡奶幚砟Ｊ焦步?jīng)歷了三個不同的時期——《民間借貸司法解釋》出臺之前、《民間借貸司法解釋》出臺之后但《民法典》出臺之前以及《民法典》出臺以后；其次從橫向比較法的視角，對“后讓與擔(dān)?！钡幕痉尚再|(zhì)、債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)、以及其與民法上禁止流押之規(guī)定的關(guān)系等問題進行分析和解答；最后立足于本國土壤，明確“后讓與擔(dān)?！痹谖覈睹穹ǖ洹芬暯窍碌幕径ㄎ唬?guī)范與其相關(guān)的司法審判實務(wù)。關(guān)鍵詞：后讓與擔(dān)保；禁止流押；民法典；民間借貸司法解釋目錄第1章 引言 1第2章 “后讓與擔(dān)保”典型案例梳理 22.1《民間借貸司法解釋》出臺前的案例 22.1.1“朱俊芳案” 22.1.2“廣西嘉美公司案” 32.1.3小結(jié) 42.2《民間借貸司法解釋》出臺后的案例——“湯龍案” 52.3《民法典》出臺后的案例——“于曉飛案” 6第3章 比較法視角下的“后讓與擔(dān)?！?73.1《德國民法典》 73.2《日本民法典》 73.3臺灣地區(qū)民法 83.4《美國統(tǒng)一商法典》 93.5小結(jié) 9第4章 我國《民法典》視角下的“后讓與擔(dān)保” 94.1“后讓與擔(dān)?！钡馁I賣合同效力問題 94.2“后讓與擔(dān)?！敝袀鶛?quán)優(yōu)先性問題 124.3“后讓與擔(dān)保”與“禁止流押”之間的關(guān)系 13第5章 結(jié)論 14引言2021年不僅是民法典生效的元年，也是中國脫貧攻堅取得關(guān)鍵性勝利的一年。在國家繁榮、民族興盛的時代背景下，為滿足經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，一些新事物應(yīng)運而生。而這些新事物的涌現(xiàn)，對我國在上世紀(jì)初步建立起的傳統(tǒng)的民法規(guī)則也構(gòu)成了極大的挑戰(zhàn)。而民法典在承襲傳統(tǒng)民法規(guī)則同時，也在為新中國的發(fā)展源源不斷地注入新血液、新動能。在這樣一次改革變法的浪潮中，讓與擔(dān)保制度在民法典中獲得新生，同時也對每一位法律工作者提出了更高的要求。近年來，房地產(chǎn)市場在國內(nèi)發(fā)展的如火如荼，在早年民間借貸尚未放開的大環(huán)境下，面對著銀行貸款門檻高、利率負擔(dān)重的情形，諸多開發(fā)商都面臨著一個共同的問題，那就是融資難，為了解決這一問題，實踐中也誕生了一種新型融資方式——以買賣合同擔(dān)保借款合同這樣的新型擔(dān)保模式，我們又將其稱之為“后讓與擔(dān)?！?。顧名思義，即債務(wù)人與債權(quán)人簽訂一份借貸合同，與此同時債務(wù)人又以出賣人的身份與對方簽訂一份房屋買賣合同，并約定如果借貸合同屆滿，借款人無法償還到期債務(wù)的，那么出借人可以作為買受人依據(jù)雙方簽訂的買賣合同要求借款人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。因為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)時間往往發(fā)生在借款合同到期之后，所以我們將其稱為“后讓與擔(dān)保”。從司法實踐的角度來看，糾紛往往發(fā)生在房屋價格上漲的時候，而最高院對于“后讓與擔(dān)?！钡年P(guān)注點也并不在于擔(dān)保，而是在于是否真的存在借貸關(guān)系，以及借貸關(guān)系是的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)分配給哪一方。對此，最高院于2015年出臺了《民間借貸司法解釋》，該解釋的第23條認(rèn)為法院在審理有關(guān)“后讓與擔(dān)?！钡陌讣r，按照借款糾紛處理，肯定了法院在當(dāng)事人是否需變更訴訟請求上的釋明權(quán)。從某種程度上來說，這一規(guī)定給司法審判實踐提供了一定的指導(dǎo)，但仍然沒有解決“后讓與擔(dān)?！敝写嬖诘膯栴}，直到我們經(jīng)歷了《民法典》的大修，才進一步明晰了“后讓與擔(dān)保”的法律地位，實現(xiàn)了司法實務(wù)的統(tǒng)一和規(guī)范。法學(xué)事業(yè)的發(fā)展并不是一蹴而就的，“后讓與擔(dān)?！笔撬痉ㄍ苿恿⒎ǖ牡湫停谶@樣一個新型擔(dān)保誕生的過程中，實踐中涌現(xiàn)出了諸多極具代表性的案例值得我們學(xué)習(xí)?！昂笞屌c擔(dān)保”典型案例梳理2.1《民間借貸司法解釋》出臺前的案例《民間借貸司法解釋》第23條第1款只是規(guī)定了針對有關(guān)“后讓與擔(dān)保”的案情，統(tǒng)一“按照民間借貸關(guān)系審理”，并沒有系統(tǒng)的闡明“后讓與擔(dān)?！敝匈I賣合同的性質(zhì)和效力，針對此種擔(dān)保中兩份合同之間的關(guān)系是什么也沒有給出答案。故而，在司法實踐中，就出現(xiàn)了不同的裁判意見。該司法解釋的出臺與發(fā)生頭幾年的兩則公報案例息息相關(guān)。這兩則案例分別是“朱俊芳案”和“廣西嘉美公司案”。2.1.1“朱俊芳案”在本案中，朱俊芳與嘉和泰公司針對一筆借款，訂立了兩份合同。朱俊芳作為出借人與借款人嘉和泰公司簽訂了一份《借款協(xié)議》，在此基礎(chǔ)上，朱俊芳又作為買受人與嘉和泰公司簽訂了一份《買賣合同》。雙方當(dāng)事人約定將買賣房屋作為借款合同的抵押擔(dān)保。關(guān)于本案爭議的焦點有三點：（1）雙方當(dāng)事人簽訂合同的真實意思到底是借款還是買賣房屋；（2）兩份合同之間是什么關(guān)系，是主合同與從合同的關(guān)系還是兩個獨立的有效合同；（3）該約定是否違反了《物權(quán)法》禁止流押的規(guī)定。此案經(jīng)過山西太原市小店區(qū)人民法院、太原中院、山西高原，最終由最高人民法院做出終審裁判。對于此案，最高院裁判要點指出，本案焦點在于朱俊芳與嘉和泰公司之間的法律關(guān)系到底應(yīng)該如何定性。在本案中，原被告是針對一筆借款簽訂的兩份合同，款項只有一筆，其既是嘉和泰公司基于《借款協(xié)議》對朱俊芳的欠款，又是《買賣合同》的購房款。根據(jù)《合同法》第32條以及第44條第1款規(guī)定，朱俊芳與嘉和泰簽訂的《買賣合同》是依法成立并且生效的。買賣合同擔(dān)保借款合同，借款合同是否如期履行是買賣合同的約定解除條件。最高法院認(rèn)為物權(quán)法關(guān)于禁止流押強制性規(guī)定，目的是為了保護抵押人利益，防止債權(quán)人趁人之危損害抵押人利益。本案中的朱俊芳只是基于買賣合同有權(quán)要求嘉和泰公司履行轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的義務(wù)，而不是要求立即取得商品房所有權(quán)。同時，借款合同為買賣合同的履行設(shè)置了一個當(dāng)事人約定的解除條件，即到期還款即不履行買賣合同，這就為抵押人嘉和泰公司提供了一個選擇權(quán)——是選擇履行借款合同還是履行買賣合同，這個選擇權(quán)提前就掌握在了抵押人手中，這也符合朱俊芳與嘉和泰公司在一開始簽訂合同時的意思表示，因此沒有出現(xiàn)損害抵押人利益的情形，自然也就不是違法了禁止流押的強制性規(guī)定，因此雙方當(dāng)事人達成的兩份合同都是合法有效的。①最高人民法院2011年民提字第344號判決書。2.1.2“廣西嘉美公司案”在本案中，嘉美公司與楊偉鵬簽訂了《買賣合同》，合同中約定嘉美公司作為出賣人將一套商鋪出售給楊偉鵬，而買受人楊偉鵬需要履行的義務(wù)是一次性付清購房款，嘉美公司在180天內(nèi)交付房屋，逾期不超過180天并且每天支付約定比例的違約金。隨即，楊偉鵬完成匯款，嘉美公司也開具了發(fā)票。如果不深究二者之間的底層交易，我們很容易想當(dāng)然的認(rèn)為這就是一個普通的商品房買賣糾紛。但事實并非如此，楊偉鵬之所以會于嘉美公司訂立這樣一份合同，根本原因還是嘉美公司有融資需求。本案爭議的焦點在于：楊偉鵬和嘉美公司之間形成的是買賣合同關(guān)系還是借貸關(guān)系；如果是借貸關(guān)系，在到期無法償還借款情況下，買受人請求取得商品房所有權(quán)能否得到支持。本案經(jīng)過廣西來賓中院、廣西高院，最終由最高人民法院做出終審裁判。對于此案，最高院裁判要點中指出，本案關(guān)鍵在于確定楊偉鵬和嘉美公司在簽訂合同時的真實意思表示是什么，究竟是買賣還是借款。嘉美公司向楊偉鵬出售商品房以獲取購房款的行為，實際上是為了快速集資以還清之前的欠款，而不是真實意思上的出售房屋，并且楊偉鵬之后也收到了來自嘉美公司作為借款利息的匯款。因此，楊偉鵬并不是商人，也沒有經(jīng)營去求，他會選擇和嘉美公司簽訂買賣合同的本意并不在于取得商鋪的所有權(quán)，而是以此作為借款的擔(dān)保，有這樣一個標(biāo)的物存在，會讓借款人心里更加有安全感，正是因為設(shè)立了這樣一個擔(dān)保，債權(quán)人才得以放心的匯款。但法院在裁判時也指出，鑒于楊偉鵬并沒有辦理抵押登記，此種約定突破了法定的擔(dān)保形式，只能被界定為是一種“非典型性的擔(dān)保方式”。法院最終判決債權(quán)人楊偉鵬敗訴的理由是，無論是典型的擔(dān)保，還是本案中的非典型擔(dān)保，其本質(zhì)上都是一種擔(dān)保，既然有擔(dān)保的要素存在，涉及到了標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，那么就必須受到“禁止流押”規(guī)定的限制。故而，楊偉鵬與嘉美公司之間的合同因為違反了禁止流押的強制性規(guī)定，屬于無效合同，對于楊偉鵬的訴求不予支持。②最高人民法院2013年民提字第135號判決書。2.1.3小結(jié)從上述兩個案例中，我們不難發(fā)現(xiàn)，同樣是發(fā)生在房地產(chǎn)領(lǐng)域的案情極為相似的兩個案件，最高院卻做出了完全不同的判決?？梢娫凇睹耖g借貸司法解釋》出臺之前，對于“后讓與擔(dān)?！鳖愋偷陌讣?，司法實踐裁判規(guī)則較為混亂，其關(guān)注點仍然局限在當(dāng)事人之間訂立合同時真實的意思表示究竟是買賣關(guān)系還是借貸關(guān)系。如果真實意思表示就是商品房買賣，那么就不用考慮借貸的問題，以借貸形式出現(xiàn)的錢款可以被認(rèn)定為購房款，那也就按照合同法關(guān)于不動產(chǎn)買賣合同的關(guān)系去處理；如果認(rèn)定為借貸關(guān)系，那么買賣合同就是作為借款合同的擔(dān)保，這時候就需要考慮，雙方當(dāng)事人約定的擔(dān)保，是借款期限屆滿不能償還即取得房屋所有權(quán)，還是借款期限屆滿不能償還即履行買賣合同。約定的擔(dān)保條件不同，也會導(dǎo)致?lián)：贤芊駥崿F(xiàn)。將取得商品房所有權(quán)作為擔(dān)保條件，就有可能違反《物權(quán)法》關(guān)于禁止流押的強制性規(guī)定從而無效。筆者認(rèn)為，過分的糾結(jié)于當(dāng)事人之間的真實意思表示并無太大意義，一方面是司法審判存在天然的滯后性，特別是像朱俊芳案，長達5年的審判過程，雙方的真意已然難于探知，并且會加大當(dāng)事人的舉證成本和司法審查成本；另一方面是如果說案情稍微復(fù)雜一些，在同一標(biāo)的上出現(xiàn)了對多筆不同款項的擔(dān)保，這個時候涉及到多個債權(quán)人的情況下，從第三人的角度而言，再去探求雙方簽訂合同時的真實意思表示也并不能從根本上解答債權(quán)人是否優(yōu)先受償權(quán)的問題。因此，從這兩個案例發(fā)展出來的《民間借貸司法解釋》第23條的意義不大，這一點也可以從最高人民法院2016年第72號指導(dǎo)性案例中得到體現(xiàn)。2.2《民間借貸司法解釋》出臺后的案例——“湯龍案”《民間借貸司法解釋》第23條規(guī)定對于“后讓與擔(dān)?！钡陌缸?，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。這一規(guī)定于2015年9月1日正式施行。這一規(guī)定出臺之后，司法實務(wù)中對于買賣型擔(dān)保合同的效力認(rèn)定，大多持否定立場，直接將買賣型擔(dān)保合同問題按照司法解釋要求轉(zhuǎn)化成民間借貸問題進行審理。但之后最高院于2016年發(fā)布的指導(dǎo)案例中，對于買賣型擔(dān)保合同的效力問題有出現(xiàn)了不同的裁判觀點。這里我們引用一則典型案例——最高人民法院2016年第72號指導(dǎo)性案例“湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，來看看在《民間借貸司法解釋》出臺后，司法實務(wù)中是如何處理買賣型擔(dān)保合同案件的。在本案中，湯龍等四人與彥海公司簽訂了數(shù)份借款合同，取得了對彥海公司的債權(quán)，為了擔(dān)保借款合同的履行，雙方又簽訂了數(shù)份房屋買賣合同，并依照有關(guān)規(guī)定完成了預(yù)售登記。糾紛的發(fā)生在借款到期后，彥海公司無力償還，于是湯龍等四人作為債權(quán)人發(fā)現(xiàn)要債無果，便與債務(wù)人彥海公司展開新的談判。雙方就數(shù)份借款合同中的本金和利息進行了對賬，隨后簽訂了房屋買賣合同。借款合同中的借款本金和利息之和就是買賣合同中的購房款。此案經(jīng)新疆高院審理判決，裁判理由認(rèn)為：雙方當(dāng)事人在之前簽訂了借款合同，并以買賣合同作為這筆款項的擔(dān)保，在借貸關(guān)系中的債權(quán)到期后，雙方達成合意重新簽訂了購房合同。原被告之間后續(xù)進行的法律行為，相當(dāng)于用購房款抵消了借款，二者達成的新的房屋買賣關(guān)系，合同系合法有效。這種法律關(guān)系并沒有違反《物權(quán)法》禁止流押的相關(guān)規(guī)定。與此同時，該《商品房買賣合同》是在借款到期后訂立的，其訂立的目的是為了結(jié)清欠款，所以也不屬于《民間借貸司法解釋》第23條規(guī)定的情形。④潘欣榮，《買賣型擔(dān)保合同的效力》，《民商法實務(wù)精要4》，中國法制出版社2017年3月版，第134頁。不難發(fā)現(xiàn)，“湯龍案”中新疆高院對于“后讓與擔(dān)?！卑讣奶幚砟Ｊ脚c我們本科階段學(xué)到過的代物清償極為相似。也有學(xué)者認(rèn)為“朱俊芳案”中的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)界定為是“附條件的代物清償預(yù)約”。⑤⑤耿啟幸，《買賣型擔(dān)保法律性質(zhì)探究——從朱俊芳案談起》，東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)2018年6月版，第71頁。2.3《民法典》出臺后的案例——“于曉飛案”2017年，本案當(dāng)事人于曉飛出具借條一張，寫明本人于曉飛向張子陽借款4萬5千元。同年，于曉飛與張子陽簽訂《借名購房協(xié)議書》，約定張子陽以于曉飛名義購買房屋一套，于曉飛同意以自身名義代張子陽購買房屋，房屋的所有權(quán)歸張子陽所有。然而，涉案房屋的所有權(quán)仍然登記在于曉飛名下。于曉飛與張子陽就涉案房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬產(chǎn)生了分歧。本案一共經(jīng)歷了兩次審判。一審法院認(rèn)為，一方面于曉飛與張子陽簽訂的《借名購房協(xié)議書》當(dāng)事人的真實意思表示，另一方面該協(xié)議也并沒有違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。該案上訴至吉林省長春市中級人民法院，在2021年1月6日，也就是在《民法典》正式生效五天之后，二審法院做出判決維持原判，其所給出的理由是：“于曉飛在購買房屋之初，確實存在借款關(guān)系，但隨著借款合同約定的還款期限截止，于曉光未按照合同約定還清借款。最終雙方簽訂《借名購房協(xié)議》，并對相關(guān)事宜進行約定，該協(xié)議不存在違法無效的情形”。⑥吉林省長春市中級人民法院第（⑥吉林省長春市中級人民法院第（2020）吉01民終5381號判決書。不難發(fā)現(xiàn)，本案中是先存在一個雙方當(dāng)事人之間的借貸關(guān)系，伴隨著借貸關(guān)系產(chǎn)生了《借名購房協(xié)議》，本案中的《借名購房協(xié)議》便相當(dāng)于是“后讓與擔(dān)?！敝械馁I賣合同，用買賣合同擔(dān)保借貸關(guān)系。值得一提的是，在二審的過程中，上訴人于曉飛也曾主張“雙方是基于借貸關(guān)系而形成后讓與擔(dān)保，無房屋買賣的合意，于曉飛簽訂該協(xié)議系因借款無法償還遭受脅迫、張子陽趁人之危，雙方是以房擔(dān)保該合同屬于非典型的擔(dān)保性質(zhì)，張子陽主張過戶屬流押條款應(yīng)為無效。”針對這一點，法院的認(rèn)為本案中的買賣合同系合法有效的合同，張子陽為合法占有人，并且可以依據(jù)該合同要求于曉飛辦理有關(guān)涉案房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。筆者認(rèn)為，本案中的法院的立場從某種程度上意味著在民法典出臺以后，在更加明確的規(guī)范指導(dǎo)下，“后讓與擔(dān)?！鳖愋偷陌咐谒痉▽徟袑崉?wù)中會更加有據(jù)可循。比較法視角下的“后讓與擔(dān)?！薄昂笞屌c擔(dān)保”作為新型的擔(dān)保方式，在各國立法中還沒有具體明文規(guī)定，但是與“后讓與擔(dān)保”最接近的擔(dān)保形式就是讓與擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保最早誕生于十二銅表法時期，當(dāng)時羅馬法上的物保方式為信托質(zhì)。向逢春：《讓與擔(dān)保制度研究》，法律出版社2014年版，第4-5頁。信托質(zhì)的基本架構(gòu)與我們現(xiàn)在所說的讓與擔(dān)保是一致的：債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式是要式買賣或者擬訴棄權(quán)，債權(quán)人信任的是債務(wù)人的信用，倘若債務(wù)人按期履行了償還義務(wù)，那么債權(quán)人應(yīng)當(dāng)物歸原主；倘若債務(wù)人出現(xiàn)了履行遲延或者履行不能，債權(quán)人可以變賣標(biāo)的物，或者是直接用標(biāo)的物抵頂債務(wù)。向逢春：《讓與擔(dān)保制度研究》，法律出版社2014年版，第4-5頁。陳祥?。骸蛾P(guān)于讓與擔(dān)保權(quán)立法的爭議和思考》，《物權(quán)法比較研究》（游勸榮主編），2004年7月第1版，第192頁。3.1《德國民法典》從近現(xiàn)代各國立法來看，大陸法系國家各國民法典，基本沒有將讓與擔(dān)保這一擔(dān)保形式列入其中?！兜聡穹ǖ洹穼τ趽?dān)保法的立法模式是將擔(dān)保分為人保和物保，凡是涉及到物權(quán)變動的擔(dān)保都規(guī)定了在物權(quán)編。德國民法典視角下的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與傳統(tǒng)的擔(dān)保權(quán)的根本區(qū)別就在于其缺乏公示，缺乏公示勢必會損害交易安全。德國法為了解決實踐中存在的問題，維護第三人的信賴?yán)?，《德國民法典》在?guī)定了善意取得制度。善意取得的客體是較為廣泛的，不僅讓與擔(dān)?？梢员簧埔馊〉?，質(zhì)權(quán)也同樣可以善意取得。善意取得制度在緩和讓與擔(dān)對交易安全帶來的危害上有一定的積極作用，但其還是無法彌補多重讓與擔(dān)保存在的缺陷。龍俊，《民法典物權(quán)編中讓與擔(dān)保制度的進路》，法學(xué),2019年第1期，第69頁。3.2《日本民法典》同為大陸法系的日本法與德國法近似，善意取得制度在保護交易安全上發(fā)揮了重要的作用。但是，在日本的司法實踐中也出現(xiàn)了一種現(xiàn)象，即某些讓與擔(dān)保權(quán)人為了保護自己的權(quán)益，對抗第三人的善意取得，往往會通過在標(biāo)的物上蓋章、貼標(biāo)簽、做標(biāo)記等方式來公示自己的權(quán)益。然而，這種做法的局限性也顯而易見，在當(dāng)下大數(shù)據(jù)時代，擔(dān)保物權(quán)的登記早已經(jīng)做到了聯(lián)網(wǎng)，相比之下在動產(chǎn)上面做記號的行為，既不夠官方、也不夠規(guī)范，并且非常容易被涂改和隱藏，其公示能力完全不足以與官方且規(guī)范的登記所具備的公式力相匹敵。因此，日本的動產(chǎn)擔(dān)保交易實踐也不可能承認(rèn)此類出自讓與擔(dān)保權(quán)益人自主的宣誓主權(quán)的行為就具有對抗善意第三人的效力。在這樣的時代背景下，一種更加可靠的公示方式呼之欲出。于是早在2004年，日本便出臺了《關(guān)于動產(chǎn)和債權(quán)讓與對抗要件的民法特例法》，通過本法將“登記”這一重要的公示制度引入了動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，這也相當(dāng)于承認(rèn)了一般的動產(chǎn)讓與也可以具備擔(dān)保功能，從而有利地解決了中小企業(yè)融資難的問題。龍俊，《民法典物權(quán)編中讓與擔(dān)保制度的進路》，法學(xué),2019年第1期，第70頁。3.3臺灣地區(qū)民法針對實踐中頻繁出現(xiàn)的讓與擔(dān)保問題，我國臺灣地區(qū)在2016年5月完成的《企業(yè)資產(chǎn)擔(dān)保法草案》中引進了動產(chǎn)性財產(chǎn)浮動擔(dān)保制度，開啟了動產(chǎn)性財產(chǎn)擔(dān)保之現(xiàn)代化的新契機。該草案先后借鑒了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會擔(dān)保交易立法指南》、《美國統(tǒng)一商法典》、《新西蘭動產(chǎn)擔(dān)保法》以及《歐洲示范民法典草案》中有關(guān)擔(dān)保法規(guī)則的先進思想，可以稱得上算是集大成的擔(dān)保法菜案。該草案的立法宗旨為滿足企業(yè)經(jīng)營的需要、促進的資金融通、保障交易安全、適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展。故而，該草案第9條第1項載明：“登錄是企業(yè)資產(chǎn)擔(dān)保權(quán)最基本之公示方法，且為各類有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)擔(dān)保權(quán)唯一共通之公示方法，企業(yè)資產(chǎn)擔(dān)保權(quán)一經(jīng)登錄，不但具有對抗第三人之效力，同時亦為決定優(yōu)先次序之標(biāo)準(zhǔn)”。除此之外，該草案第9條第2項進一步規(guī)定，針對票據(jù)、其他具有流通性的有價證券等動產(chǎn)，以占有為公示方法，但僅局限在此類資產(chǎn)中。謝在全，《浮動資產(chǎn)擔(dān)保權(quán)之建立——以臺灣地區(qū)“企業(yè)資產(chǎn)擔(dān)保法草案”為中心》，交大法學(xué),2017年第4期，第77頁。3.4《美國統(tǒng)一商法典》無獨有偶，位于太平洋彼岸的判例法系國家美國在其《統(tǒng)一商法典》第九章中闡明，當(dāng)事人可以設(shè)立任何形式的擔(dān)保，設(shè)立擔(dān)保后首要工作就是依法進行公示是，只有公示才能發(fā)生相應(yīng)的優(yōu)先順位效力。登記在所有公示方式中事最重要、效力最強的一種，占有的公示效力其次，占有改定幾乎沒有公示效力，所以商法典不予承認(rèn)。美國有關(guān)擔(dān)保權(quán)公示的態(tài)度在《歐洲師范民法典》草案中也得到了借鑒，其第九卷規(guī)定除了所有權(quán)保留以外的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度都以登記作為最重要的公示方式。3.5小結(jié)通過對各國立法例的梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)，無論是讓與擔(dān)保制度還是去休戚相關(guān)的“后讓與擔(dān)?！倍家呀?jīng)是21世紀(jì)經(jīng)濟發(fā)展的大勢所趨，是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中衍生出的新型擔(dān)保模式。面對這樣一個在解決企業(yè)融資難方面有著強烈優(yōu)勢的新事物，兩大法系潤澤下的土地都在自己的司法實踐和立法進程中對其做出了回應(yīng)。立足于本國的基本國情和法制土壤，我們能夠從比較法上借鑒到哪些先進經(jīng)驗，是值得我們更加深入思考的問題。非典型擔(dān)保是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，從某種程度上緩和了拘泥于物權(quán)法定原則的缺陷。但是非典型擔(dān)保與生俱來就蒙上了一層面紗，正是因為其具有隱秘性，缺乏公示，第三人無從知曉，從而也威脅著交易安全。有學(xué)者主張要想全面承認(rèn)讓與擔(dān)保制度，就需要在國內(nèi)建立起一套完善的登記制度，登記是最強的公示要件，唯有經(jīng)過登記的擔(dān)保物權(quán)才能夠產(chǎn)生優(yōu)先效力。而“后讓與擔(dān)?！弊钤绯霈F(xiàn)在房地產(chǎn)領(lǐng)域，標(biāo)的物主要是不動產(chǎn)，當(dāng)下的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度就可以很好的解決這一問題。我國《民法典》視角下的“后讓與擔(dān)?！?.1“后讓與擔(dān)?！钡馁I賣合同效力及性質(zhì)問題“后讓與擔(dān)?！弊鳛橐环N非典型的擔(dān)保物權(quán)，與傳統(tǒng)的擔(dān)保不同，其是以買賣合同的履行作為擔(dān)保標(biāo)的物。從民法典出臺以前我國有關(guān)“后讓與擔(dān)?！钡乃痉▽崉?wù)中可以看到，對于此類新型擔(dān)保中買賣合同的效力認(rèn)定，各級法院并沒有一個一致的裁判標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹ǖ洹烦雠_以后，擔(dān)保物權(quán)制度也發(fā)生了諸多新的變化，而有關(guān)“后讓與擔(dān)?！钡亩ㄐ苑治?，我們可以從《民法典》中尋找答案，從而正確判斷買賣合同的效力。4.1.1《民法典》中擔(dān)保物權(quán)制度的變革首先，《民法典》擴大了擔(dān)保合同的范圍?！睹穹ǖ洹返?88條第1款在保留原《物權(quán)法》第172條的基礎(chǔ)上，新增了一句：“擔(dān)保合同包括其他具有擔(dān)保功能的合同?！边@一新增規(guī)定在招商引資、優(yōu)化營商環(huán)境方面起到了積極作用。劉保玉.民法典擔(dān)保物權(quán)制度新規(guī)釋評[J].法商研究,2020劉保玉.民法典擔(dān)保物權(quán)制度新規(guī)釋評[J].法商研究,2020年，第5期，第4-5頁。這一句對于“后讓與擔(dān)?！钡乃痉▽嵺`具有重要的意義，正是因為實務(wù)中出現(xiàn)的具有擔(dān)保功能的合同內(nèi)容和形式多種多樣，才需要立法者及時給予回應(yīng)。如果按照《民法典》出臺之前的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)守物權(quán)法定的原則，那么除了傳統(tǒng)的抵押合同、質(zhì)押合同以外的其他類型合同，都可能因其具有擔(dān)保功能，違反了物權(quán)法定原則，而被認(rèn)定為是無效的，這樣一刀切的做法雖然極大地節(jié)約了司法成本，但實務(wù)中大量的非典型擔(dān)保合同被認(rèn)定為無效，當(dāng)事人的基于合同產(chǎn)生的一系列交易都要因合同無效而被迫回到原來的狀態(tài)，這顯然無法滿足市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，也會極大地打擊經(jīng)濟發(fā)展的積極性?？紤]到我國目前正在面臨著經(jīng)濟下行的壓力，立法本身就存在一定的滯后性，因此我們的《民法典》更應(yīng)該保持與時俱進，不拘泥于傳統(tǒng)規(guī)范。其次，《民法典》在合同編的各分章對非典型擔(dān)保合同進行了詳細的規(guī)定?！睹穹ǖ洹吩谄浜贤庂I賣合同一章中第641~643條對所有權(quán)保留買賣合同做了相關(guān)規(guī)定，在融資租賃一章中第745、758條對融資租賃合同做了相關(guān)規(guī)定。所有權(quán)保留、融資租賃合同、讓與擔(dān)保合同以及本文中提到的“后讓與擔(dān)?！敝械馁I賣合同都屬于具有擔(dān)保功能的非典型擔(dān)保。最后，2019年最高人民法院印發(fā)《九民紀(jì)要》）肯定了讓與擔(dān)保合同的效力、明確了受讓人取得的是具有擔(dān)保性質(zhì)的權(quán)利?！毒琶窦o(jì)要》第71條肯定了絕大多數(shù)讓與擔(dān)保合同的效力，認(rèn)為債權(quán)人可以基于此類合同享有具有擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先受償權(quán)，但如若當(dāng)事人在簽訂合同時約定讓與擔(dān)保的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)直接歸屬于債權(quán)人，此種約定應(yīng)屬無效。2019年修訂的《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第35條也已經(jīng)明確動產(chǎn)和權(quán)利的讓與擔(dān)保同樣具有登記能力。綜上，我國早在民法典出臺之前就已經(jīng)肯定了讓與擔(dān)保合同的效力。4.1.2“后讓與擔(dān)?！迸c讓與擔(dān)保對比分析對“后讓與擔(dān)?！钡娜胬斫怆x不開對讓與擔(dān)保的深入剖析。讓與擔(dān)保與“后讓與擔(dān)?！钡淖铒@著的區(qū)別就是讓與擔(dān)保的所有權(quán)移轉(zhuǎn)發(fā)生在債權(quán)到期之前，“后讓與擔(dān)?！钡乃袡?quán)移轉(zhuǎn)發(fā)生在債權(quán)到期之后。一般而言，讓與擔(dān)保的雙方當(dāng)事人之間并不會直接移轉(zhuǎn)標(biāo)的物，而是通過“占有改定”的方式進行。從某種程度上來說，“占有改定”是讓與擔(dān)保的一大優(yōu)勢，前文也提到，以德國、日本為代表的大陸法系國家的民法，都直接或者間接承認(rèn)了讓與擔(dān)保這一制度的合法性。王明翌.后讓與擔(dān)保中買賣合同效力分析[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報,2021王明翌.后讓與擔(dān)保中買賣合同效力分析[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報,2021年，第1期，第72-73頁?！昂笞屌c擔(dān)?！笔且环N從屬性擔(dān)保，其是以買賣合同擔(dān)保借款合同，買賣合同是基于借款合同產(chǎn)生的，借貸關(guān)系才是主債權(quán)債務(wù)，而“后讓與擔(dān)?！笔菑膫鶛?quán)債務(wù)。如果說借款合同無效，主債權(quán)債務(wù)關(guān)系不復(fù)存在，那么依附于借款合同上的買賣合同的效力也無從談起。讓與擔(dān)保和“后讓與擔(dān)?！钡诙€區(qū)別體現(xiàn)在債權(quán)人對擔(dān)保物的支配程度上。在讓與擔(dān)保中，債權(quán)人取得標(biāo)的物的所有權(quán)發(fā)生在先，因此，在債務(wù)到期之前，其就可以享有對標(biāo)的物的占有、使用、收益等權(quán)能，但在債務(wù)尚未到期之前，債權(quán)人是否能夠如期履約還是個未知數(shù)，此時的債權(quán)人是不得擅自處分標(biāo)的物的，如若擅自處分給善意第三人則會損害到債務(wù)人的所有權(quán)。在“后讓與擔(dān)?！敝?，因為在訂立擔(dān)保合同時，債權(quán)人是否能夠取得標(biāo)的物的所有權(quán)還是一個未知數(shù)，其只是擁有了一種可以期待的權(quán)利，而此種權(quán)利能否實現(xiàn)，取決于債務(wù)人能否償還到期債務(wù)。因此，債權(quán)人基于“后讓與擔(dān)?！敝械馁I賣合同主張的所有權(quán)是不穩(wěn)定的，債權(quán)人并沒有實際支配標(biāo)的物。如果債務(wù)人擅自處分了標(biāo)的物，那么債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益就會受損，會增加債權(quán)人的不安定感，這也是后讓與擔(dān)保的一個主要弊端。4.1.3借款合同有效，買賣合同效力認(rèn)定（一）買賣合同無效學(xué)界給出的買賣合同無效的理由主要有以下三種。首先，“后讓與擔(dān)?！敝械馁彿亢贤蜻`反物權(quán)法定原則而歸于無效?！昂笞屌c擔(dān)?！弊鳛橐环N非典型的擔(dān)保物權(quán)，是當(dāng)事人在交易中創(chuàng)設(shè)出來的一種新型擔(dān)保物權(quán)，并不是有法律直接規(guī)定的，所以我們不予承認(rèn)此類擔(dān)保物權(quán)的效力，購房合同也因為違反了物權(quán)法定的基本原則而歸于無效。物權(quán)的決定性和支配性不允許我們放任當(dāng)事人自由的設(shè)立物權(quán)，否則將損害交易安全，增加第三人的交易成本，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。其次，“后讓與擔(dān)?！敝泻炗喌馁I賣合同屬于當(dāng)事人之間的虛偽行為。根據(jù)《民法總則》第146條的規(guī)定，以虛假意思表示實施的民事法律行為應(yīng)屬無效。在正常情況下，雙方當(dāng)事人之所以簽訂買賣合同，是為了轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，但是在“后讓與擔(dān)保中”存在的買賣合同，雙方當(dāng)事人的根本目的是為了債權(quán)得以順利實現(xiàn)，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)起到的只是擔(dān)保功能。因此，有一部分學(xué)者認(rèn)為“后讓與擔(dān)?！敝械馁I賣合同并不是行為人和相對人的真實意思表示，從而否定了買賣合同的效力。最后，“后讓與擔(dān)?！敝械馁I賣合同違反了《合同法》第52條的強制規(guī)定。雙方當(dāng)事人簽訂買賣合同本身是一個看似合法的交易形式，但是其背后想要達到的目的是當(dāng)事人之間自己創(chuàng)設(shè)一個新型的擔(dān)保，從而規(guī)避物權(quán)法定的基本原則和禁止流擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。因此，買賣合同應(yīng)屬無效。（二）買賣合同有效正是因為市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，才誕生了以“后讓與擔(dān)?！睘榈湫痛淼男滦蛽?dān)保。一方面，法律本身存在一定的滯后性，我們不能狹隘的理解物權(quán)法定原則，新型擔(dān)保的出現(xiàn)的確為市場經(jīng)濟的發(fā)展注入了新的活力?！昂笞屌c擔(dān)?！弊钤绯霈F(xiàn)是為了解決房地產(chǎn)開發(fā)商融資難的問題，倘若我們一直拘泥于物權(quán)法定原則，認(rèn)為交易實踐中出現(xiàn)的所有新型擔(dān)保都因違反物權(quán)法定原則而被認(rèn)定為無效，這樣做雖然節(jié)約了司法審判的成本，但是卻增加了當(dāng)事人維權(quán)的成本。另一方面，以購房合同作為借款擔(dān)保作為新型擔(dān)保方式，便利了市場資金流通，并且沒有損壞債務(wù)人的利益以及債權(quán)人的債權(quán)，不會導(dǎo)致產(chǎn)生不公平的交易模式，那么從尊重私法自治的角度，就應(yīng)該給予認(rèn)可。（三）買賣合同性質(zhì)視具體情況而定首先，并非所有的“后讓與擔(dān)?！敝械馁I賣合同都具有擔(dān)保功能。以“朱俊芳案”為代表的案例中，雙方當(dāng)事人之間有較為明確的規(guī)定，此類合同發(fā)揮擔(dān)保功能是毋庸置疑的。但像“嘉美公司案“這種雙方當(dāng)事人在訂立合同時沒有明確約定的，買賣合同是否具有擔(dān)保功能往往取決于買賣合同的訂立時間。如果兩份合同同時訂立，我們有理由推斷出，債權(quán)人在簽訂借款合同的時候，就期待著買賣合同發(fā)揮擔(dān)保這筆借款的功能，他對是否能夠拿到借款本息的關(guān)心程度要高于其對于是否能夠取得房屋所有權(quán)的關(guān)心程度。如果說買賣合同訂立在后，我們更傾向于將其理解為是真正的買賣合同，債權(quán)人意在取得房屋的所有權(quán)。值得注意的是民法典一直強調(diào)擔(dān)保合同要具有擔(dān)保功能，“后讓與擔(dān)?！敝械拇蟛糠趾贤拇_以發(fā)揮擔(dān)保作用為目的而訂立的。走到這一步，我們基本可以明確針對“后讓與擔(dān)?！彼a(chǎn)生的的糾紛，我們應(yīng)當(dāng)適用的法律是擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)則，但進一步需要思考的是其畢竟不是傳統(tǒng)的擔(dān)保，必定不能不加推敲就盲目的適用，對此有學(xué)者指出，我們需要在當(dāng)事人之間進行利益衡量，從而確定適用擔(dān)保規(guī)則的邊界。馮潔語：《民法典視野下非典型擔(dān)保合同的教義學(xué)構(gòu)造——以買賣型擔(dān)保為例》，法學(xué)家,2020年第6期，第17-18頁。4.2“后讓與擔(dān)?！敝袀鶛?quán)優(yōu)先性問題上文提到了“后讓與擔(dān)?！敝匈I賣合同的性質(zhì)認(rèn)定及效力問題，在司法實務(wù)中，對于此種情形，還有一個裁判焦點問題，就是“后讓與擔(dān)?！钡膫鶛?quán)優(yōu)先性問題?！昂笞屌c擔(dān)?！弊鳛橐环N非典型性擔(dān)保，是否與《擔(dān)保法》規(guī)定的典型性擔(dān)保如抵押、質(zhì)押等一樣，債權(quán)人具有對抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利呢？如果根據(jù)上述有關(guān)合同效力的理解，將“后讓與擔(dān)?！焙贤男再|(zhì)定性為以物抵債合同，那也就是否認(rèn)了其擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)，自然就不具有優(yōu)先受償力了。但是在實務(wù)中，對于“后讓與擔(dān)?！敝械膫鶛?quán)人優(yōu)先性認(rèn)定還存在很多復(fù)雜情況，這里以被讓與的標(biāo)的物為商品房為例來進行分析?！逗贤ā泛汀段餀?quán)法》中，對于商品房的買賣以及買受人取得商品房所有權(quán)的規(guī)定是登記生效?！逗贤ā分袑τ凇耙环慷噘u”情形債權(quán)人優(yōu)先性的規(guī)定中，又將是否完成付款、是否完成交付等因素作為債權(quán)取得的考量因素。在買賣型擔(dān)保合同中，如果買受人已經(jīng)支付了全部或大部分購房款（也即借款協(xié)議中的本息和抵充購房款），并且已經(jīng)完成了過戶登記手續(xù)，那么此時的商品房買賣合同就已經(jīng)完成了合同的履行手續(xù)，房屋所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到買受人也即債權(quán)人手中。若債權(quán)人只是支付了全部或大部分購房款，但沒有完成過戶登記，房屋有沒有過戶給其他人，此時買受人相對于債務(wù)人的其他債權(quán)人（假設(shè)有第三人也完成了購房款支付），是否享有房屋所有權(quán)取得的優(yōu)先性呢？我們可以在最高院關(guān)于《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》2002年最高人民法院答復(fù)上海市高級人民法院批復(fù)。中找到答案：在圍繞房地產(chǎn)展開的糾紛中指支付全部或大部分購房款的買受人權(quán)利處于第一順位，其次處于第二順位的是承包人的權(quán)利，再次是抵押權(quán)和其他債權(quán)，因此買受人的權(quán)利優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)人。但是這種觀點也受到諸多質(zhì)疑。2002年最高人民法院答復(fù)上海市高級人民法院批復(fù)。趙慶慶：《以買賣房屋融資及以房抵債問題》，《民商法實務(wù)精要2》，2018年4月第1版，第151頁?！秷?zhí)行異議和復(fù)議司法解釋》2015年5月5日最高人民法院頒布施行。第29條規(guī)定了在執(zhí)行金錢債權(quán)時，債務(wù)人可以就哪些情形對被執(zhí)行的商品房提出異議。2015年5月5日最高人民法院頒布施行。4.3“后讓與擔(dān)?！迸c“禁止流押”之間的關(guān)系上文已經(jīng)提到，“后讓與擔(dān)?！焙贤趯崉?wù)中的效力問題受到質(zhì)疑的最主要原因，就是被認(rèn)為違反了法律的強制性規(guī)定，即違反了禁止流押的規(guī)定。支持這種觀點的人認(rèn)為，雙方當(dāng)事人的真意是借貸關(guān)系，簽訂房屋買賣合同，其實是約定債務(wù)人不能按期償還借款時，以房屋所有權(quán)進行償債，這就違反了禁止流押的相關(guān)規(guī)定，屬于無效合同。筆者認(rèn)為，“后讓與擔(dān)?！焙贤⒉贿`反“禁止流押”之規(guī)定。首先從“后讓與擔(dān)?！焙贤c借款合同的關(guān)系上來說，雙方當(dāng)事人在簽訂借款協(xié)議時，目的是完成資金的流通，解決債務(wù)人的經(jīng)濟窘困情形，在此同時簽訂買賣合同，作為對債權(quán)人的債權(quán)進行擔(dān)保的手段。但是需要注意的是，雙方簽訂買賣合同作為借款擔(dān)保，并不是意味著債權(quán)人在債務(wù)人無法按期償還欠款時直接取得房屋所有權(quán)，這也就和流押在本質(zhì)上有了區(qū)別。從“后讓與擔(dān)?！焙贤s定的內(nèi)容來看，債權(quán)人對應(yīng)取得的是買賣合同履行請求權(quán)，而不是房屋所有權(quán)，這就在本質(zhì)上排除了流押的可能性。再者來看，“后讓與擔(dān)?！焙贤鋵嵤墙o了債務(wù)人選擇權(quán)的，并不是強制性的要求債務(wù)人在無法償還債務(wù)時必須犧牲房屋所有權(quán)。債務(wù)人可以選擇履行借款協(xié)議的債務(wù)，也可以選擇履行房屋買賣合同交付所有權(quán)，從這一點來看債務(wù)人相對于流押情形