近因原則研究

近因原則研究

第一節(jié)概述近因原則與保險利益原則、最大誠信原則、損失補償原則一道，構(gòu)成了保險合同法的四大基本原則。保險合同作為射幸合同，其以機會利益為標的，當(dāng)事人義務(wù)的履行常取決于機會或者不確定的事件的發(fā)生或不發(fā)生，在保險期限內(nèi)若發(fā)生保險事故，被保險人或者受益人能取得成千上萬倍于保險費的保險給付，致使保險合同具有對價懸殊性特征。為維系保險合同中各方當(dāng)事人及關(guān)系人間的利益平衡，保險法必須確立針對于保險人的公平歸責(zé)機制，從而為人們提供正確的認識方法，使其能在事物廣泛而變動的外部聯(lián)系中保持法律適用的有限性和確定性，一方面克服漫無邊際地對保險人濫施責(zé)任，另一方面也可有效避免保險人隨心所欲地推卸責(zé)任。該種公平歸責(zé)機制，即保險法上的近因原則，或稱因果關(guān)系原則。而保險法上的近因原則，是植根于民法因果關(guān)系的理論沃土中，民法關(guān)于因果關(guān)系問題的聚焦點，又集中于對侵權(quán)行為構(gòu)成要件的討論上，故首先要重新檢視民法侵權(quán)行為法關(guān)于因果關(guān)系的論爭與成果。第二節(jié)因果關(guān)系的概念：從哲學(xué)概念到民法概念因果關(guān)系本是一個哲學(xué)概念，原因和結(jié)果是唯物辯證法上的一對基本范疇。這對范疇及因果關(guān)系概念反映的是事物、現(xiàn)象之間的相互聯(lián)系，相互制約的普遍聯(lián)系形式之一。無論是在自然界，還是在人類社會中，處在普遍聯(lián)系、相互制約中的任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)，都是由某種或某些現(xiàn)象所引起的，而這種或這些現(xiàn)象的出現(xiàn)又會引起另外一種或一些現(xiàn)象的產(chǎn)生。于此，引起某一現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象叫原因，而被這些現(xiàn)象所引起的現(xiàn)象叫結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間的影響與被影響關(guān)系，即事物間的因果關(guān)系。從上述哲學(xué)因果關(guān)系的解釋，可概括出因果關(guān)系的三項特征。首先，因果關(guān)系具有普遍性，存在于自然界和人類的一般而廣泛的領(lǐng)域；其次，因果關(guān)系具有客觀性，其原因和結(jié)果的存在及運作是獨立于人的主觀意識之外，不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實，并且該客觀存在的事實與聯(lián)系能夠通過人類的認識作出有效的把握；最后，因果關(guān)系又具有相對性，其總體表現(xiàn)為從客觀事物的廣泛聯(lián)系中抽出來加以個別考察的孤立環(huán)節(jié)，“為了了解單個的現(xiàn)象，我們就必須把它們從普遍的聯(lián)系中抽出來，孤立地考察他們，而且在這里不斷更替的運動就顯現(xiàn)出來，一個為原因，另一個為結(jié)果”，[1]而且“人的因果概念總是把自然現(xiàn)象的客觀聯(lián)系稍許簡單化了，只是近似地反映著這種聯(lián)系，人為地把一個統(tǒng)一的世界過程的某些方面孤立起來。”[2]民法上的因果關(guān)系，主要表現(xiàn)為侵權(quán)損害原因和結(jié)果之間的相互聯(lián)系，與哲學(xué)上的因果關(guān)系存在著某些共性與個性，普遍性與特殊性差別，但其仍要受哲學(xué)上因果關(guān)系基本原理和基本方法的制約。近年來有學(xué)者以侵權(quán)法上的因果關(guān)系與哲學(xué)上的因果關(guān)系有別為由否定哲學(xué)上因果關(guān)系理論對法律因果關(guān)系的指導(dǎo)，該種錯誤傾向應(yīng)當(dāng)受到抵制。[3]但是，也必須注意，民法研究因果關(guān)系的目的，在于確定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，它無意將這種關(guān)系進一步抽象，重新上升為哲學(xué)概念，而僅是將哲學(xué)上的因果關(guān)系具體化，具體到民事責(zé)任這一具體場合，畢竟“原因和結(jié)果是這樣一種概念，它作為概念來說，只有應(yīng)用于特別場合時才有意義。”[4]故我們應(yīng)當(dāng)反對將民法因果關(guān)系不斷抽象化、模糊化的趨向。關(guān)于民法上的因果關(guān)系，在過去很長一段時期內(nèi)無人問津，19世紀的大部分時間，學(xué)者們主要把精力集中于對民事過錯問題的探討上。19世紀末，由于現(xiàn)代工業(yè)事故和其他大量事故的涌現(xiàn)，因果關(guān)系愈益復(fù)雜，促使法學(xué)家們在因果關(guān)系方面積極尋求擴大法律救濟和平衡社會關(guān)系的措施，從而形成了對因果關(guān)系進行廣泛論爭以至眾說紛蕓、莫衷一是的局面，再加諸立法的含混不清和實踐的舉措不定，使問題更加復(fù)雜和艱巨。誠如一位學(xué)者所言：“在這個問題上，凡是值得說的都已經(jīng)說了，很多不值得說的也已經(jīng)說了，近因仍然是一團亂麻和一堆荊棘，一個令人眼花繚亂、撲朔迷離的領(lǐng)域?！盵5]從客觀上言，作為原因的現(xiàn)象總發(fā)生在作為結(jié)果的現(xiàn)象之前。但從主觀認識上看，人們卻往往先發(fā)現(xiàn)結(jié)果，再去探尋其原因。而此探尋引發(fā)某一結(jié)果原因的活動是一項艱巨的作業(yè)，需要分步驟進行，現(xiàn)代民法學(xué)在此問題上采用了兩分法的基本方法，即分別判明事實上的原因與法律上的原因，那么，又如何去判明這兩種原因關(guān)系呢？第三節(jié)事實上原因所謂事實上原因，意指發(fā)生特定結(jié)果的所有因素，其在民法中的意義在于確定被告的行為在造成原告損害的過程中是否扮演了某種角色，或者回答“事實是什么”、“實際上發(fā)生了什么”和“如何發(fā)生的”這一類問題，以為探討法律上原因提供前提與基礎(chǔ)。具體而言，只有某因素客觀上對某結(jié)果的產(chǎn)生具有引發(fā)作用，才有可能成為法律上的原因，而若該因素對結(jié)果現(xiàn)象并無任何作用力，則其不可能步入法律上原因的殿堂。檢驗?zāi)骋恍袨榛蛘呤录欠駷槟骋粨p害的事實上原因，有兩種方法可資采用，即必要條件規(guī)則和實質(zhì)要素公式。一、必要條件規(guī)則根據(jù)必要條件規(guī)則，作為原因的現(xiàn)象應(yīng)是作為結(jié)果的現(xiàn)象的必要條件。其最為基本的檢驗方法是依循形式邏輯原理，采用反證檢驗（butfor），即提出一個反問句：要是沒有甲現(xiàn)象，乙現(xiàn)象也會出現(xiàn)嗎？如若答案是肯定的，那么甲現(xiàn)象就不是乙現(xiàn)象發(fā)生的原因；而如果答案是否定的，則甲現(xiàn)象必是乙現(xiàn)象的原因。反證檢驗法的優(yōu)點在于能夠比較容易地將與結(jié)果現(xiàn)象毫不相干的因素從原因中排除出去，但其依然是一種比較含糊的經(jīng)驗式方法，為使其進一步具體化和精確化，可另采用剔除法與代換法兩種方法。（一）剔除法（themethodofeliminate）其特點是在思維上重建一個擬制的模式，排列各種可能的原因現(xiàn)象，然后一個接一個地剔除這些現(xiàn)象，觀察結(jié)果現(xiàn)象是否會發(fā)生。如果某一現(xiàn)象剔除后結(jié)果仍不免發(fā)生，則該被剔除的現(xiàn)象不應(yīng)被認定為原因。然如某現(xiàn)象剔除后結(jié)果不再發(fā)生或按完全不同的方式發(fā)生，則該現(xiàn)象定在結(jié)果發(fā)生的過程中扮演了積極的角色。誠如剔除法的創(chuàng)始人，奧地利法學(xué)家格拉索所言：“如果人們從思想上試著將被指控的行為從整個案件事實中剔除出去，于是便顯示出中介原因的序列仍然保持原樣的情形，那么很明顯，該行為及其結(jié)果就不能歸咎于他；但是，如果顯示出被訴人在思想上一旦被剔除去案件情景之外，該結(jié)果就無從發(fā)生或者只能以完全不同的方式發(fā)生，那么，人們就有理由將結(jié)果歸咎于他，并將該結(jié)果確定為由他的行為所致從剔除法的運行原理觀察，可知其主要適用于積極的作為，而對于消極的不作為，剔除法則鞭長莫及。因此，單獨運用剔除法，可能無視結(jié)果現(xiàn)象發(fā)生的真正原因，并使有關(guān)責(zé)任人不當(dāng)免責(zé)，為克服剔除法的這一缺陷，一種更為妥當(dāng)?shù)姆椒ǎ创鷵Q法應(yīng)運而生。（二）代換法該法不是把被告人的行為從案情中剔除出去，而是假設(shè)被告人合法合理的行為，案件的其他條件仍然保持原來的序列。如果將被告人的不當(dāng)作為替換為正當(dāng)作為，將其不作為替換為適當(dāng)作為，結(jié)果現(xiàn)象仍按原有的序列發(fā)生，則難謂被告之不當(dāng)作為與不作為與損害結(jié)果有因果聯(lián)系；而若如此替換后結(jié)果不再發(fā)生或按完全不同的序列發(fā)生，則被告原有之作為與不作為應(yīng)為事實上的原因。最后必須指出的是，不論具體采用必要條件規(guī)則的哪一方法，盡管其通常運行效果令人滿意，卻也不免陷入失敗的境地。如在共同危險行為中，兩個摩托車手在一條道路上疾弛，驚嚇原告之馬致其逃逸，且事實證明任一車手都能將馬單獨嚇跑，故二人均較易舉證如果沒有自己的駕車行為仍不免馬被嚇跑之結(jié)果，如此則兩車手都不承擔(dān)責(zé)任，原告難獲法律救濟，顯非公平之道也。故，在必要條件規(guī)則之外，尚應(yīng)輔之以相應(yīng)的規(guī)則。二、實質(zhì)要素公式誠如前述，必要條件規(guī)則在判定事實上因果關(guān)系時有其力所不及之處，特別是在共同危險行為的情形，然共同危險行為中，任何一人的危險行為都足以造成某種損害后果的發(fā)生，亦即對損害的發(fā)生具有促發(fā)和推動作用，僅此難謂其不是該結(jié)果的因果關(guān)系。在這種因果聯(lián)系中，原因并非表現(xiàn)為結(jié)果的必要條件，而僅表現(xiàn)為其充分條件，其邏輯結(jié)構(gòu)不是“要是沒有……那么……”而是“只要……就……”，故此種判定事實上因果關(guān)系的方法本質(zhì)上是揭示某現(xiàn)象引發(fā)另一現(xiàn)象的客觀可能性，可稱之為實質(zhì)要素公式。但須注意，實質(zhì)要素公式不是對必要條件規(guī)則的排斥，也不是對它的修正，而只是對它的補充。正如英國學(xué)者勞森和馬克西尼斯指出的：“這一公式并非總是取代‘要是沒有’檢驗法，而是對它加以改善?！笔聦嵣?，除了某些特殊情形外，構(gòu)成實質(zhì)要素（充分條件）的行為一般也構(gòu)成必要條件，即充分必要條件。具體而言，一個足以引起損害發(fā)生的行為，如果沒有這種行為出現(xiàn)，損害結(jié)果也不會發(fā)生；反過來講，一個不構(gòu)成實質(zhì)要素的行為，往往也不會構(gòu)成必要條件，意即一個行為如果對損害的發(fā)生不具有實質(zhì)意義，那么沒有它損害也不免發(fā)生。相比之下，必要條件規(guī)則更簡便易行和準確可靠，實質(zhì)要素公式所賴以判斷的“足以”這一概念，過于模糊，較難操作，故在可能的場合應(yīng)首先考慮運用必要條件規(guī)則。第四節(jié)法律上因果關(guān)系明確了某現(xiàn)象是某損害的事實上原因之后，就應(yīng)當(dāng)進一步思考致該現(xiàn)象出現(xiàn)者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，即其是否為法律上的原因?？梢?，法律上的因果關(guān)系，系以這樣一個信念為基礎(chǔ)：并非所有的促發(fā)因素都應(yīng)當(dāng)或者能夠在法律上被作為損害的原因?qū)ΥＳü儋囂刂赋觯骸霸诟鞣N各樣的事物聯(lián)系中，法律必須基于中肯而簡單的實際理由（它們多半不是純粹的邏輯推論），抽出某些環(huán)節(jié)來。”波蘭法學(xué)家查科斯基也指出：絕對有必要“以某種方式對這些現(xiàn)象加以區(qū)分；易言之，原因與結(jié)果的鏈環(huán)所包含的現(xiàn)象極為廣泛，必須設(shè)立一定的界線，才能使之作為損害賠償民事責(zé)任前提的因果關(guān)系”。蘇聯(lián)學(xué)者亦意識到：“確定自然的因果關(guān)系，在許多情況下，例如在致人損害的情況下，對于解決法律中的因果關(guān)系起著決定性作用。但是，只有在對人的行為和由此種行為產(chǎn)生的結(jié)果給予相應(yīng)的社會評價的時候，也就是說，只有當(dāng)某種聯(lián)系除具有自然性質(zhì)之外，還具有社會性質(zhì)的時候，這種聯(lián)系才具有法律意義的性質(zhì)?！睂Υ司哂蟹梢饬x的聯(lián)系，大陸法系和英美法系分別在法律上因果關(guān)系（legalcausation）和近因（proximatecause）的題目下進行廣泛的討論，并提出了一系列確定法律上因果關(guān)系的學(xué)說。一、相當(dāng)因果關(guān)系說（theequivalenttheory）該說又稱為條件說、相當(dāng)說、相當(dāng)條件說，最初為奧地利刑法學(xué)家格拉塞（Glaser）1858年所創(chuàng)。該說認為，造成損害的所有條件均具有同等價值。由于缺乏任何一個條件，損害都不會發(fā)生，因此各種條件都是法律上的原因，具有相等的原因力，在行為與結(jié)果之間并不要有直接的因果關(guān)系，只要行為人的行為對損害結(jié)果構(gòu)成適當(dāng)?shù)臈l件，行為人就應(yīng)當(dāng)負責(zé)。該學(xué)說的最大優(yōu)點是簡便易行，客觀性強，但其卻有擴大責(zé)任的傾向。加之在民法中，存在著無過錯歸責(zé)，難以過錯作為防護堤去克服這一弊病，故擺在人們面前的選擇只有兩個：要么用其他條件作為對該說的矯正手段，要么棄之而采取別的因果關(guān)系學(xué)說，無論作出哪種選擇，都勢必導(dǎo)致新的法律上因果關(guān)系理論產(chǎn)生。二、有條件的相當(dāng)因果關(guān)系說該種學(xué)說認識到，相當(dāng)因果關(guān)系說不僅在無過錯歸責(zé)之際有擴大責(zé)任的危險，且尚有其他缺陷。一方面，該學(xué)說將各種引起損害的因素都同等作為原因?qū)Υ?，強調(diào)原因與結(jié)果之間微弱的可能性而非必然性的聯(lián)系，必然使因果關(guān)系的鏈條拉得過長；另一方面，該說認為所有致?lián)p因素在法律上具有同等原因力，不利于確定行為人或其他責(zé)任人的賠償數(shù)額。[6]據(jù)此，學(xué)者提出有條件適用相當(dāng)因果關(guān)系說的幾個層次：其一是判明引發(fā)損害結(jié)果的全部條件和因素。其次，借助過錯因素從眾多的因果聯(lián)系中孤立地抽象出某一個或某幾個環(huán)節(jié)，從而確定因果關(guān)系；換言之，在認識因果關(guān)系時，需要考慮各行為人對損害后果的認識、預(yù)見的能力和態(tài)度，考慮一個正常人在此情形下是否會實施此種行為等。最后，應(yīng)正確認定損害的眾多引發(fā)因素各自的原因力，從而明確責(zé)任人的責(zé)任范圍。[7]三、直接結(jié)果說（thedirectconsequencetheory）該說主張，行為人應(yīng)對其行為或法律規(guī)定應(yīng)由其負責(zé)的事件所生的一切直接結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，非直接損害按立法政策是不可補償?shù)摹；蛘哒f，對非直接結(jié)果而言，被告的行為僅僅是一種條件，而非真正法律上的原因。該種學(xué)說對責(zé)任作出嚴格限定，對加害人較為有利，且在大陸法和英美法皆曾流行。由于該說的理論構(gòu)建于直接結(jié)果這一前置概念基礎(chǔ)之上，故其運用之關(guān)鍵是確定直接結(jié)果與非直接結(jié)果的界線。通常認為，非直接結(jié)果乃是與被告的行為在時間上繼起的行為或事件造成的，意即只要被告的行為與損害結(jié)果的因果鏈條中存在著中介的行為或事件，被告均能以非直接結(jié)果或間接因果關(guān)系為由免除責(zé)任。然如此必致實踐中行為人不公平免責(zé)，故學(xué)者主張對繼起的行為和事件這一概念加以限制，規(guī)定只有繼起的行為是第三人的自由行為或具有反常性質(zhì)時，第三人始可免責(zé)。所謂自由行為，是由行為人自身獨立意志所支配的、自覺自愿的主動行為。而反常事件則指人們?nèi)徊荒茴A(yù)見和不能預(yù)防的事件。當(dāng)運用這兩種限制條件去界定非直接結(jié)果時，事實上都或多或少地聯(lián)系到行為人的主觀方面，致害人的過錯或者與過錯有關(guān)的事實因素往往對確定因果關(guān)系的直接性有著重要的意義。在英美法上，近因通常被界定為“未被有效中介原因切斷的自然和連續(xù)的序列中造成的傷害（或訴內(nèi)損害）而且沒有它結(jié)果就不會發(fā)生的原因”，[8]本身即包容了直接性含義，但其具體運用時仍應(yīng)借助于概念之外的預(yù)見力標準。四、預(yù)見力說（theforeseeabilitytheory）如前所述，英美法上的近因原則概念本身即包容了直接性含義，只要損害是加害人行為的直接結(jié)果，即使該結(jié)果不可預(yù)見，原則上加害人均應(yīng)負擔(dān)損害賠償之責(zé)，如此可能導(dǎo)致侵權(quán)行為法在某些方面顯得過于殘酷。為了消除人們的擔(dān)心，英國上議院于1961年啟動了預(yù)見力檢驗法，認為一個構(gòu)成事實上原因的行為，如果損害結(jié)果是在行為人可以預(yù)見的范圍內(nèi)，該行為即構(gòu)成法律上的原因。因為，行為人只能把他所預(yù)見的結(jié)果納入其行為決策。預(yù)見力說最具實質(zhì)意義的問題是可預(yù)見性的確定標準，通說采理智之人的預(yù)見力標準，即只要當(dāng)時確實存在著危險，凡處于被告當(dāng)時情況下的正常理智之人，依照一般的社會見解，按當(dāng)時社會積累的知識和經(jīng)驗可以預(yù)見到這一點，不至于漠然置之就夠了。那么，通常理智之人對損害的預(yù)見應(yīng)達何程度？英國判例認為只需要預(yù)見損害的性質(zhì)，而無論損害發(fā)生的方式和損害的大小。在此認定下，侵權(quán)行為人只要違反了對他人的通常注意義務(wù)，就必須承擔(dān)由受害人個人體質(zhì)易受損害的弱點所致的危險。誠如法官馬肯龍（Mackinnon）指出：“一個對他人犯有過失的人，不應(yīng)計較其受害人的個人特質(zhì)，盡管受害人的這種個人特質(zhì)增加了他遭受損害的可能性和程度；對于一個因致人頭骨破裂而引起的賠償請求，受害人頭骨異常易于破裂，并不成為被告據(jù)以抗辯的理由?！贝思粗摹暗皻つX袋規(guī)則”。[9]五、充分原因說（theadequatecausetheory）該說由德國心理學(xué)家馮·克里斯所創(chuàng)始，盛行于一些西歐國家，主張被告必須對以他的不法行為為充分原因的損害支付賠償，對超出這一范圍的損害則不予負責(zé)。馮·克里斯并將充分原因界定為客觀可能性（objektinemoglichkeit），即那些客觀上造成或增加了該損害發(fā)生之危險的條件，或者說侵權(quán)人的介入事態(tài)構(gòu)成了影響現(xiàn)存危險程度的因素。然而，在對客觀可能性本身作出認定時又有分歧意見。一種主張認為應(yīng)以被告人在行為時所得到的或者應(yīng)當(dāng)?shù)玫降男畔⒒蛑R為依據(jù)；另一種主張認為應(yīng)以一個最理智之人或者特別有知覺力的人應(yīng)有的知識為準據(jù)。后一主張較前一主張更易于責(zé)任的成立，對于行為人也更趨嚴厲。然從公平歸責(zé)的角度言，越來越多的國家在認識客觀可能性時注意使用通常理智人的認識這一更為溫和的指標。六、必然因果關(guān)系說（necessarycasualconnectiontheory）該學(xué)說主張，只有行為人的行為與損害結(jié)果之間有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的、合乎自然規(guī)律的聯(lián)系時，才具有法律上的因果關(guān)系；如果行為與結(jié)果之間是外在的、偶然的聯(lián)系，則不能認定二者間有因果關(guān)系。該說并主張嚴格區(qū)分原因和條件，認為“原因和條件決不能混為一談，如果把條件當(dāng)作原因，就使根本不應(yīng)該負民事責(zé)任的人也要負民事責(zé)任；與此相反，把原因當(dāng)作條件，就會使本來應(yīng)該負民事責(zé)任的人逃脫了民事責(zé)任”。[10]“應(yīng)當(dāng)區(qū)分原因與條件，原因是必然引起結(jié)果發(fā)生的因素，條件則不是必然引起結(jié)果發(fā)生的因素，而是原因能夠存在的情況，條件只為結(jié)果發(fā)生提供可能性，原因則為結(jié)果的發(fā)生提供現(xiàn)實性?！盵11]必然因果關(guān)系說盛行于一些社會主義國家，中國民法學(xué)界亦一度采之為通說，但由于其難以在必然性與偶然性間合理劃界以及機械地割裂這一對哲學(xué)范疇的聯(lián)系，而受到越來越多的指責(zé)。七、危險說（therisktheory）該說的主要鼓吹者是美國和法國的一些學(xué)者。其基點為被告應(yīng)當(dāng)對其引人社會的危險承擔(dān)責(zé)任，基于這些危險，而且僅僅是基于這些危險，便足以認為他負有責(zé)任。該說也滿足了在現(xiàn)代工業(yè)社會中為工業(yè)事故和其他事故的受害者提供廣泛援助從而緩和矛盾的時代要求，但其不以行為人的主觀意識，也不以導(dǎo)致危險的客觀可能性為歸責(zé)的基礎(chǔ)，再加上危險一詞本身的含混與模糊，故推行該說難免使法律陷入濫施懲罰的境地。有鑒于此，除非社會政策特別要求擴大對受害人的救濟，對其適用應(yīng)給予限制。而實際上，危險說本身僅為一種特殊法律政策的表述，在因果關(guān)系的理論探討中并無建樹，甚而至于遠離了因果關(guān)系的范疇。八、規(guī)則范圍說（thescopeoftheruletheory）該說認為：如果損害超出了被違反規(guī)則的范圍，就不存在任何賠償。理由是：①這種損害超出了有關(guān)規(guī)范保護的宗旨；②這種損害的發(fā)生不是基于非法的方式。根據(jù)該說，如果原告將羊群交給被告作為艙面貨物運輸，按成文法規(guī)定，羊群作為艙面貨物運輸時必須用圍欄圈起來，被告并未這樣做，以致原告羊群被暴雨沖入水中，但成文法規(guī)定設(shè)置圍欄的目的是為防止傳染病在動物中蔓延，而非消除羊群落海的危險，則原告的賠償請求不能獲得支持。顯然，規(guī)則范圍說帶有強烈的目的論色彩，認為法律的目標是決定性因素，因而必須發(fā)現(xiàn)正在被適用的規(guī)則中所包含的社會目的來確定責(zé)任的界線。然而，當(dāng)有關(guān)規(guī)則的范圍難以或者無法準確確定之時，該說將難以適用；何況，該說在因果認定上的機械與呆板，致加害人輕易免責(zé)，對受害人保護至為不利，從而難逃與日俱增的批評。第五節(jié)認定法律上因果關(guān)系必須思考的幾個問題上述關(guān)于法律上因果關(guān)系的諸學(xué)說中，相當(dāng)因果關(guān)系說事實上屬于事實因果關(guān)系的范疇，而充分原因說亦未能超逸于事實上因果關(guān)系實質(zhì)要素公式檢驗標準之外。而其他諸說則主要是圍繞對事實上因果關(guān)系進行適度合理的限制這一思路展開的，而在具體的限制方式上又各有主張，有的主張用行為的客觀違法性限制；也有的主張用原因力（必然與偶然、直接與間接）去限制，然而這些限制是否合理，或在實際中應(yīng)如何把握，卻值得深思。一、是否介入主觀判斷有條件的相當(dāng)因果關(guān)系說及預(yù)見力說均認為，行為人能否判斷其行為之結(jié)果，是衡量其行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的基本準據(jù)，而行為人對該結(jié)果的預(yù)見能力的確認，又采取客觀的標準，即以通常理智之人之預(yù)見力為參照物。如此，在因果關(guān)系中融入了行為人的主觀判斷，特有的過錯形態(tài)成為因果關(guān)系的重要內(nèi)容，甚至被作為其前提條件。由于兼容了過錯形態(tài)的因果關(guān)系極具伸縮的性格，使得其他本來采純粹客觀界定法的因果關(guān)系理論也在自覺與不自覺中向其傾斜，例如直接因果關(guān)系說對直接結(jié)果的確定，在事實上借助了預(yù)見力標準，而充分原因說的中心概念因為缺乏主觀判斷的支持亦顯得功能窒息。有鑒于此，孔祥俊先生索性提出，所謂因果關(guān)系，究其實質(zhì)為主觀過錯與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系。筆者認為，無論學(xué)者對此恍若全新的論點找尋多么豐富翔實的比較法例證，也無論其對中國民法通則102條第2款的條文作何等穿鑿附會的解釋，[12]都難以掩飾其理論本身的蒼白。因果關(guān)系不應(yīng)當(dāng)也不能夠與過錯形態(tài)混同在一起，更不能將因果關(guān)系中的原因鑒定為過錯，申論如下：（一）大凡法律責(zé)任的構(gòu)成要件，無外乎主客觀兩個方面縱然此二方面在現(xiàn)代法上的融合趨勢不斷加強，如所謂主觀過錯客觀化、客觀過錯等概念的出現(xiàn)。但這兩方面在觀念層次上的區(qū)分卻依舊楚河漢界、涇渭分明。所謂主觀方面，即透視行為人的內(nèi)心，而察其是否處于應(yīng)受道德非難的狀態(tài)；而客觀方面乃其特定內(nèi)心狀態(tài)的對外宣示，是一定過錯形態(tài)的外化。具體而言，包括行為、損害，以及行為與損害之間的聯(lián)系因果關(guān)系。故此，因果關(guān)系為一客觀范疇昭然若揭，在其中介入主觀判斷的因素，純系對主觀要件的無理攪混。（二）依民法學(xué)界通常見解，民事責(zé)任的構(gòu)成當(dāng)有四項要件這四項要件即過錯、行為、損害事實、因果關(guān)系。該四項要件在確定民事責(zé)任是否成立的統(tǒng)一目的下，各有其特殊的功能?？梢孕蜗蟮卣f，并非一間房屋的四個側(cè)面，而是相互獨立、相互支援、相互配合的四根基柱，不僅缺一不可，而且亦不能錯位或者重合。如果在因果關(guān)系理論中介入主觀過錯的因素，無異于房屋的兩根支柱合而為一，從而有礙于民事責(zé)任的整體構(gòu)成，各具體要件功能也難有淋漓盡致的發(fā)揮，更為嚴重者，由于因果關(guān)系中已經(jīng)包容了過錯這一因素，使得過錯這一要件在責(zé)任構(gòu)成體系中喪失了現(xiàn)實意義。（三）民法中，除了普遍的過錯責(zé)任外，尚有公平責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)形式在包括保險法等在內(nèi)的商事單行法中，嚴格責(zé)任則更是數(shù)見不鮮。于此，民事責(zé)任的構(gòu)成并不借助于主觀過錯確定，非要把過錯因素、或者預(yù)見能力融入因果關(guān)系已在法律上顯得不必要和不可能?？梢姡v然兼容主觀判斷的因果關(guān)系理論有其合理性，然而其對民事責(zé)任的涵蓋面亦頗不周延而捉襟見肘。二、是否進行合法性判斷關(guān)于法律上因果關(guān)系，傳統(tǒng)的、流行的觀點是將違法性作為因果關(guān)系中的原因?qū)Υ?，認為因果關(guān)系是違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系。[13]規(guī)則范圍更是將此發(fā)展到極端，在該學(xué)說看來，盡管損害結(jié)果是特定行為所致，只要行為違反的法律并非旨在消除這種損害，被控人亦能以損害發(fā)生并非因不法方式為理由輕松免責(zé)，從而將法律適用過程徹底形式邏輯化。筆者認為，因果關(guān)系只是確定責(zé)任的一個條件，查找因果關(guān)系的目的不在于考慮行為人的行為是否違法，而僅在于發(fā)掘行為人的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系，理由如下：首先，侵權(quán)案件糾紛復(fù)雜，作為損害事實的原因多種多樣，各種原因很難均用違法的概念概括。其次，從中國立法和司法實踐來看，以違法行為作為損害發(fā)生的原因，民事責(zé)任的各項構(gòu)成要件很難具有獨立存在的價值，民事責(zé)任的構(gòu)成要件也難以確定。一方面，以違法行為作為原因，容易使因果關(guān)系成為違法行為概念的一部分，結(jié)果容易使法官只注意引起損害發(fā)生的原因是否違法，甚至僅局限于判斷其是否違反特定的法意旨，而將一些很難確定為違法的導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因從因果關(guān)系中予以舍棄，顯然不利于正確確定責(zé)任。另一方面，由于損害發(fā)生的原因十分復(fù)雜，假如把一切造成損害發(fā)生的行為，都作為違法行為對待，必然不適當(dāng)?shù)財U大違法行為的概念。此外，以違法行為作為損害發(fā)生的原因，也不利于正確免除行為人的責(zé)任。因為，設(shè)若損害的原因是違法的，就不能免除行為人的責(zé)任，即使行為人對損害結(jié)果作用輕微、行為人主觀過錯程度較低，或從公平考慮需要免除行為人責(zé)任等情況下，也不能作出免責(zé)決定，顯非妥當(dāng)。再次，以違法行為作為原因，不符合現(xiàn)代民法的歸責(zé)趨勢。如前所述，無過錯責(zé)任和公平責(zé)任在彌補過錯責(zé)任的不足方面正發(fā)揮著越來越重要的作用，中國民法通則也對這兩種歸責(zé)方式作出規(guī)定。顯然，該兩種責(zé)任并不注重行為人的行為違法性問題，但卻不能因此否認其間的因果關(guān)系。進一步說，在公平責(zé)任與無過錯責(zé)任之際，受害人并非不負任何舉證責(zé)任，他要證明損害事實以及損害事實與行為間的因果關(guān)系，而對行為違法性和過錯的舉證在絕大多數(shù)情況下則可被免除。[14]三、原因力在法律上因果關(guān)系的確定中應(yīng)居何地位原因力即特定現(xiàn)象事實對相關(guān)結(jié)果事實的影響、作用之力。在某一損害結(jié)果的數(shù)項事實上原因中，每一原因?qū)p害結(jié)果的原因力并非總能等量齊觀，而往往有親疏遠近，直接與間接、必然與偶然之別。直接結(jié)果說和必然原因說即主張籍此原因力的差異，作為界定法律上因果關(guān)系的標準。筆者認為，盡管此種界定排除了主觀判斷與合法判斷的困撓，而表現(xiàn)出相對的客觀性特征，然亦不能過于機械，故特別對必然原因說與直接結(jié)果說的立論依據(jù)，展開如下兩方面的分析。（一）對必然因果關(guān)系說的質(zhì)疑必然因果關(guān)系說區(qū)分原因和條件，認為法律上的原因僅表現(xiàn)為內(nèi)在的、本質(zhì)的、合乎規(guī)律的聯(lián)系，而將偶然性聯(lián)系揚棄于因果關(guān)系大門之外。筆者認為，該因果關(guān)系理論的科學(xué)性尚有很大疑問。第一，衡量必然原因的標準很難劃定。盡管波蘭學(xué)者奧哈諾維茲（Ohanowicz）以“自然規(guī)律”作為標準，然所謂自然規(guī)律標準不過是一種以自然科學(xué)知識和生活經(jīng)驗為基礎(chǔ)的檢驗方法，在很大程度上屬于事實上原因的范疇，而非法律政策的范疇，以此模糊不清的概念作為確定因果關(guān)系的準據(jù)，亦難以達到明確歸責(zé)的效果。第二，將偶然性聯(lián)系排除于因果關(guān)系之外，易使責(zé)任人輕松免責(zé)，對受害人至為不利，也有違法律對公平正義的追求。第三，尤為重要的是，必然因果關(guān)系說割裂了必然與偶然的關(guān)系。必然與偶然是唯物辯證法上的一對范疇。在馬克思主義哲學(xué)看來，必然性是客觀事物聯(lián)系和發(fā)展的合乎規(guī)律的、確定不移的趨勢，是在一定條件下的不可避免性和確定性，而偶然性是事物發(fā)展的必然過程中呈現(xiàn)出來的某種搖擺、偏離，是可以這樣出現(xiàn)也可以那樣出現(xiàn)的不確定的趨勢。其中，必然性產(chǎn)生于事物內(nèi)部的主要原因，在發(fā)展過程中居于支配地位，決定著事物發(fā)展的前途和方向；而偶然性產(chǎn)生于事物外部的和次要的原因，在發(fā)展過程中處于從屬地位，對發(fā)展進程起促進或延緩作用，從而使發(fā)展的確定趨勢帶有這樣或那樣的特點或偏差。盡管如此，必然性與偶然性仍有其統(tǒng)一性，二者相互依賴、相互滲透。一方面，必然性總是和偶然性相聯(lián)系而非孤立地存在的，它通過大量的偶然性表現(xiàn)出來，并為自己開辟道路，偶然性是必然性的補充或表現(xiàn)形式。而另一方面，偶然性總是和必然性相聯(lián)系，沒有脫離必然性的偶然性，凡存在偶然性的地方，其背后必然隱藏著必然性，凡偶然性起作用的地方，又始終受著內(nèi)部必然性的支配。何況，必然性與偶然性在一定條件下還能相互過渡、相互轉(zhuǎn)換，這就更為將其概念徹底絕對化、凝固化增設(shè)了障礙。中國不少學(xué)者意識到，因果關(guān)系理論的長期困惑，系因引入必然性與偶然性這對哲學(xué)范疇、并得出所謂必然性因果關(guān)系、偶然因果關(guān)系這些似是而非的概念。[15]也有學(xué)者正確指出“必然因果關(guān)系說貌似符合辯證法，實際上是形而上學(xué)。依唯物辯證法，客觀事物的必然聯(lián)系，即客觀規(guī)律是可認知的。但這種認識有待于整個人類的實踐活動，而人類的實踐活動是不斷發(fā)展的歷史過程。要求法官處理每一個具體案件，均能準確掌握其必然性因果聯(lián)系，恰恰是違背唯物辯證法的”。[16]“既然因果關(guān)系是指某一現(xiàn)象引出或作用于另一現(xiàn)象的聯(lián)系，因果關(guān)系就只能是必然的。但是，不能由此得出必然性等同于因果性的結(jié)論”；“偶然性是必然性的特殊表現(xiàn)、必然性寓于偶然中，從事物發(fā)展的原因來說，必然性決定于事物發(fā)展的外部條件。但是，內(nèi)在根據(jù)和外部條件都是事物發(fā)展的原因……不同意必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系的提法”。[17]所有這些觀點，在證明必然與偶然的邏輯聯(lián)系時都鏗鏘有力，必然因果關(guān)系說亦因此失去了哲學(xué)方法的指導(dǎo)和支持，其不科學(xué)性已一目了然。需要注意的是，伴隨著對形而上學(xué)式的必然因果說的批評，稍不留神就會重新陷入兼容主觀判斷的因果論。誠如梁慧星先生所說：“必然因果說違背法律之本質(zhì)。法律的任務(wù)在于協(xié)調(diào)社會生活中各種利益沖突，維護社會公平正義。法官在裁判案件時，主要是依社會生活的共同準則，公平正義觀念以及善良風(fēng)俗習(xí)慣和人之常情。不了解這一點，就無法理解民法時效制度、無過錯責(zé)任原則、公平原則及因果關(guān)系。故應(yīng)擯棄必然因果關(guān)系說，改采相當(dāng)因果關(guān)系說，不要求法官對每一個案件均脫離一般人的智力水平，去追求所謂‘客觀的、本質(zhì)的必然聯(lián)系’，只要求判明原因事實與損害結(jié)果之間在通常情形存在的可能性。這種判斷非依法官個人主觀臆斷，而是要求法官依一般社會見解，按當(dāng)時社會所達到的知識和經(jīng)驗。只要一般人認為在同樣情形下有發(fā)生同樣結(jié)果之可能性即可。使因果關(guān)系的判斷一方面切實可行，另一方面符合法律維護社會公平正義之精神。”[18]筆者認為，梁先生以法官對因果關(guān)系的客觀判斷代替行為人個人的主觀判斷，應(yīng)當(dāng)可取。（二）間接原因下應(yīng)否負擔(dān)法律責(zé)任與必然原因、偶然原因相聯(lián)系的一對概念是直接原因與間接原因。學(xué)者間一般認為，直接原因是必然引起某種后果發(fā)生的原因；間接原因是指一般不會引起某種后果發(fā)生，但因為其他原因的介入而造成該種損害的原因。為了明晰這兩種原因與法律責(zé)任的關(guān)系，有必要展開分析幾個問題。1.直接原因和間接原因的分類標準，是各種原因?qū)Y(jié)果不同的原因力間接原因一般距離結(jié)果較遠，只是偶然地作用于直接原因之后，才能引起損害的發(fā)生；直接原因一般是直接作用于損害結(jié)果，在損害的產(chǎn)生、發(fā)展過程中，表現(xiàn)出某種必然的、一定的趨向?？梢姡苯釉蜃饔媒Y(jié)果的力量強于間接原因作用于結(jié)果的力量，通常情形下，間接原因距離損害結(jié)果越遠，則原因力越弱。2.區(qū)分直接原因與間接原因的目的在于確定間接原因下是否應(yīng)當(dāng)負責(zé)更為準確地說，間接原因是否與最終的損害結(jié)果（而非直接結(jié)果）之間具有法律上因果關(guān)系。學(xué)者認為，對此判斷應(yīng)實事求是，具體分析，切忌一概而論，而應(yīng)當(dāng)分兩種情況以異其結(jié)論。第一，行為人實施某種行為并造成了某種損害結(jié)果以后，第三人以故意或過失的狀態(tài)進一步實施了某種行為并進一步造成了損害結(jié)果。例如甲致乙的馬以輕微傷害，而乙買馬藥時，藥店疏忽未告知用藥方法，使馬服藥死亡。本案中，甲的先前行為對最終結(jié)果發(fā)生具有某種可能性但其對這些結(jié)果的發(fā)生難以預(yù)見和控制，而后來行為人對其繼起行為所造成的后果卻可以預(yù)見和控制，縱然先前行為與最終結(jié)果間有一定聯(lián)系，但衡諸于公平正義的觀念，顯然不能使先前行為人負責(zé)，即其所謂間接原因并不構(gòu)成法律上因果關(guān)系的原因。第二，行為人在實施某種行為并造成了某種損害結(jié)果以后，偶然地介入了受害人自身的因素（如受害人具有某種非人力的自然因素），從而造成某種損害結(jié)果。此種情況下，同樣應(yīng)衡諸于公平正義之法理，倘使行為人不就其在先行為負責(zé)，則受害人的權(quán)利殊難救濟，與法的宗旨和功能頗不相符。第三，直接原因與間接原因的區(qū)分并非絕對，根據(jù)一定的環(huán)境和條件二者可以相互轉(zhuǎn)化。如辱罵對方，致對方心臟病突發(fā)猝死，辱罵是對方名譽受害的直接原因，而就對方死亡結(jié)果則僅為間接原因。但設(shè)若明知對方有心臟病而辱罵之，則間接原因又轉(zhuǎn)化為直接原因。如前所榜，間接原因與直接原因均可作為法律上的原因?qū)Υ?，但在間接原因的責(zé)任負擔(dān)上，應(yīng)根據(jù)具體情況，用過錯等因素從外部（而非因果關(guān)系內(nèi)部）進行適當(dāng)?shù)南拗?。行文到此，筆者的態(tài)度已趨明朗，筆者反對在因果關(guān)系界定中包容主觀判斷與合法性判斷，反對用過錯標準和合法標準對因果關(guān)系作內(nèi)部限制（但因果關(guān)系確定之后，不妨以此種標準在責(zé)任承擔(dān)上作出外部限制）；筆者也反對簡單地以原因力作為判定法律上因果關(guān)系的指標。然而，傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論是建立在這些被反對意見的基礎(chǔ)之上，舍此即意味著拋棄了不同學(xué)者和法官長期以來所諳熟的各種因果關(guān)系的公式，那么，筆者又應(yīng)當(dāng)提出什么樣的因果公式呢？新公式的創(chuàng)設(shè)是異常艱難的作業(yè)。筆者深刻地感到，法律概念和公式從法律實踐并經(jīng)由富有邏輯性的法律抽象而來，然而將其重新置于法律實踐時，卻總是難以完全契合，概念、公式，乃至于規(guī)則和原則與事實間的矛盾不能逃避，法之不合目的性至為顯明。這似乎意味著，筆者必須放棄提出新公式的努力，而從因果關(guān)系的特有功能中，運用法律公平正義、利益平衡的理念力量，去摸索出判斷因果關(guān)系的大體思路和方法。第六節(jié)保險法上的近因原則保險法上的近因，亦即保險事故與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，可以從民法因果關(guān)系理論的討論中吸取養(yǎng)分，而且，保險法的近因在具體確定時，沒有確定民法上因果關(guān)系時所面臨的困撓。畢竟，保險事故為客觀事件，與人的行為相差甚遠，保險事故與損害之間的因果聯(lián)系，不必要、也不可能融入保險人的主觀過錯，保險人對保險事故致?lián)p所負擔(dān)的給付保險金責(zé)任，實為無過錯責(zé)任；同時，合法性判斷對保險法上近因的確定也無任何意義，保險事故立于法律之外，不可謂其合法或者違法。故此，保險法上的近因主要就應(yīng)通過原因力來決斷了。如果說，在民法中，法律上因果關(guān)系的認定要平衡加害人與受害人的利益，而更趨向于對受害人的周密保護，并放寬因果關(guān)系要件的話，那么在保險法上，立法政策上的考慮正應(yīng)相反，由于保險合同的射幸性和對價懸殊性，在保險事故發(fā)生后，決定是否賠付保險金時似乎應(yīng)更多地向保險人傾斜，從而設(shè)置較為嚴格的近因條件，一方面不至于使保險人負累不堪，另一方面亦可促使投保人加強防險意識，在保險事故發(fā)生后積極施救，避免損失擴大和資源的浪費。如前所述，保險法上近因的確定主要是以原因力為據(jù)。學(xué)者們亦指出，所謂近因，并非指時間上最接近損失的原因，而是指直接促成結(jié)果的原因，效果上有支配力或有效的原因。英國學(xué)者約翰T.斯蒂爾將近因原則定義為“近因是指引起一系列事件發(fā)生，由此出現(xiàn)某種后果的能動的、起決定作用的因素；在這一因素的作用過程中，沒有來自新的獨立渠道的能動力量介入”，[19]很顯然，該處近因暗含了必然因果關(guān)系說和直接結(jié)果說的含義。在立法上，英國1906年海上保險法第55條第1款規(guī)定：“根據(jù)本法規(guī)定，除保險單另有約定外，保險人對由其承保危險近因造成的損失，承擔(dān)賠償責(zé)任；但對非由其承保危險近因造成的任何損失，概不承擔(dān)責(zé)任?！敝袊ｋU法并無明文規(guī)定近因原則，但其第23條和第24條指出，保險人收到被保險人或者愛益人的賠償或者給付保險金的請求后，對屬于保險責(zé)任的，在合理時間內(nèi)理賠，對不屬于保險責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)發(fā)出拒絕賠償或者拒絕給付保險金通知書，此處，判斷是否屬于保險責(zé)任的準繩，當(dāng)含有近因原則之意。在各國的保險實踐中，對近因原則的適用歸結(jié)出了一些有效的規(guī)則。一、單一原因造成的損失這種情形比較常見，也比較簡單。造成保險標的損失的原因既然單一，且與其他事件沒有緊密聯(lián)系，如果該原因?qū)儆诒ｋU事故，即為近因，保險人應(yīng)該承擔(dān)保險責(zé)任，否則，保險人不負保險賠償責(zé)任。二、多種原因造成的損失在多種原因造成保險標的損失的情況下，持續(xù)地起決定或支配作用的原因為近因。例如英國一著名的保險案例：一艘船舶投保了海上危險造成的損失，但敵對行為造成的損失除外。一戰(zhàn)期間，該船在英吉利海峽被魚雷擊中，但仍駛抵勒阿弗爾目的港，