新《勞動合同法》實施中的焦點難點問題

新《勞動合同法》實施中的焦點難點問題

勞動保障部勞動工資所

孫群義

2007年7月

第一部分：背景

勞動關(guān)系管理中，勞動合同是重要的一個環(huán)節(jié)，大量的勞動爭議

是因訂立、變更、解除、終止勞動合同而引起的。企業(yè)人力資源管理

事務(wù)中“員工關(guān)系管理”越來越受到重視，而員工關(guān)系管理中有相當

一部分工作是關(guān)于勞動合同管理。

2006年3月20日，《中華人民共和國勞動合同法（草案）》向

社會公開征求意見。

2006年4月21日，全國人大常委會辦公廳宣布收到立法意見

191849件,創(chuàng)歷史記錄。

2006年5月15日，50家港商代表對《勞動合同法（草案）》提

出十項質(zhì)疑，認為可能會使港商和外商不敢在內(nèi)地開廠或投資。2006

年10月，美國《紐約時報》等媒體及非政府組織圍繞《勞動合同法（草

案）》展開激烈討論。

2006年12月，全國人大常委會過二審。

2007年4月，全國人大常委會過三審。

2007年6月29日，十屆全國人大常委會28次會議通過。

同日，胡錦濤簽署八十五號主席令，2008年元月1日實施。

第二部分：勞動合同法解讀和實施

第一章總則

一、目的

（-）目的是建立市場化的平等契約基礎(chǔ)上的勞動關(guān)系；

（二）是《勞動法》第三章“勞動合同和集體合同”的細化；

（三）主要是保護勞動者的合法權(quán)益。

所以勞動合同法第一條為“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同

雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧

穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。”

【提示】《勞動合同法》是《勞動法》第三章的細化，也是以下勞動

合同法規(guī)的綜合集成。

①1986年7月12日《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》；

②1994年481號《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》；

③1995年223號文件《關(guān)于違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦

法》；

④1996年354號《關(guān)于施行勞動合同制度若干問題的通知》；

⑤1996年355號《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》；

?1997年106號《關(guān)于加強勞動合同管理完善勞動合同制度的通知》；

⑦2001年勞社廳函K20011280號《關(guān)于《國營企業(yè)實行勞動合同制

度暫行規(guī)定》廢止后有關(guān)終止勞動合同支付生活補助費問題的復(fù)函》

⑦勞動保障部2005年12號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》

二、適用范圍

勞動法（第二條第二款）“國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會

的對應(yīng)團體和與其建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本

條款法執(zhí)行。”

一審稿（第二條第二款）國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團

體和與其建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法

執(zhí)行。

發(fā)布稿

（第二條第二款）國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團

體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、

變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！?/p>

同時于九十六條規(guī)定：”事業(yè)單位與實行聘用制

的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞

動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，

依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法規(guī)定執(zhí)行。”

主要調(diào)明確了事業(yè)單位聘用制與非聘用制人員的適用法

整內(nèi)容律及管轄權(quán)

提示①一審稿是原勞動法的規(guī)定；②公務(wù)員一直有相

應(yīng)的法規(guī)、條例，但事業(yè)單位的非工人沒有，特

別是民辦非企業(yè)單位及勞動者也沒有相關(guān)法規(guī)保

護，相應(yīng)的規(guī)定有：人事部《關(guān)于在事業(yè)單位試

行人員聘用制度的意見》（2002年7月3日），

國辦發(fā)[2002]35號）；人事部《事業(yè)單位試行

人員聘用制度有關(guān)問題的解釋》（國人部發(fā)【2003】

61號

2003年6月17日規(guī)定了事業(yè)單位推行聘用制;③

高法《關(guān)于人民法院審理審理事業(yè)單位人事爭議

案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2003】13號）第

一條規(guī)定“事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、

辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華

人民共和國勞動法》的規(guī)定處理?！?/p>

按照特殊規(guī)定高于一般規(guī)定的原則，將聘用制規(guī)

定放在先執(zhí)行的首位，聘用制沒有規(guī)定或不適用

聘用制的適用勞動合同法。

三、勞動關(guān)系的基本要件

勞動保障部同時具備三個條件，勞動關(guān)系成立：

《關(guān)于確立勞1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定

動關(guān)系有關(guān)事的主體資格；

項的通知》2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度

(2005年12號適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動

文件）第一條管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組

成部分。

一審稿第三條同時具備二個條件，勞動關(guān)系成立：

第一款1、用人單位招用勞動者為其成員；

2、勞動者在用人單位的管理下提供有報酬

的勞動。

（由于在總則中已經(jīng)確認了適用范圍，所

以無需強調(diào)主體資格）

發(fā)布稿①建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合

同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書

面勞動合同。

②用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合

同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

【提示】

1、為了既方便用人單位與勞動者訂立勞動合同，又督促用人單位

必須與勞動者訂立勞動合同，《勞動合同法》規(guī)定了三項措施：

一是放寬了訂立勞動合同的時間要求，規(guī)定已建立勞動關(guān)系，

未同時訂立書面勞動合同的，如果在自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書

面勞動合同，其行為即不違法。

二是規(guī)定用人單位未在自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合

同，但在自用工之日起一年內(nèi)沒有訂立書面勞動合同的，應(yīng)當在此期

間向勞動者每月支付二倍的工資。

三是規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面

勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付二倍的工資

外，還應(yīng)當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

2、用人單位在兩種情況下必須要向勞動者支付兩倍的工資：其一,

沒有訂立書面勞動合同的，從第二個月起到1年以內(nèi)；其二，按照《勞

動合同法》第十四條第二款之規(guī)定的三種情況應(yīng)當訂立無固定期限勞

動合同而沒有訂立的。

四、用人單位制訂相應(yīng)規(guī)章制度的法定義務(wù)及程序

《勞動用人單位應(yīng)當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動

法》第四者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。

條

最高法用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主

《2005程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)

年司法及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民

解釋》第法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

十九條

一審稿用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，

第五條應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通

第二款過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。

發(fā)布稿用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障

第四條勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福

利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接

涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，

應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案

和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會

或者職工認為不適當?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通

過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的

規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

ngfa.com

提示重點是①強調(diào)公開；②改職代會“討論通過”為平

等協(xié)商

【提示】按照《勞動合同法》（發(fā)布稿）第三十九條第（二）款規(guī)定,

如果勞動者“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的"，可以解除勞動合同,

而且不必支付經(jīng)濟補償金。但相應(yīng)規(guī)章制度應(yīng)符合國家相關(guān)法規(guī)并經(jīng)

過職代會討論通過。

五、用人單位無效規(guī)章制度及法律責(zé)任

一審稿第五十一條依照本法應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者

職工代表大會討論通過或者通過平等協(xié)商作出規(guī)

定的事項，用人單位單方面作出規(guī)定的無效，該事

項按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相

應(yīng)方案執(zhí)行。K程序違法即無效，按照勞動者的方

案執(zhí)行U

用人單位制定的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)，

或者應(yīng)當通過集體合同規(guī)定的事項未訂立集體合

同，對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當承擔賠償

責(zé)任。

發(fā)布稿第八十條用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)

章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)

令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承

擔賠償責(zé)任。W

提示①刪除了爭議較大的條款，使勞動合同法更加貼近

實際情況，更加具有可操作性;②用人單位的規(guī)章

制度損害職工權(quán)益的，也要賠償

第二章勞動合同的訂立

一、勞動用工的強制條款

發(fā)布稿第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人

單位應(yīng)當建立招工名冊備查。

第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動

關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立

書面勞動合同。

第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與

勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。

第十四條用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面

勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第八十二條第二款用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期

限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月

支付二倍的工資。

第九十四條無營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的單位被依法處理，該單位的勞動

者已經(jīng)付出勞動的，由被處理的單位向勞動者支付勞動報酬。

【提示】①原一審稿考慮了未辦理招工手續(xù)，未簽訂書面勞動合同的

事實勞動關(guān)系處理問題，在實際工作中難于操作，發(fā)布稿通過加大懲

罰力度予以解決；

②用人單位如何避免欺詐、脅迫等嫌疑；

③無營業(yè)執(zhí)照的單位本無用人的主體資格，但應(yīng)保護被非法用工

的勞動者的利益，現(xiàn)在的問題是這部分人以“非法打工”的法律地位,

其利益沒有受到法律保護。

④原草案二次審議稿第七條中規(guī)定，用人單位自用工之日起即與

勞動者建立勞動關(guān)系。建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立書面勞動合同。第十六

條中規(guī)定，勞動合同經(jīng)用人單位與勞動者簽字或者蓋章生效。有些意

見認為，按照草案規(guī)定，訂立書面勞動合同有三種情況，一是在建立

勞動關(guān)系的同時訂立，二是在建立勞動關(guān)系后一個月內(nèi)訂立，三是在

用工前訂立。本法應(yīng)針對以上不同情況，對建立勞動關(guān)系與訂立勞動

合同的關(guān)系進一步予以明確，以防止產(chǎn)生糾紛。

【案例分析】訂立勞動合同的時間以及不簽訂勞動合同的風(fēng)險

案例：

李小姐從一家設(shè)計公司跳槽到了一家物流公司，進入公司之后，一直

沒有簽訂勞動合同?，F(xiàn)在李小姐已經(jīng)在這家公司工作了兩年零三個月O

問題：

1、按一審稿的規(guī)定，李小姐在沒有合同的情況下，與公司存在什么

樣的關(guān)系？

2、按發(fā)布稿的規(guī)定，李小姐在現(xiàn)在這種情況下，享有哪些權(quán)利？

背景知識：

一審稿的內(nèi)容：

第九條第三款：已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形

式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞

動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當及時補辦訂立書面勞動合同

的手續(xù)。

答案：

1、按一審稿的意見，李小姐與公司存在無固定期限的勞動合同關(guān)系,

公司不能終止與李小姐的勞動關(guān)系，而應(yīng)該與李小姐簽訂無固定期限

的書面勞動合同；

2、按發(fā)布稿的意見，李小姐享有以下權(quán)利：

①李小姐滿1年后視為簽訂了無固定期限勞動合同；

②自開始用工的第二個月始（含第二個月）至一年內(nèi)，按每個月的工

資標準的雙倍主張自己的工資，即可以向公司再要求11個月的工資。

總結(jié)：

簽訂勞動合同的時間：

無論是一審稿還是發(fā)布稿，對于勞動合同的建立，皆是分為兩種情況

的，一種是新建立勞動關(guān)系的，在建立之日起，就應(yīng)當與員工簽訂勞

動合同；另一種是原來存在勞動關(guān)系，但是沒有簽訂勞動合同，在這

種情況下，企業(yè)應(yīng)當在一個月之內(nèi)與員工簽訂勞動合同，這一個月的

起算點為用工之日。

那么企業(yè)不與員工簽訂勞動合同的風(fēng)險在于：從第二個月起，就要雙

倍向員工支付工資，到滿1年后視為簽訂了無固定期限勞動合同。

【案例分析2】

案例：

某服裝有限公司經(jīng)過面試、口試、筆試后，決定招用王女士。王女士

提出簽訂一年期的勞動合同，公司人力資源經(jīng)理卻對陳女士說：“按

照公司的規(guī)定，凡是新招用的職工要先簽訂三個月的試用合同，試用

期過后且合格者才能簽訂正式的勞動合同。王女士認為該公司的做法

違反了《勞動法》的規(guī)定，于是到監(jiān)察大隊舉報。監(jiān)察大隊根據(jù)調(diào)查

的事實，依據(jù)《勞動法》第16第2款的規(guī)定，責(zé)令該服裝有限公司

立即糾正簽訂試用合同的違法行為，并責(zé)令服裝有限公司三日內(nèi)與新

招用的職工簽訂了勞動合同。

點評：

對于新上崗的勞動者，用人單位與勞動者可以約定試用期也可以不

約定試用期。如果用人單位與勞動者約定試用期，試用期應(yīng)在勞動合

同中約定。用人單位將試用期與勞動合同分隔開來，這種做法是錯誤

的，是違反《勞動法》的。

此外，許多企業(yè)認為試用期內(nèi)雙方的勞動關(guān)系尚未最終確定，所

以企業(yè)不需為試用期內(nèi)的員工繳納社保費，其實不然。試用期內(nèi)雙方

的勞動關(guān)系雖未最終確定，但確已形成，因此法律明確規(guī)定企業(yè)應(yīng)為

試用期內(nèi)的員工繳納社保費。

二、招用人員的禁止條款（兩稿通用條款）

第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和

其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財

物。

第八十四條用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件

的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定

給予處罰。

用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物

的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上

二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)

任。

勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或

者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。

【提示】①這是企業(yè)反映最強烈，也是最需關(guān)注的一條；②用人

單位扣押勞動者檔案要依照第八十四條處罰，在處理勞動者檔案時，

需要注意接收檔案地址不詳、對方不接收檔案等具體情況，掌握證據(jù),

避免被動。

三、締結(jié)勞動合同過程中的知情權(quán)

勞動者的知情權(quán)：用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系、

審訂立勞動合同，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作

稿，條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報

第酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合

八同直接相關(guān)的情況；

條用人單位的知情權(quán)：用人單位有權(quán)了解勞動者與訂立

和履行勞動合同直接相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)

歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。

發(fā)勞動者知情權(quán)：用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告

布知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、

稿安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其

他情況；

用人單位知情權(quán)：有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相

關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。

提示通過幾次調(diào)整，擴大了雙方知情權(quán)的范圍，確保雙方

的權(quán)益。

四、勞動合同的期限（各稿一致）

第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止

時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以簽訂固定期限勞

動合同。

第十四條第一款無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定

無確定終止時間的勞動合同。

【提示】勞動合同期限延續(xù)了勞動法第三章第二十條的基本內(nèi)容，其

主要調(diào)整內(nèi)容是：

一是規(guī)定除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合

同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，在固定期限勞動合同期滿終止時，

用人單位應(yīng)當依法向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

二是用人單位裁減人員時，應(yīng)當優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限

固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同的勞動者。

三是規(guī)定在法定情形下，如果勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞

動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期

限勞動合同。

五、簽訂無固定期限勞動合同的條件（三、四稿增加）

第十四條第二款用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以簽訂無固定期

限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立勞動合

同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限

勞動合同：

(-)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

(-)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新簽訂

勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年或者距法定退休

年齡不足十年的；

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條

規(guī)定和地四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

第八十二條第二款用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期

限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月

支付二倍的工資。

【提示】與《勞動法》相比增加了：

①連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同的條款；

②對于不簽訂無固定期勞動合同增加了明確的懲罰性的規(guī)定，即增加

1份工資的賠償。

【案例分析】無固定期限勞動合同增加了新條件

案例：

王先生就職于一家IT公司，職位為網(wǎng)絡(luò)工程師。先是與公司簽訂

了三年期的勞動合同，合同到期之后，公司認為王先生工作認真勤懇,

就與其續(xù)簽了三年期的勞動合同。此三年屆滿時，公司也愿意與王先

生續(xù)簽勞動合同，但是此時，王先生覺得自己年齡已經(jīng)大了，在就業(yè)

市場上已經(jīng)缺乏競爭力，而且在此家公司工作時間已經(jīng)長達六年，所

以向公司提出簽訂無固定期限勞動合同的要求。公司認為，王先生在

本公司的工作時間不到十年，所以，不同意與王先生簽訂無固定期限

的勞動合同。依據(jù)新勞動合同法的意見，王先生是否有權(quán)與公司簽訂

無固定期限的勞動合同？如果公司拒簽，會產(chǎn)生什么樣的后果？

結(jié)論：王先生屬于勞動合同法第十四條第二款第（三）項規(guī)定的情

況，公司應(yīng)與其簽訂無固定期限勞動合同，公司如果不拒簽的話就要

根據(jù)第八十二條第二款之規(guī)定，從第三次簽訂合同開始向王先生支付

兩倍的工資。

六、簽訂完成一定工作任務(wù)為期限勞動合同的條件（二稿后增加）

第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位

與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。用人單位

與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合

同。

七、勞動合同的必備條款

——（發(fā)布稿第十七條第一款）勞動合同應(yīng)當具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負責(zé)人；

（-）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內(nèi)容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；

（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。

必備條款缺失的法律責(zé)任

（發(fā)布稿第十八條）勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定

不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商。協(xié)商不成的,

適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，

實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的,

適用國家有關(guān)規(guī)定。

發(fā)布稿第八十一條用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)

定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者

的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當

承擔賠償責(zé)任。

【提示】

《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同必備條款與《勞動法》第三章第

十五條有關(guān)規(guī)定相比，有較大變化：

一是增加了部分必備條款。（1）增加了用人單位的名稱、住所和

法定代表人或者主要負責(zé)人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者

其他有效身份證件號碼等條款。原因是這些內(nèi)容是勞動關(guān)系雙方主體

的基本情況，應(yīng)當在勞動合同中明確。對勞動者真實身份的核實應(yīng)以

此為準，一般在辦理招錄用手續(xù)或續(xù)簽勞動合同時應(yīng)當與勞動者戶口

所在地的公安機關(guān)認真核對。當勞動者出現(xiàn)自動離崗、長期曠工、失

蹤等情況時都要按照勞動合同核對過的住址和身份證號碼寄送有關(guān)通

知以及辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)；（2）增加了工作地點條款。原因是實踐中

勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致，有必要在訂立勞動

合同時予以明確；（3）增加了工作時間和休息休假條款。原因是為了

在法定標準基礎(chǔ)上，進一步明確該勞動者具體的工作時間和休息休假

安排，這樣就把勞動者實施的工時制度和休假權(quán)利落到了實處；（4）

增加了社會保險條款；（5）增加了職業(yè)危害防護的條款?！堵殬I(yè)病防

治法》規(guī)定：用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應(yīng)當將工作過程中

可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護措施和待遇等如實告知

勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。

二是取消了部分必備條款。（1）取消了勞動紀律條款。原因是勞

動紀律屬于用人單位規(guī)章制度，《勞動合同法》第四條已經(jīng)對用人單

位制定、修改勞動紀律等規(guī)章制度的程序作出了規(guī)定，沒有必要在勞

動合同中由用人單位與勞動者個別約定；（2）取消了勞動合同終止的

條件條款。原因是為了防止用人單位規(guī)避勞動合同期限約束，隨意終

止勞動合同，《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關(guān)用人單位與勞

動者可以約定終止勞動合同的規(guī)定，明確勞動合同終止是法定行為，

只有符合法定情形的，勞動合同才能終止；（3）取消了違反勞動合同

的責(zé)任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責(zé)任條款，《勞動合

同法》規(guī)定只有在依法約定的培訓(xùn)服務(wù)期以及競業(yè)限制條款中，用人

單位才能與勞動者約定違約金。

八、勞動合同的附加條款

（發(fā)布稿第十七條第二款）勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用

人單位與勞動者可以協(xié)商約定試用期、培訓(xùn)、保守商業(yè)秘密、補充

保險和福利待遇等其他事項。

（一）附加試用期條款

——試用期期限條款

一審1、勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。

稿第試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。（勞動法第三章第一

十三十一條）

條2、非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過1個月；

3、技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過2個月；

4、高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個月。

5、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

發(fā)布1、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動

稿第合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

十九2、勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不

條得超過一個月；

3、勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得

超過二個月；

4、三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用

期不得超過六個月。

5、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

6、試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定

試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

【提示】

1、試用期是用人單位與勞動者在勞動合同中協(xié)商約定的對對方的

考察期?！秳趧雍贤ā费永m(xù)了《勞動法》第三章有關(guān)試用期的一些

規(guī)定，如試用期屬于勞動合同的約定條款，雙方可以約定也可以不約

定試用期；試用期包含在勞動合同期限之內(nèi)；試用期最長不得超過六

個月。同時，針對實踐中一些用人單位濫用試用期的問題，如試用期

過長、過分壓低勞動者在試用期內(nèi)的工資、在試用期內(nèi)隨意解除勞動

合同等，《勞動合同法》作出了一些與《勞動法》不同的新規(guī)定：

一是規(guī)定按勞動合同的期限約定試用期；以完成一定工作任務(wù)為

期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

二是規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工

資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并重申試用期工資不得低于

用人單位所在地的最低工資標準。

三是規(guī)定在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第

一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位

在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。

2、在一審稿中，是以工作崗位的性質(zhì)為標準來界定試用期的期限，由

于工作崗位的性質(zhì)，本身缺乏明確的劃分標準，導(dǎo)致實踐中無法實行。

所以一審稿公布之后，社會大眾的意見都不是很贊同這一規(guī)定。所以

二稿以后開始回到原來規(guī)定的基礎(chǔ)上，即以勞動合同的期限長短來界

定試用期的長短；

3、原96年354號文件規(guī)定“用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同

一勞動者只能試用一次”,現(xiàn)在改為同一單位對同一勞動者只能試用一

次。

—試用期待遇條款（三稿新增加條款）

第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低

檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位

所在地的最低工資標準。

——試用期期間解除合同條款（二稿新增加條款）

第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十

條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用

人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。

【提示】根據(jù)這條規(guī)定，試用期期間也不能無過錯解除勞動合同。

——違反試用期規(guī)定的法律責(zé)任條款

第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由

勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單

位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期

的期間向勞動者支付賠償金。

【案例分析】

王先生被招聘到一家民營鋼鐵公司。入職之后，公司與他簽訂了

二年期的勞動合同，其中規(guī)定試用期為6個月?，F(xiàn)在一年過去了，王

先生來信詢問，公司哪些做法是違法的？他應(yīng)該得到什么賠償？

結(jié)論：公司違反了勞動合同法第十九條“勞動合同期限一年以上不滿

三年的，試用期不得超過二個月”的規(guī)定，應(yīng)按照第八十三條規(guī)定，

按照他試用期滿的工資標準向王先生支付4個月工資的賠償金。

（二）附加培訓(xùn)條款

——（一審稿第十五條）用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費用，使勞動

者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期

以及勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)當向用人單位支付的違約金。該違約

金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。

——（發(fā)布稿第二十二條）用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，

對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。

違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞

動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費

用。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機

制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

【提示】

1、可以約定違約金的條件：

①不再要求“用人單位在國家規(guī)定提取職工培訓(xùn)費用外提供專項培

訓(xùn)費用”，改為“提供專項培訓(xùn)費用”并提供了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，即

符合約定服務(wù)期的前提條件；

②取消了前幾稿“六個月以上培訓(xùn)期限”的前提條件；

③取消了前幾稿“脫產(chǎn)培訓(xùn)”的前提條件；

④培訓(xùn)內(nèi)容從專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)擴大為了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)或者職業(yè)培訓(xùn)，

發(fā)布稿又回到了“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的范圍；

2、違約金的限制：

①明確約定金額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用；

②實際支付金額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費

用。

3、約定服務(wù)期的期限

不再規(guī)定培訓(xùn)后服務(wù)期的期限，而是由雙方協(xié)商確定。

【案例分析】培訓(xùn)與違約金

案例：

孫先生供職于一家韓國公司。該公司在孫先生入職之后，就送其到韓

國總部接受培訓(xùn)半年，來往費用、在韓國的生活費用以及國外的保險,

公司總計花費了十二萬元。孫先生出國前，公司與其簽訂了關(guān)于服務(wù)

期的合同，約定孫先生回國后，需要為公司服務(wù)五年，如果提前無正

當理由解約，應(yīng)當向公司支付違約金十二萬元，逐年遞減，每年遞減

二萬元。結(jié)果孫先生回國不到半年，就向公司提出解除勞動合同。在

此情況下，依照勞動合同法的規(guī)定，判斷一下孫先生的行為是否是一

種違約行為，是否需要賠償公司違約金，如果需要，應(yīng)該支付多少為

安？

判定：韓國公司與孫先生簽訂的培訓(xùn)協(xié)議符合勞動合同法第二十

二條之規(guī)定，受到法律的保護。孫先生違約，應(yīng)向公司支付違約金11

萬元；

（三）附加保密和競業(yè)限制條款

——（一審稿第十六條）用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動

者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內(nèi)，勞

動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的

其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位有競爭

關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)。

前款規(guī)定的競業(yè)限制的范圍，應(yīng)當以能夠與用人單位形成實際競

爭關(guān)系的地域為限。競業(yè)限制期限不得超過2年。

用人單位與勞動者有競業(yè)限制約定的，應(yīng)當同時與勞動者約定在勞動

合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其數(shù)額不得

少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制約定的,

應(yīng)當向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付

的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。

（發(fā)布稿第二十三條）用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定

保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議

中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，

在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約

定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。

（發(fā)布稿第二十四條）競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理

人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、

地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、

法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或

者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者

自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不

得超過二年。

（發(fā)布稿第二十五條）除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情

形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

發(fā)布稿第九十條勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反

勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，

應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。

【提示】①1995年《關(guān)于違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦

法》第五條勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造

成經(jīng)濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定支付用人單位

賠償費用；②除違反保密和競業(yè)限制條款外，勞動者不承擔違約金。

③95年223號文件第四條規(guī)定，勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解

除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損

失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；（二）用人單位為其

支付的培訓(xùn)費用，雙方另有約定的按約定辦理；（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營

和工作造成的直接經(jīng)濟損失；（四）勞動合同約定的其他賠償費用。

【提示】關(guān)于競業(yè)限制條款的變更

主要條款現(xiàn)行法規(guī)一審稿發(fā)布稿

適用人員無限制無限制限于用人單

位的高級管

理人員、高級

技術(shù)人員和

其他負有保

密義務(wù)的人

員。

地域限制不限制地域限制地域雙方協(xié)商

競業(yè)限制的最長為三年最長為二年最長為兩年

期限

用人單位的沒有關(guān)于補規(guī)定了下限，無下限，規(guī)定

補償償?shù)木唧w規(guī)即不能低于了按月支付

定年收入的方式

勞動者支付沒有對違約規(guī)定了上限，金額由雙方

的違約金金作出限制為競業(yè)限制商定

補償金的三

倍

備注：上述變化的主要趨勢是，競業(yè)限制條款主要由用人單

位和勞動者自己協(xié)商確定，使競業(yè)限制條款更加符合實際需

要，能夠涵蓋各類單位的實際情況。因為競業(yè)限制的主體法

律是《反不正當競爭法》

【案例分析】員工涉嫌泄密暫時不能離職

2006年2月，孟女士擔任廣州某化妝品公司北京銷售部的業(yè)務(wù)經(jīng)

理，并與該公司簽訂了勞動合同，勞動合同中將產(chǎn)品研發(fā)和客戶名單

等規(guī)定為商業(yè)秘密，并按照泄密程度和造成經(jīng)濟損失的情況規(guī)定了賠

償責(zé)任。孟女士于今年2月向公司書面提出一個月后離職。公司在此

之前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，孟女士在進行一個重要項目談判時，有泄露客戶名單

等商業(yè)秘密的情況，因此向她發(fā)出了不同意解除勞動合同的書面通知。

但孟女士仍于次月自行離職。該公司以其擅自離職和泄露商業(yè)秘密給

公司造成經(jīng)濟損失為由提起仲裁，請求確認孟女士單方面解除勞動合

同無效。

【仲裁意見】若勞動者存在違反勞動合同的有關(guān)規(guī)定并且給用人

單位造成損失的行為，應(yīng)先承擔賠償責(zé)任后再談勞動合同的解除問題。

所以孟女士在該事件處理完畢前，是不能以提前30天為由解除勞動合

同的。

九、勞動合同的生效

一審1、未以書面形式訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自勞

稿動者為用人單位提供勞動之日起成立。

2、依法成立的勞動合同，自成立之日起生效；

3、用人單位和勞動者對勞動合同的生效約定條件

的，自條件成立時生效。

發(fā)布第十條第一款已建立勞動關(guān)系，但是用人單位與勞

稿動者未以書面形式訂立勞動合同的，應(yīng)當自用工之日

起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

第十條第二款用人單位與勞動者在用工前訂立勞動

合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

提示1>1996年354號文件《關(guān)于實行勞動合同制度若干

問題的通知》規(guī)定：“勞動合同可以規(guī)定合同的生效

時間。沒有規(guī)定勞動合同生效時間的，當事人簽字之

日即視為該勞動合同生效時間”“勞動合同的終止時

間，應(yīng)當以勞動合同期限最后一日的二十四時為準?！?/p>

2、勞動合同法發(fā)布稿沒有明確勞動合同的生效時間，

應(yīng)依據(jù)96年354號文件執(zhí)行，需要調(diào)整的應(yīng)在以后

的實施細則中明確。

十、對有事實勞動關(guān)系，不簽訂勞動合同的處理

（一審稿第九條第二款）已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未

以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人

單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當及時補辦訂立書面

勞動合同的手續(xù)。

（發(fā)布稿第九十七條）本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存

續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立

固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開

始計算。

本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自本法

施行之日起一個月內(nèi)訂立。

第八十二條用人單位自辦理用工手續(xù)之日起超過一個月不與勞

動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當支付勞動者勞動應(yīng)得報酬二倍的工資。

【提示】現(xiàn)存勞動關(guān)系沒有簽訂勞動合同的情況是企業(yè)最關(guān)心的問題,

如何操作：

在08年2月1日前補簽勞動合同；如果沒有補簽勞動合同，就要

從2月1日開始每個月支付雙倍工資，至08年的12月31日，從09

年1月1日起，視同簽訂了無固定期限勞動合同。

十一、對勞動關(guān)系理解產(chǎn)生歧義的處理原則（發(fā)布稿取消）

（一）用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系有不同理解的，除有

相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準。

（二）用人單位和勞動者對勞動合同的內(nèi)容理解不一致的，應(yīng)當按

照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應(yīng)當采納最有利于勞動者

的解釋。

十二、無效勞動合同

——勞動合同的無效認定

第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的

情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

勞動合同的無效或者部分無效，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確

認。

第二十七條勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍

然有效。

第二十八條勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)

當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相

近崗位勞動者的勞動報酬確定。

【提示】①勞動合同的無效認定條件是勞動法第三章內(nèi)容的細化，經(jīng)

過中間幾次的調(diào)整，發(fā)布稿基本恢復(fù)了勞動法第三章的內(nèi)容；②以欺

詐、脅迫方式訂立勞動合同的無效，適用于雙方。

——訂立無效勞動合同的法律責(zé)任

（發(fā)布稿第八十三條）用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用

期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由

用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試

用期的期間向勞動者支付賠償金。

（發(fā)布稿第八十六條）勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認

無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。

【提示】①對無效勞動合同，上一稿中規(guī)定對用人單位給予500

元以上至2萬元的罰款。發(fā)布稿取消了；②對過錯方按照對方損失賠

償?shù)脑瓌t予以賠償。

第三章勞動合同的履行和變更

一、《勞動合同法》在總結(jié)《勞動法》有關(guān)配套規(guī)定的基礎(chǔ)上，

對《勞動法》關(guān)于勞動合同履行和變更的規(guī)定作出了補充規(guī)定：

（-）規(guī)定了勞動合同履行的一般原則

1.全面履行原則。

2.合法原則?！秳趧雍贤ā分貜娬{(diào)了三個方面，一是規(guī)定用

人單位應(yīng)當按照勞動合同約定和國家規(guī)定及時足額支付勞動報酬。用

人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣?/p>

法院申請支付令，人民法院應(yīng)當依法發(fā)出支付令。二是規(guī)定用人單位

應(yīng)當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用

人單位安排加班的，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。三

是規(guī)定勞動者對用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)有權(quán)拒絕,

不視為違反勞動合同；對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)

對用人單位提出批評、檢舉和控告。

（-）規(guī)定了特殊情形下勞動合同的履行

一是規(guī)定用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人或者投資

人等事項，不影響勞動合同的履行。

二是規(guī)定用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有

效，勞動合同由承繼其權(quán)利義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

在用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人，或者用人單位

發(fā)生合并、分立等情況時，由于勞動合同必備條款中的用人單位名稱、

法定代表人、主要負責(zé)人等內(nèi)容發(fā)生了變更，用人單位與勞動者應(yīng)當

從形式上變更勞動合同，但是，沒有從形式上變更勞動合同的，原勞

動合同也應(yīng)當繼續(xù)履行。

（三）規(guī)定了勞動合同變更的一般原則

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，

可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。也就是說，協(xié)商一致原則是勞動合同

變更的一般原則。

（四）規(guī)定了勞動合同變更的形式

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，變更勞動合同，應(yīng)當采用書面

形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

二、勞動報酬條款

（-）拖欠工資條款

（發(fā)布稿第三十條）用人單位應(yīng)當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向

勞動者及時足額支付勞動報酬。

用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)?/p>

人民法院申請支付令，人民法院應(yīng)當依法發(fā)出支付令。

【提示】在一審稿的“第六章法律責(zé)任”第五十五條中規(guī)定，用人單

位“未依照勞動合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動者報酬的”，

“由勞動保障主管部門責(zé)令限期支付勞動報酬或者終止、解除勞動合

同的經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應(yīng)當支付其差額

部分；逾期不支付的，按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標準責(zé)令向勞

動者加付賠償金”，即用人單位違規(guī)要向勞動者加付50%至100%的賠

償金，（本條款內(nèi)容是勞動法第十二章第九十一條等規(guī)定原則要求；

根據(jù)1995年223號文件《關(guān)于違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦

法》第三條規(guī)定，賠償相關(guān)損失的25%,一審稿加大了賠償力度），

發(fā)布稿又刪除了賠償標準，只做了原則規(guī)定。我們認為，此項標準是

《工資法》或《工資管理條例》規(guī)范的內(nèi)容，由后者來規(guī)范要更好一

些。

（二）加班費條款

（發(fā)布稿第三十一條）用人單位應(yīng)當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強

迫或者變相強迫勞動者加班加點。用人單位安排加班的，應(yīng)當按照國

家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。

（發(fā)布稿第八十五條）用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門

責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈?/p>

低工資標準的，應(yīng)當支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位

按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償

金：

（一）未依照勞動合同的約定或者未依照本法規(guī)定支付勞動者勞動報酬

的；

（二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；

（三）安排加班不支付加班費的；

（四）解除、終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

【提示】①一審稿沒有涉及到勞動定額標準，而在實際工作中，經(jīng)常

發(fā)生用提高勞動定額而降低勞動者工資或“變相強迫勞動者加班加點”

的情況，所以在2007年勞動保障工作要點中，制訂勞動定額標準是一

項重要的內(nèi)容，關(guān)鍵是控制加班，保護勞動者的身體健康；②本項懲

罰措施包括了兩個層次，其一，對沒有足額支付勞動報酬、加班費和

經(jīng)濟補償金的，勞動行政部門根據(jù)勞動者的舉報責(zé)令用人單位補足支

付；其二，對其中低于最低工資標準支付勞動報酬的，要責(zé)令用人單

位支付兩部分內(nèi)容：按照當?shù)刈畹凸べY標準補足差額+差額X50%（至

100%）

三、對勞動者的強制保護條款

（發(fā)布稿第三十二條）勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令

冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。勞動者對危害生命安全和身體健

康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。

（發(fā)布稿第八十八條）用人單位有下列行為之一，依法給予行政處罰；

構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠

償責(zé)任：

（-）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（二）違章指揮或者強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；

（三）侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的；

（四）勞動條件惡劣、環(huán)境污染嚴重，對勞動者身心健康造成嚴重損

害的。

【提示】發(fā)布稿第八十八條是一審稿第五十六條的內(nèi)容。本條款包括

了兩層含義：其一，這些行為已經(jīng)超出勞動法體系，屬違法或犯罪行

為，應(yīng)給予行政處罰或追究刑事責(zé)任；其二，對受損害勞動者應(yīng)給予

賠償，但其賠償標準是要大大超出勞動法所能規(guī)定的正常標準。

四、單位情況變化對勞動合同的影響

（-）單位注冊登記項變更的影響

（發(fā)布稿第三十三條）用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人

或者投資人、注冊、登記備案等事項，不影響勞動合同的履行。

【提示】這是一審稿第二十五條的內(nèi)容，在原內(nèi)容基礎(chǔ)上增加了“注

冊、登記備案等事項”；從法律的角度講，注冊登記項變更（包括國

有變非國有）不應(yīng)解除勞動合同，也無需支付經(jīng)濟補償金，只有解除

了勞動合同，才支付經(jīng)濟補償金。

（二）單位合并或分立情況對勞動合同的影響

（發(fā)布稿第三十四條）用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合

同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

【提示】原一審稿比《勞動法》增加了一大段關(guān)于單位合并、分立的

內(nèi)容：“第二十六條用人單位合并的，勞動合同應(yīng)當由合并后承繼

其權(quán)利義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行，或者經(jīng)商勞動者同意，由合并前的

用人單位與勞動者解除勞動合同，同時由合并后承繼其權(quán)利義務(wù)的用

人單位與勞動者重新訂立勞動合同。

用人單位分立的，勞動合同應(yīng)當由分立后的用人單位按照分立協(xié)議劃

分的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)履行，或者經(jīng)商勞動者同意，由分立前的用人單位

與勞動者解除勞動合同，同時由分立后的用人單位與勞動者重新訂立

勞動合同。”

一審稿的規(guī)定實際消弱了勞動合同的穩(wěn)定性，也增加了企業(yè)改制

或重組的成本，也就是說，勞動者在企業(yè)改制時或合并、分立時可以

要求先協(xié)商解除勞動合同，請償經(jīng)濟補償金，然后再重新訂立勞動合

同。發(fā)布稿要更可操作些。

五、勞動合同的變更

（發(fā)布稿第三十五條）用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合

同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。

變更后的勞動合同文本應(yīng)當由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

【提示】

1、二、三稿取消了“中止勞動合同”內(nèi)容，因為“中止勞動合同”基

本是原來停薪留職的合法化，對企業(yè)和職工都是不利的。

2、勞動合同變更的原則：《勞動法》規(guī)定：〃訂立和變更勞動合同，

應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)

定?！ㄒ虼藙趧雍贤兏脑瓌t同勞動合同訂立的原則一致。

3、勞動合同變更的方式：勞動合同變更可能是基于各種各樣的原因，

比如用人單位經(jīng)營情況的變化、勞動者身體狀況的變化、不可抗力發(fā)

生、國家政策調(diào)整等，但無論何種原因，勞動合同變更的方式只有一

種，即當事人協(xié)商一致。如果就變更不能協(xié)商一致，那么即變更未成,

勞動合同應(yīng)繼續(xù)履行。

4、關(guān)于調(diào)崗調(diào)薪：根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整員工的工作崗位及薪酬

標準是企業(yè)用人自主權(quán)的重要內(nèi)容，對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營不可或缺。

于是很多企業(yè)便當然認為企業(yè)有權(quán)隨時對員工調(diào)崗調(diào)薪，因為所謂的〃

生產(chǎn)經(jīng)營需要〃并非一個非常嚴格且易于界定的概念，企業(yè)可以靈活運

用之。而員工則認為調(diào)崗調(diào)薪屬于勞動合同的變更，合同應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)

商一致。企業(yè)無權(quán)單方?jīng)Q定。企業(yè)與員工觀點上的分歧導(dǎo)致了實踐中

大量調(diào)崗調(diào)薪爭議的發(fā)生。變更勞動合同必須用書面形式，可能難以

做到，例如國有企業(yè)每年給職工大面積升工資，但沒有書面變更勞動

合同時，升工資就變成非法的了；如果要合法就需要每個職工同意書

面變更勞動合同，如果調(diào)資過程中，少加工資、不加工資或降低工資

的部分職工不同意書面變更勞動合同，調(diào)整工資的過程就可能演變成

勞動糾紛，這對于國有大中型企業(yè)提出了必需要變革薪酬管理模式；

另一方面，一個萬人大企業(yè)每天都要有數(shù)百人變更勞動崗位，有的還

是臨時變更勞動崗位，法律要求都要書面變更勞動合同。這是一個挑

戰(zhàn)，需要改變傳統(tǒng)的勞動力調(diào)配方式。

目前司法裁判機關(guān)對此的態(tài)度是：

首先，承認和保護企業(yè)的用工自主權(quán)，即允許企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要

對員工調(diào)崗調(diào)薪；

其次，承認和保護的同時，也要防止此權(quán)利的濫用，比如濫用此權(quán)利

以打擊報復(fù)等；

最后，為防止此權(quán)利的濫用，企業(yè)應(yīng)對其調(diào)崗調(diào)薪行為舉證說明其具

有〃充分合理性〃。由此看出，企業(yè)固然有權(quán)對員工調(diào)崗調(diào)薪，但這種

權(quán)利卻不是任意無限制的，企業(yè)仍應(yīng)謹慎為之。

六、勞動合同中止條款被取消

第四章勞動合同的解除和終止

一、勞動合同“解除”和“終止”概念的異同

（-）相同點：都是用人單位與勞動者勞動關(guān)系的結(jié)束。

（二）區(qū)別點：

“解除”——合同履行中途，非正常結(jié)束勞動關(guān)系。

“終止”——合同履行完畢，正常結(jié)束勞動關(guān)系。

（，，中止”一合同沒有履行完畢，勞動關(guān)系暫時凍結(jié)。）

二、與《勞動法》相比，勞動合同解除條款的主要變動內(nèi)容

（-）補充規(guī)定了勞動者可以立即解除勞動合同的類型

《勞動法》規(guī)定，勞動者單方解除勞動合同分為提前三十日以書

面形式通知用人單位解除勞動合同和隨時通知用人單位解除勞動合同

兩種類型?！秳趧雍贤ā费a充規(guī)定了第三種類型，即用人單位以暴

力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人

單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立

即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。因為，勞動者在以上情形

下面臨著人身危險，法律不應(yīng)該要求勞動者履行通知用人單位的義務(wù)

后再解除勞動合同。

（二）修改了勞動者可以隨時通知解除勞動合同的情形

根據(jù)《勞動法》規(guī)定，在試用期內(nèi)的，用人單位未按照勞動合同

約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，用人單位以暴力、威脅或者

非法限制人身自由的手段強迫勞動的，勞動者可以隨時通知用人單位

解除勞動合同?！秳趧雍贤ā穼Υ俗髁诵薷暮脱a充：

一是規(guī)定將用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段

強迫勞動情形下，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，調(diào)整

為勞動者可以不需事先告知立即解除勞動合同。

二是為了更好地維護勞動者合法權(quán)益，同時督促用人單位遵守有

關(guān)法律法規(guī)，補充規(guī)定了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同

的情形。

三是考慮到用人單位工作交接的合理需要，規(guī)定將勞動者在試用

期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同，變更為勞動者在試用期內(nèi)

可以提前三日通知用人單位解除勞動合同。

（三）補充規(guī)定了用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的

情形

《勞動法》規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，

對用人單位利益造成重大損害的；被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位

可以隨時通知勞動者解除勞動合同?！秳趧雍贤ā烦搜永m(xù)以上規(guī)

定外，為了保護用人單位的合法權(quán)益，還補充規(guī)定了用人單位可以隨

時通知勞動者解除勞動合同的其他情形，即：（1）勞動者同時與其他

用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或

者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（2）因本法第二十六條第一款第一

項規(guī)定的情形（即勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人

單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的），致使勞動合同無效

的。

（四）增加了用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者解除勞

動合同的替代方式

《勞動合同法》一方面延續(xù)了《勞動法》關(guān)于用人單位解除勞動

合同條款的三種情況下的規(guī)定，另一方面考慮到在這三十日時間內(nèi)，

勞動者往往需要時間去尋找新的工作，因此，借鑒一些國家和地區(qū)實

行的代通知金制度。

（五）修改了用人單位裁減人員的規(guī)定

《勞動合同法》一方面強化了對用人單位與符合條件的勞動者訂

立無固定期限勞動合同的要求，另一方面考慮到用人單位調(diào)整經(jīng)濟結(jié)

構(gòu)、革新技術(shù)以適應(yīng)市場競爭的需要，放寬了用人單位在確需裁減人

員時進行裁減人員的條件：

一是增加了用人單位可以裁減人員的法定情形?！秳趧臃ā芬?guī)定,

用人單位只有在瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴

重困難，確需裁減人員的，才可以裁減人員?！秳趧雍贤ā烦永m(xù)

《勞動法》以上規(guī)定外，增加了兩種用人單位可以裁減人員的情形：

（1）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后,

仍需裁減人員的；（2）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況

發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

二是放寬了用人單位裁減人員的程序要求。《勞動法》規(guī)定，用

人單位裁減人員的，都應(yīng)當提前三十日向工會或者全體職工說明情況,

聽取工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告?！秳趧雍贤ā?/p>

將《勞動法》以上規(guī)定內(nèi)容調(diào)整為，用人單位需要裁減人員二十人以

上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，才應(yīng)當按

照以上規(guī)定的程序執(zhí)行；裁減人員不足二十人且占企業(yè)職工總數(shù)不足

百分之十的，無須按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行。

與此同時，為了降低裁減人員對勞動者工作和生活的影響，《勞

動合同法》與《勞動法》相比，補充規(guī)定了用人單位在裁減人員中應(yīng)

當承擔的社會責(zé)任：

一是補充規(guī)定了裁減人員時，應(yīng)當優(yōu)先留用下列人員：（1）與本

單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定

期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者

未成年人的。

二是細化了關(guān)于用人單位裁減人員后，在六個月內(nèi)錄用人員的，

應(yīng)當優(yōu)先錄用被裁減人員的規(guī)定，即規(guī)定：用人單位在六個月內(nèi)重新

招用人員的，應(yīng)當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁

減的人員。

（六）在《勞動法》規(guī)定的限制解除和裁減人員情形外，增加了

用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者解除勞動合同以及裁減人

員的限制情形，即：勞動者在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退

休年齡不足五年的。

三、解除勞動合同的基本類型

（-）解除勞動合同的類型

協(xié)商解除勞

動合同

單勞動者提前30天通知單位，解除勞動合同

方單方面即時通知用人單位解除勞動合同

面解除無需通知用人單位，解除勞動合同

解用人單可以提前30天通知后解除勞動合同

除位單方可以隨時解除勞動合同

勞面解除經(jīng)濟性裁員，解除勞動合同

動限制用人單位解除勞動合同

合

同

（二）解除勞動合同條件明細（第四章）

隨時協(xié)商解用人單位提出并與勞動者協(xié)商一致【勞動

除勞動合同者可獲經(jīng)濟補償金】

（發(fā)布稿第勞動者提出并與用人單位協(xié)商一致【勞動

十六條）者無經(jīng)濟補償金】

單勞提前通知解除（第三十七條）

方動雙方無過錯情況下，提前30日以書面形式通知

面者用人單位解除勞動合同

解單試用期內(nèi)可提前3日通知用人單位，解除勞動合

除方同

勞面（第三（一）未按照勞動合同約定提供勞動保

動解十八護或者勞動條件的；

合除條）即（二）未及時足額支付勞動報酬的；

同勞時通知（三）未依法為勞動者繳納社會保險費

動用人單的；

合位解除（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、

同勞動合法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

同【勞（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的

動者可情形致使勞動合同無效的（以欺詐、脅

獲經(jīng)濟迫的手段或者乘人之危，使對方在違背

補償其真實意思的情況下訂立或者變更勞

金】動合同的）；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

無需通知解除合同

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由手

段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、

強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可

以立即解除勞動合同，無需事先告知用人單位。

【勞動者可獲經(jīng)濟補償金】

用勞動者過錯（一）在試用期間被證明不符合錄

人解除用條件的；

單（發(fā)布稿第（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制

位三十九條）勞度的；

單動者出現(xiàn)以（三）嚴重失職，營私舞弊，給用

方下情況，可以人單位的利益造成重大損害的；

面解除勞動合（四）勞動者同時與其他用人單位

解同建立勞動關(guān)系,對完成本單位工作

除【勞動者不任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單

勞可獲經(jīng)濟補位提出，拒不改正的；

動伶仝】（五）因本法第二十六條第一款第

合一項（勞動者欺詐等）規(guī)定的情形