基因及基因技術知識產權保護的新思考

基因及基因技術知識產權愛護的新思索[作者]西安交通大學人文學院法學系法學12班王玥01112037[指導老師]周方[內容摘要]在現(xiàn)在的基因產業(yè)熱潮之下，知識產權界和基因界都在對基因及基因技術的知識產權愛護乃至專利愛護，賜予著很大的關注。本文就分析了現(xiàn)今理論界對于基因及基因技術的知識產權愛護，重點是專利愛護的主流觀點進行了闡述，又從現(xiàn)實的案例中對這一制度所帶來的弊端進行了反思，進而得出知識產權制度之外的,對其起到提示和補充作用的基因及基因技術發(fā)展模式——基因探討社會模式，以供借鑒和參考。[關鍵詞]基因知識產權愛護專利制度基因探討的社會模式[正文]曾經讀過一首古詩，這樣寫道“平生不會相思，才會相思，便害相思”，及其說是首情詩，不如說是對世界變化太快的最原始的感慨，現(xiàn)在的基因及基因技術對于我們來說就是這樣，才剛剛相識到它的淺層，就不得不深陷再世界的基因熱潮當中，是“平生不識基因，才識基因，便害基因”；另一方面，在市場經濟和知識經濟時代到來的雙重夾擊下，國人關于知識產權愛護的一是以日新月異的速度充分成長著，開始用兩千來從不曾有的經濟的目光看待知識。于是，關于基因及基因技術的知識產權愛護就自然而然地成為現(xiàn)今知識產權領域探討的熱點。（一）現(xiàn)今理論界關于基因及基因技術知識產權愛護的必要性的理論基礎：1．基因及基因技術愛護的必要性：最受益于網絡科技熱而成為全球首富的比爾·蓋茨,他的一句話近來在全世界廣泛流傳。他預言：“超過我的下一個首富必定出自基因領域?！辈徽摫葼枴どw茨的這句話是脫口而出的戲言,還是真的有感而發(fā),他的這個說法無疑在佐證著一點：基因成為科技浪潮新的核心增長點一是大勢所趨?；蚓褪菐в羞z傳學信息的DNA序列。對于基因沒有一條適合全部條件的完善定義，最接近的分子生物學定義是：基因是編碼一條多肽鏈或一個RNA分子所必需的全部DNA。通過以上晦澀的術語，我們可以得出以下的基本推斷：基因是生命的密碼，對基因序列的解讀是對生命密碼的破譯，而基因技術則是對生命密碼的修改，是宗教意義上的“上帝之手”。2．基因及基因技術知識產權愛護的必要性：基因是在生命體中自然存在的遺傳學信息，它本身是否具有可知識產權愛護的性質，理論界存在確定的爭議。有些學者認為，基因本身不具有可知識產權愛護的性質，因為生命體的遺傳信息是自然的一部分，并非知識產權愛護的客體——無形的才智財產。而另一些學者認為，生命體的遺傳信息中，人類的遺傳信息是在人類各自種群在成百上千的勞動中積累而成的，是人類勞動的成果，是人類才智的結晶，理當具有可知識產權愛護的性質。對于這個問題，筆者認為，人類基因的卻是在千百的人類勞動中積累而來，是人類才智的結晶，但它的權利應當歸屬于擁有這個基因的人群的全體，而并不具備私權的性質，因此它并不屬于知識產權的范疇。而本文中所指的可知識產權愛護的基因，是指由科研工作者分別并明確指出其所承載的遺傳信息的基因序列，是指表示某種遺傳性狀的基因表達方式，始于特定遺傳性狀相對應的特殊的堿基對排列方法。對特定遺傳性狀所對應的基因序列的明確及分別當然是特定人的才智財產，理當由知識產權加以愛護。對于基因技術，它是利用各種手段對基因進行檢測,分別,改造和利用的技術，及全部的現(xiàn)有技術一樣，是人類利用現(xiàn)有規(guī)律改造客觀世界的智力成果，屬于獨創(chuàng)創(chuàng)建的范圍，理當用知識產權法律制度加以愛護。對于基因基礎理論的科學探討，須要耗費大量的人力,物力和財力，而且并不具有直接的物質利益回報；而基因技術使應用性探討，但是在對基因技術的開發(fā)中，卻存在著開發(fā)費用巨大,得到回報須要一個較長周期的特點。所以，賜予基因及基因技術知識產權愛護是化解基因及基因技術投資風險,激勵投資開發(fā)的必要手段。（二）現(xiàn)今理論界基因及基因技術的知識產權愛護方法的思路：基因探討既是基礎性學科，又是應用性很強的產業(yè)，前者須要花費大量的基礎科研經費，后者產業(yè)化進程中除了大量投入外，又有確定期間的回報周期。據經合組織統(tǒng)計，世界上眾多的基因探討及開發(fā)公司平均把其將近45％的利潤投入到科研中。因而，探尋對于基因探討技術成果的知識產權愛護的最佳途徑，使其產生最大化效應，始終是很多人士努力的方向。1．著作權手段：有一些學者曾經提出過"生物技術作品"(biotechnologyworks)版權愛護理論，其中尤以"文字作品和軟件程序比擬說"(analogyofliteraryworksandcomputerprogrammes)和"基因序列匯編說"(DNAasacompilation)最為引人注目。但是由于版權只愛護作品的表現(xiàn)形式而不能防止對其內容的利用，因而對于基因技術的版權愛護事實上并沒有多大的意義。2．商業(yè)隱私手段：商業(yè)隱私是最古老的知識產權的愛護手段，它的優(yōu)點在于愛護沒有時間限制，有助于商業(yè)隱私全部者長期保持其市場優(yōu)勢，而不足的地方也是自不待言的：它并不解除其他市場主體以合法的方式取得同樣的技術，不能給及全部者穩(wěn)定的愛護；不進行技術公開，不利于技術的發(fā)展，會造成重復投資開發(fā)，奢侈有限的社會資源。對于用商業(yè)隱私手段愛護基因及基因技術，各國的立法上并沒有解除，也不可能解除，但是否利用此手段的主動權在基因及基因技術的全部者手中，對于理論的探討沒有什么顯著的意義。3．專利手段：目前，大多數學者認為，授予專利權是對基因技術的最有效率的愛護形式。知識創(chuàng)新及技術創(chuàng)新是基因技術世紀的核心，但僅有知識創(chuàng)新成果還不足以發(fā)展經濟，占有市場份額，只有將其進行法律愛護后，才能成為獨特的發(fā)展優(yōu)勢。專利制度就是依照法律規(guī)定來愛護和激勵獨創(chuàng)創(chuàng)建的法律制度，它是隨著人類科學技術的進步和商品經濟的發(fā)展而產生和發(fā)展的，同時對于激勵獨創(chuàng)創(chuàng)建,激勵技術創(chuàng)新,促進經濟發(fā)展又起著重要作用。從產權經濟學的角度來看，社會的發(fā)展和進化確定表明社會的產權制度越來越能有效地調動個人私極性，從而把有限的資源和精力用到對社會最有效的活動中去。專利法規(guī)定專利權人在法定期限內對獨創(chuàng)創(chuàng)建的獨占權利，這就從法律上確認了獨創(chuàng)創(chuàng)建的產權歸屬，明確了人們及創(chuàng)新成果的法律關系確定了獨創(chuàng)人或其他專利權人的社會地位，并愛護其經濟利益。專利產權的確定，意味著專利權人不僅能收回從事獨創(chuàng)創(chuàng)建的投資，還能得到豐厚的回報，從而極大地調動人們的創(chuàng)建主動性，接著新一輪的技術創(chuàng)新。同時專利制度具有"調整作用"：專利制度在充分考慮到專利獨創(chuàng)人利益的同時，又兼顧到專利全部人和專利運用人的利益；在愛護專利的同時，又及時地要求對享有專利權的科技獨創(chuàng)盡快向社會公開，促進整個社會發(fā)展。專利制度創(chuàng)建的本意在于通過授予專利權人確定時期和范圍的壟斷權，以換取權利人所駕馭的技術對社會的完全公開，從而使公眾能夠及時了解該項技術。由此，專利制度成為了對整個社會進步和科技發(fā)展的一個推動器，專利法也在可預見的范圍內對科學技術經濟產業(yè)的發(fā)展起到了確定的引導和激勵作用。而在可專利性的方面，很多學者是這樣認為的：首先，應當給子基因技術基礎探討成果以專利愛護。我們要改造世界，就必需相識世界，只有正確地相識客觀世界，才能在此基礎上通過發(fā)揮人的主觀能動性，實施產業(yè)安排來正確地改造世界?；蚣夹g基礎探討是應用探討的前提，很多基因技術產業(yè)的發(fā)展都離不開基礎探討。沒有人類基因序列的發(fā)覺，就不會有修飾和改造基因的新技術產生；重組DNA技術和其他的生物技術，又使科學家和生物技術公司得以依據特定的經濟須要去找尋,操縱和開發(fā)遺傳資源?？梢哉f，基固技術基礎探討對促進基因經濟時代的科技進步及技術創(chuàng)新是功不可沒的。假如不子以法律愛護，任何人都可隨意運用該探討成果，在應用探討階段取得創(chuàng)建性成果并獲專利權，好像不合情理。在人類基因組探討過程中，投資者須要付出巨額資金,擔當較大風險，科學家們往往耗盡畢生精力。目前全世界正在花費數以億計美元的經費，用于找尋,標記和識別生物圈中各種生物的基因和功能，已經收集了大量的植物,動物和人類的遺傳信息，井儲存在基因數據庫內，作為即將來臨的基因技術世紀的主要原始資源。若不授予專利并允許他人無償運用，則投資者如何收回投資嵋設投資者們?yōu)榱藧圩o自身利益而將探討成果置于保密狀態(tài)，則對整個世界來說豈非損失重大？又怎么談得上促進基因經濟的發(fā)展？再者，歐盟《關于生物技術獨創(chuàng)的法律愛護指令》（以下簡稱歐盟指令》）頒布的緣由之一也是“鑒于在基因工程領域，R＆D須要相當數額的高風險投資，并巳因此只有充分的法律愛護才能使他們贏利”。其次，受專利法愛護的基因技術探討成果應符合專利性標準。專利性是獨創(chuàng)專利的本質屬性，是衡量一項新的技術方案能否取得專利權的質的標準?；蚣夹g作為新技術。新產品要受專利法愛護，也必需符合專利性標準，尤其是其中創(chuàng)建性的要求。從世界歷史上第一部專利法產生,發(fā)展至今，各國專利法律制度無一不是強調獨創(chuàng)的創(chuàng)建性，立足于激勵創(chuàng)新這一目的建立起來的。在科學技術高度發(fā)展的今日，“愛護獨創(chuàng)創(chuàng)建專利權，激勵獨創(chuàng)創(chuàng)建，有利干獨創(chuàng)創(chuàng)建的推廣應用，促進科學技術進步和創(chuàng)新”仍舊是我們要堅持的宗旨。推斷人類基因組的專利性時，有必要將未說明功能的單純DNA序丸及說明白功能的基因序列區(qū)分開來。就人類基因圖譜而言，它僅僅是提示蛋白質的排列依次，而不知道哪一些堿基在生命過程中起什么作用因而不具有創(chuàng)建性，不能授予專利權。正如歐盟橢針指出的：“包括生殖細胞在內的，在形成和發(fā)展的任何階段的人體，以及關于其某個部分或某種產品，包括人類基因序列或部分基因序列的任何簡單發(fā)覺，都不能被授子專利?！薄拔磹偯鞴δ艿膯渭僁NA序列不包含任何技術信息，因此屬于不具有可專利性的獨創(chuàng)。”各屆人士及政府認可的做法是：公開人類基因組圖譜，將它作為功能基因探討的基礎及早發(fā)覺功能基因，并創(chuàng)建出各種基因產品，獲得專利并投放市場，既讓投資者獲得商業(yè)利潤，又滿意了消費者的社會需求?；蚣夹g世紀，不因為人類基因組安排的高投入,高風險就舍棄了我們長期以來堅守的專利性標準，專利制度的目的仍舊是激勵創(chuàng)新而非愛護經濟投資。功能基因則不同，它是符合專利性標準的獨創(chuàng)，因為它能夠指出某個基因的用途或潛在功能。它是在基因探討過程中，在識別（即基因圖譜的繪制）的基礎上來探討基因及其產品所表達的蛋白功能，找出哪個基因在什么條件下在哪種類型的細胞中表達，哪種蛋白在什么條件下在哪種細胞中出現(xiàn)，蛋白的工作原理，等等。例如生長激素基因的發(fā)覺就使得人們駕馭了一個人能長多高,什么時候長高,什么時候停止長高的奇妙。此外，從人體分別或通過技術手段如克隆得到的基因也是獨創(chuàng)，其存在狀態(tài)及自然狀態(tài)不同，從而可能導致出現(xiàn)不同的性質或用途。（三）專利手段愛護基因及基因技術的反思：關于這個問題，我們首先通過幾個案例來詳細考察：1．1980,美國聯(lián)邦最高法院在DiamondvCharabarty(1980)案中,首次對獨創(chuàng)是“來自人為單細胞生物基因的細菌”(一種能夠分解原油多種成分的人工遺傳的細菌)本身的權利要求予以專利法律愛護,擴展了可取得專利權的主題,重申“太陽下任何人為的事物”(anythingunderthesunthatismadebyman),都屬可取得專利權的主題[1]。這順當地打開了專利法在微生物領域的禁區(qū),接踵而至的便是植物,動物等生物專利,一發(fā)而不可整理,故該案被認為是美國專利法上里程碑式的案件。1988,USPTO給一種“非自然地產生的非人類多細胞的活生物體”授予了美國第一項動物專利,這是聞名的哈佛鼠(HarvardMouse)專利。哈佛大學的Philip教授和Timothga·Steward教授把一種致癌基因重組到非人類的哺乳動物小鼠體內,得到了一種對致癌物質極為敏感的,對檢測致癌物質特別有用的試驗動物模型。哈佛鼠專利是動物品種,特殊是遺傳工程技術改造過的動物新品種的第一個專利,被視作生命物質專利性問題徹底解決的標記,被人稱為是美國在生物技術的專利愛護發(fā)展過程中,繼聯(lián)邦最高法院Chakrabarty案后的又一里程碑。[2]以上這兩個案件所反映的問題是相像的，動物及微生物基因技術被授予專利，在各國法律中，動物和微生物都不作為主體或客體地位而存在，于是其自身的權利就難于保障，一旦基因專利被授予，高額的專利收益會成為它們走向滅絕的催命符。同時，這對于以動物或者微生物的活體試驗者的打擊是致命的。2．1997“嘉拿芬”(CanavanDisease)基因專利權的授予。嘉拿芬是一種罕見的基因病,但相當頻繁地發(fā)生在阿什卡納齊的猶太人家庭里,約6400人中就有一人患此病,嘉拿芬患者的腦神經元將緩慢地消逝,于是患者漸漸丟失視覺和其他感覺,最終出現(xiàn)吞咽困難,不到十歲就都會死去。美國一對名叫狄比·格連勃夫婦有兩個孩子先后死于該病。由于該病只發(fā)生于下述狀況,即雙親是某種特殊基因的擁有者。格連勃夫夫婦認為,假如將這種基因公之于眾,醫(yī)學界有朝一日就可能發(fā)覺一種預防或治療這種疾病的方法,于是他們邀請一位遺傳學家魯賓·馬達龍博士開始探討嘉拿芬病,他們供應了孩子的血液樣本和尿液樣本,并介紹馬達龍博士接觸別的家庭。該項目最終獲得了邁阿密兒童醫(yī)院的資助。幾后,馬達龍發(fā)覺了嘉拿芬基因,他所受雇的邁阿密兒童醫(yī)院天經地義地將此項技術申請專利,并于1997獲得該基因的專利權,用戶每次進行嘉拿芬基因檢測時,邁阿密兒童醫(yī)院都要收取運用費。到1998,馬達龍的醫(yī)院向全世界的嘉拿芬基因檢測中心發(fā)出了“最終通牒”,要求他們繳納昂貴的專利費。[3]檢驗乳腺癌基因方法的專利權授予。當馬克·施可尼格(Mark·Skolnick)發(fā)覺第一種導致乳腺癌的基因時,他立即申請了專利并成立了一家邁亞德基因公司(MyiadGenetics)來出售檢驗許可證。[4]從這兩個案例可以看出，基因方法專利被授予在人類領域，其結果可能更為可怕。當一位患者要對成百上千種可能的遺傳病進行檢測的時候，他就不得不對成百上千的基因方法專利付出訪用費，于是絕大多數的人都只能“望費興嘆”了。3．一套免疫系統(tǒng)缺損病人基因的方法的專利權授予。在美國國家衛(wèi)生探討院(NIH)從事人體免疫基因探討的安德森和同事們確立了一套檢驗免疫系統(tǒng)缺損病人基因的方法,并且為這一方法申請了專利權。隨后安德森幾乎立刻就及馬里蘭州一家私人制藥公司GIT簽訂了共同探討契約(CRADA),此乃美國近來為激勵基因和生物技術發(fā)展而破格允許政府資助下的探討人員及私人公司為商業(yè)目的而合作探討的一項法案,安德森把他的專利帶到GIT,三個月以后,GIT,這家只有200多萬美元風險資本的小公司被瑞士制藥巨頭山多士(Sandoz)以3億美元的價格收購,亦即,安德森的專利幾乎立刻就被“市場”定價為3億美元。[5]這個案例告知我們的是一個更殘酷的現(xiàn)實，在納稅人的金錢支持下開發(fā)出來的基因方法20的收益只落在少數幾個開發(fā)者的手里，更具諷刺意義的是，這些收益和開發(fā)的費用一樣，來自納稅人。贊同基因技術專利愛護的立足點是定位在維護產業(yè)利益和激勵促進綻開探討的基礎上。在很多呼吁為基因技術供應專利愛護的辯護詞中，好像都認為沒有專利權探討項目就沒有了投資，同時探討人員的主動性也會被挫傷。但是專利制度原委是否扮演著如此神圣的形象，這一問題值得我們深思。在確定意義上，專利權并非是一種運用權，而是一種排它性的壟斷權。有的經濟學家曾經特別尖銳地指出："價格變動和經營狀況(反映消費者的偏好)足夠刺激獨創(chuàng)，專利法給專利思想的獨創(chuàng)者造成了人為的壟斷酬勞。專利法的凈結果是通過造成壟斷而削減了社會的經濟福利。"這樣的觀點雖有過于激進之嫌，但卻有助于拓展我們看待問題的視野。在向基因探討技術成果供應專利愛護的過程中，專利法是否達到了兼顧到權利人的利益及社會經濟福利這兩個極端的平衡經濟學納爾森認為，企業(yè)占有創(chuàng)新收益的方式可劃分為三大類-——專利制度,保密和及首創(chuàng)開發(fā)相關的各種優(yōu)勢。并且他通過大量調查分析得出另一個結論，即在一般狀況下創(chuàng)新者總能贏得很多長期的發(fā)展優(yōu)勢。在高新科技術領域，領先者在競爭對手駕馭自己的技術之前，往往就已經利用競爭相對優(yōu)勢從市場上獲得了巨額的回報。這樣的例子，在當今知識經濟社會中已數不勝數。很多并沒有獲得專利愛護的基因藥品在投放市場后獲得了豐厚的利潤，便是這一說法的最佳明證。而對于探討者來說，自從出現(xiàn)"科學探討"這一現(xiàn)象以來，探討者對科學探討的熱忱好像從來沒有減退過。同時，探討者獲得回報的途徑也是多方面的，并非只有獲得專利權這一座"獨木橋"。當今，基因產業(yè)市場巨大，利潤豐厚。在巨大商業(yè)利潤的驅動下，大量的資本,人才等有效社會資源涌入基因探討領域，使得該領域出現(xiàn)了驚人的發(fā)展，這決不是單純專利愛護所能達到的。因此聰慧的商家們并不會因為無非獲得基因專利這一法律信號而放棄探討。相反，他們不會一窩蜂地去搶奪基因專利權，而是會更高效的安排自身的資源，加快基因成果應用等下游技術開發(fā)的步伐,縮短基因技術的商品化過程。同時他們完全可以通過擁有下游技術所形成的詳細技術方案的專利權來愛護自己的合法權益。投資者可將開發(fā)的產品投放于龐大的市場，獲得豐厚的利潤，而高額的回報又會促使投資者擴大投資，從而形成良性的市場循環(huán)。相反，現(xiàn)在令人擔憂的基因專利爭奪戰(zhàn)，就是因基因授予專利而爆發(fā)的。英國《衛(wèi)報》托付英國基因視察所專家深化探討后，首次披露：全球基因淘金熱目前已達到白熱化的程度。私營企業(yè),大學和探討機構以每月提出34500項基因專利申請的速度，要求對人體的自然新陳代謝過程擁有專利權。探討人員警告，基因商貿限制權引發(fā)的爭奪戰(zhàn)有失控之危險。人們將更過的留意力,更多的資源集中于如何壟斷基因發(fā)覺成果，而忽視了這些基因爭奪戰(zhàn)無可避開會導致大量的重復探討，大量的社會資源奢侈,同時也擾亂了正常的市場運作?？傊?，對基因授予專利權，一方面使得有限的資源過于集中在基因專利的爭奪上，從而造成奢侈而得不到有效配置；另一方面，也是的部分人壟斷了人類自身的遺傳資源，這也必定對科學探討造成諸多限制，從而給自由科研的空間設置了一道人為的樊籬。（四）結論：基因探討社會模式的制度設計對于促進生物基因技術發(fā)展及產業(yè)化，并不單單只是專利法的責任我們可以建立有效的相關基因探討的社會模式以多渠道多手段來促進基因領域的發(fā)展。首先，我們來看看舉世矚目的人類基因組安排的國際合作模式。人類基因組安排是人類歷史上第一次由全世界各國不分大小,不分強弱全部科學家一起執(zhí)行的科研項目,是及曼哈頓原子安排,阿波羅登月安排并稱的人類科學史上的重大工程。它由美國政府于199010月正式啟動，后有德,日,英,法,中等6個國家的科學家先后正式加入，有16個試驗室及1100名生物科學家,計算機專家和技術人員參及。人類基因組安排是用大撒網的方法，將人的全部基因一網打盡，即測定人類基因組的全部DNA序列，從而解讀全部的遺傳密碼，揭示生命的全部奇妙。測序協(xié)作組遵循百慕大原則——全部大于2000個堿基對的序列都必需在24小時內遞交到國際基因數據庫中。數據公開，資源共享。人類基因組安排原安排于2005完成全部30億堿基對序列的測定，但由于它在科學上巨大的意義和商業(yè)上的巨大價值，使得這一時間一再提前。20006月完成了“工作框架圖”,2001繪制了人類基因組的完成圖。人類基因組安排充分體現(xiàn)了現(xiàn)代自然科學的“求真”,“求善”及對社會的高度責任感，它成為各國,各領域的合作楷模。其次，我們再來看看美國Merch公司及探討機構的合作模式。Merch公司資助了華盛頓大學的cDNA探討工作，并將探討成果投放公共領域。則Merch公司是怎么謀取自身利益的呢？事實上，Merch公司以難以置信的小成本就獲得了大量的基因序列信息。由于將其自身定位為一個公共捐助者，它可以利用華盛頓大學已經用公共基金建立起來的基礎設施來為其進行探討工作。除了能廉價獲得序列信息外，Merch公司聲稱，通過這些信息的廣泛傳播，他們能獲得更多的利