建設(shè)工程施工合同爭議解決第四章 工程索賠

建設(shè)工程施工合同爭議解決主講人：第四章工程承包、發(fā)包與招投標(biāo)目錄40對索賠的系統(tǒng)理解44索賠程序41變更與索賠45發(fā)包人索賠的情形42索賠與違約46承包人索賠的情形43洽商與簽證47逾期失效與視為認可40.對索賠的系統(tǒng)理解索賠的概念《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）索賠指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非己方的原因而遭受損失，按合同約定或法律法規(guī)規(guī)定責(zé)任，從而向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊蟆！稑?biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：……索賠指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非己方的原因而遭受損失，按合同約定由對方承擔(dān)責(zé)任，從而向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊?。這一定義系參照《2013版清單計價規(guī)范》所作，需要注意的是，刪除了定義中“或法律規(guī)定”內(nèi)容，即我們認為，在中國的工程體系中，索賠只能基于合同約定，不能脫離合同只基于法律規(guī)定，如果沒有合同依據(jù)，不能稱為工程索賠，不能適用索賠程序；當(dāng)然，權(quán)利人可以依據(jù)合同之外的法律提出其他的主張（可以稱為法律上的索賠），但不能作為工程索賠來處理。合同范本全面覆蓋索賠事件合同范本覆蓋各類索賠事件從《2017版施工合同示范文本》和《2007版標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》約定內(nèi)容來看，兩個合同范本覆蓋了所有在合同有效情形下可能發(fā)生的索賠事件，并且還存在違約的兜底條款，即所有違約事件另一方都可索賠。以《2017版施工合同示范文本》為例說明?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）16.1.1【發(fā)包人違約的情形】在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于發(fā)包人違約：（8）發(fā)包人未能按照合同約定履行其他義務(wù)的。16.1.2【發(fā)包人違約的責(zé)任】發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因其違約給承包人增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。此外，合同當(dāng)事人可在專用合同條款中另行約定發(fā)包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計算方法。16.2.1【承包人違約的情形】在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于承包人違約：（8）承包人未能按照合同約定履行其他義務(wù)的。16.2.2【承包人違約的責(zé)任】承包人應(yīng)承擔(dān)因其違約行為而增加的費用和（或）延誤的工期。此外，合同當(dāng)事人可在專用合同條款中另行約定承包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計算方法。承包人索賠的原因法律規(guī)定的索賠情形在合同中的體現(xiàn)序號《合同法》規(guī)定的索賠情形《2017版施工合同示范文本》中對應(yīng)條款1第四十三條【保密義務(wù)】當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。1.12保密除法律規(guī)定或合同另有約定外，未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將發(fā)包人提供的圖紙、文件以及聲明需要保密的資料信息等商業(yè)秘密泄露給第三方。除法律規(guī)定或合同另有約定外，未經(jīng)承包人同意，發(fā)包人不得將承包人提供的技術(shù)秘密及聲明需要保密的資料信息等商業(yè)秘密泄露給第三方。2第一百零七條【違約責(zé)任】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

16.1.2發(fā)包人違約的責(zé)任發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因其違約給承包人增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。16.2.2承包人違約的責(zé)任承包人應(yīng)承擔(dān)因其違約行為而增加的費用和（或）延誤的工期。3第二百五十七條【承攬人的通知義務(wù)】承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人。因定作人怠于答復(fù)等原因造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。1.6.2圖紙的錯誤承包人在收到發(fā)包人提供的圖紙后，發(fā)現(xiàn)圖紙存在差錯、遺漏或缺陷的，應(yīng)及時通知監(jiān)理人。監(jiān)理人接到該通知后，應(yīng)附具相關(guān)意見并立即報送發(fā)包人，發(fā)包人應(yīng)在收到監(jiān)理人報送的通知后的合理時間內(nèi)作出決定。4第二百五十八條【中途變更工作要求的責(zé)任】定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。10.4.2變更估價程序因變更引起的價格調(diào)整應(yīng)計入最近一期的進度款中支付。5第二百六十二條【質(zhì)量不合約定的責(zé)任】承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任。16.2.1承包人違約的情形在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于承包人違約：（3）因承包人原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量不符合合同要求的；6第二百六十八條【定作人的解除權(quán)】定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。16.1.4因發(fā)包人違約解除合同后的付款發(fā)包人應(yīng)在解除合同后28天內(nèi)支付下列款項，并解除履約擔(dān)保：（7）因解除合同給承包人造成的損失。7第二百七十八條【隱蔽工程的驗收】隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。5.3隱蔽工程檢查除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人不能按時進行檢查的，應(yīng)在檢查前24小時向承包人提交書面延期要求，但延期不能超過48小時，由此導(dǎo)致工期延誤的，工期應(yīng)予以順延。8第二百八十三條【發(fā)包人違約責(zé)任】發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。2.4.4逾期提供的責(zé)任因發(fā)包人原因未能按合同約定及時向承包人提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料的，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費用和（或）延誤的工期。9第二百八十四條【發(fā)包人原因致工程停建、緩建的責(zé)任】因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。7.8.1發(fā)包人原因引起的暫停施工因發(fā)包人原因引起的暫停施工，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。對工程索賠的系統(tǒng)認識41.變更與索賠變更與索賠合同工程實施過程中由發(fā)包人提出或由承包人提出經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)的合同工程任何一項工作的增、減、取消或施工工藝、順序、時間的改變；設(shè)計圖紙的修改；施工條件的改變；招標(biāo)工程量清單的錯、漏從而引起合同條件的改變或工程量的增減變化。工程變更在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非己方的原因而遭受損失，按合同約定應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任，從而向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊蟆Ｋ髻r定義變更價款的訴訟時效為三年，從知道或應(yīng)當(dāng)知道拖欠行為起算。訴訟時效可以通過一定的主張權(quán)利行為得以中斷，中斷后訴訟時效可以重新計算。變更價款索賠方提出索賠要求的期限通常設(shè)定為28天，自索賠方知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生之日起算，未能在約定時間天內(nèi)提出索賠要求的，則喪失索賠權(quán)利。索賠價款權(quán)利時效變更與索賠變更與索賠價款在結(jié)算中的區(qū)分不同合同范本《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年版）FIDIC《施工合同條件》（1999年第一版）對于中期支付的規(guī)定12.4.2進度付款申請單的編制除專用合同條款另有約定外，進度付款申請單應(yīng)包括下列內(nèi)容：（1）截至本次付款周期已完成工作對應(yīng)的金額；（2）根據(jù)第10條〔變更〕應(yīng)增加和扣減的變更金額；……（5）根據(jù)第19條〔索賠〕應(yīng)增加和扣減的索賠金額；……17.3.2進度付款申請單除專用合同條款另有約定外，進度付款申請單應(yīng)包括下列內(nèi)容：（1）截至本次付款周期末已實施工程的價款；（2）根據(jù)第15條〔變更〕應(yīng)增加和扣減的變更金額；（3）根據(jù)第23條〔索賠〕應(yīng)增加和扣減的索賠金額；……14.3期中支付證書的申請該報表應(yīng)包括下列項目（如適用），這些項目應(yīng)以應(yīng)付合同價格的各種貨幣表示，并按下列順序排列：（a）截至當(dāng)月末已實施的工程及承包商的文件的估算合同價值（包括變更，但不包括以下（b）段至（g）段中所列項目）；……（f）根據(jù)合同或其他規(guī)定（包括第20條【索賠、爭端和仲裁】的規(guī)定），應(yīng)付的任何其他的增加和減扣的款額；……進度款申請單中將變更與索賠分項列示，可以進行區(qū)分開來；國內(nèi)合同范本將變更與索賠分別區(qū)別于已完工作予以列示，而FIDIC將變更與已完工作合并，因為就變更價款而言，無論是設(shè)計變更還是工程洽商，屬于項目的更改，所產(chǎn)生費用是受發(fā)包人認可的。結(jié)算中的索賠價款42.索賠與違約違約事件天然構(gòu)成索賠事件16.1.1發(fā)包人違約的情形在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于發(fā)包人違約：（1）因發(fā)包人原因未能在計劃開工日期前7天內(nèi)下達開工通知的；（2）因發(fā)包人原因未能按合同約定支付合同價款的；（3）發(fā)包人違反第10.1款〔變更的范圍〕第（2）項約定，自行實施被取消的工作或轉(zhuǎn)由他人實施的；（4）發(fā)包人提供的材料、工程設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同約定，或因發(fā)包人原因?qū)е陆回浫掌谘诱`或交貨地點變更等情況的；（5）因發(fā)包人違反合同約定造成暫停施工的；（6）發(fā)包人無正當(dāng)理由沒有在約定期限內(nèi)發(fā)出復(fù)工指示，導(dǎo)致承包人無法復(fù)工的；（7）發(fā)包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（8）發(fā)包人未能按照合同約定履行其他義務(wù)的。發(fā)包人發(fā)生除本項第（7）目以外的違約情況時，承包人可向發(fā)包人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施糾正違約行為。發(fā)包人收到承包人通知后28天內(nèi)仍不糾正違約行為的，承包人有權(quán)暫停相應(yīng)部位工程施工，并通知監(jiān)理人。16.1.2發(fā)包人違約的責(zé)任發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因其違約給承包人增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。此外，合同當(dāng)事人可在專用合同條款中另行約定發(fā)包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計算方法。19.1承包人的索賠根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：……建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）索賠事件與違約事件競合情形序號條款違約事件／索賠事件11.6.1〔圖紙的提供和交底〕發(fā)包人未按合同約定提供圖紙22.1〔許可或批準(zhǔn)〕發(fā)包人原因未能及時辦理完畢前述許可、批準(zhǔn)或備案32.4〔施工現(xiàn)場、施工條件和基礎(chǔ)資料的提供〕因發(fā)包人原因未能按合同約定及時向承包人提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料44.3〔監(jiān)理人的指示〕監(jiān)理人未能按合同約定發(fā)出指示、指示延誤或發(fā)出了錯誤指示55.1〔質(zhì)量要求〕發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量未達到合同約定標(biāo)準(zhǔn)65.2.3〔監(jiān)理人的質(zhì)量檢查和檢驗〕監(jiān)理人的檢查和檢驗影響施工正常進行，且經(jīng)檢查檢驗合格75.3.2〔檢查程序〕監(jiān)理人不能按時對隱蔽工程進行檢查，且延期超過48小時85.4〔不合格工程的處理〕因發(fā)包人原因造成工程不合格97.5.1〔因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`〕（1）發(fā)包人未能按合同約定提供許可、批準(zhǔn)等開工條件；（2）發(fā)包人提供的測量基準(zhǔn)點、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點及其書面資料存在錯誤或疏漏；（3）發(fā)包人未能在計劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達開工通知；（4）發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進度款或竣工結(jié)算款；（5）監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準(zhǔn)等文件。107.8.1〔發(fā)包人原因引起的暫停施工〕因發(fā)包人原因引起的暫停施工117.9〔提前竣工〕發(fā)包人要求承包人提前竣工，并與承包人協(xié)商采取加快工程進度的措施128.5〔禁止使用不合格的材料和工程設(shè)備〕發(fā)包人提供的材料或工程設(shè)備不符合合同要求139.3〔材料、工程設(shè)備和工程的試驗和檢驗〕監(jiān)理人對承包人的試驗和檢驗結(jié)果有異議，重新試驗和檢驗結(jié)果證明該項材料、工程設(shè)備和工程符合合同要求1410.7.2〔不屬于依法必須招標(biāo)的暫估價項目〕發(fā)包人原因?qū)е聲汗纼r合同訂立和履行遲延1513.4〔提前交付單位工程的驗收〕發(fā)包人要求在工程竣工前交付單位工程1615.3.3〔質(zhì)量保證金的退還〕發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，逾期未返還1716.1〔發(fā)包人違約〕發(fā)包人未能按照合同約定履行其他義務(wù)屬于索賠但不屬于違約的情形序號條款內(nèi)容概要11.9〔化石、文物〕在施工現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)文物，承包人采取合理有效的保護措施23.7〔履約擔(dān)?！撤且虺邪嗽?qū)е鹿て谘娱L的，繼續(xù)提供履約擔(dān)保增加費用37.6〔不利物質(zhì)條件〕承包人遇到不利物質(zhì)條件時，采取克服不利物質(zhì)條件的合理措施繼續(xù)施工47.7〔

異常惡劣的氣候條件〕承包人采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續(xù)施工511.2〔法律變化引起的調(diào)整〕基準(zhǔn)日期后，法律變化導(dǎo)致承包人在合同履行過程中所需要的費用發(fā)生除第11.1款〔市場價格波動引起的調(diào)整〕約定以外的增加617.3〔不可抗力后果的承擔(dān)〕停工期間必須支付的工人工資；發(fā)包人要求趕工；承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程權(quán)利競合情形下實體權(quán)利實現(xiàn)路徑案例案例一：最高人民法院（2014）民一終字第56號中鐵二十二局集團第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發(fā)有限公司、安徽省高速公路控股集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書裁判觀點：關(guān)于2006年11月至2009年4月期間的停窩工損失問題。經(jīng)查，對此部分損失，中鐵公司亦自認，其并未依據(jù)合同約定提出過索賠，因此，在中鐵公司未依據(jù)合同通用條款第53條約定履行索賠程序的情況下，根據(jù)該條的進一步約定【如果承包人提出的索賠要求未能遵守本條中的各項規(guī)定，則承包人無權(quán)得到索賠或只限于索賠由監(jiān)理工程師按當(dāng)時記錄予以核實的那部分款額】，中鐵公司無權(quán)獲得該部分訴請款項的賠償，而其在本案中主張由法院酌定瑞訊公司賠償該停窩工損失400萬元，無事實及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。競合情形下索賠時限條款作用法院觀點：尊重合同雙方的意思自治，對逾期提出的索賠主張不予支持。案例案例二：最高人民法院（2019）最高法民申2708號山東民生建設(shè)有限公司、林芝華庭房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書再審法院認為：二審判決依據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百九十七條第二款、第一百九十九條、《最高法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第四條的規(guī)定，以訴訟時效利益的預(yù)先放棄無效、民生公司在一審期間并未提出訴訟時效的抗辯為由駁回民生公司訴訟時效的抗辯具有事實和法律依據(jù)。民生公司關(guān)于華庭公司未在28日內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，喪失索賠權(quán)利的再審申請理由亦不能成立。二審法院認為：民生公司在二審中提出根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》通用合同條款19（3）約定”發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。”華庭公司提起的違約索賠訴訟，早已超過合同約定的期限，其訴訟請求應(yīng)予駁回。對此，本院認為，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百九十九條規(guī)定：”法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利的存續(xù)期間，除法律另有規(guī)定外，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利產(chǎn)生之日起計算，不適用訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定?！北驹赫J為，根據(jù)該規(guī)定，適用除斥期間的權(quán)利為撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)。本案中索賠權(quán)屬于損害賠償請求權(quán)，不屬于除斥期間。因此，本案中，華庭公司請求人民法院保護其民事權(quán)利屬于訴訟時效期間。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百九十七條第二款規(guī)定：”當(dāng)事人對訴訟時效利益的預(yù)先放棄無效。”《最高法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定”當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持。”民生公司在一審中并未提出時效抗辯，對于民生公司的該項上訴請求本院不予支持。競合情形下索賠時限條款作用法院觀點：合同約定的索賠時限為訴訟時效期間，訴訟時效利益的預(yù)先放棄無效。43.洽商與簽證洽商與簽證洽商曾出現(xiàn)在《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第一部分[協(xié)議書]第6條“雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分”及通用條款第2.1款“合同履行中，發(fā)包人承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分”。在之后的示范文本中便不再出現(xiàn)。洽商《工程造價咨詢業(yè)務(wù)操作指導(dǎo)規(guī)程》將工程簽證解釋為：按承發(fā)包合同約定，一般由承發(fā)包雙方代表就施工過程中涉及合同價款之外的責(zé)任事件所作的簽認證明（注：目前一般以技術(shù)核定單和業(yè)務(wù)聯(lián)系單的形式反映者居多）?！肚鍐斡媰r規(guī)范》對現(xiàn)場簽證作術(shù)語解釋為：發(fā)包人現(xiàn)場代表與承包人現(xiàn)場代表就施工過程中涉及的責(zé)任事件所作的簽認證明。從法律的角度理解，工程簽證是指工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工工程及結(jié)算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容達成的一致意見的補充協(xié)議。簽證案例天津連德園林綠化工程有限公司與湖南省第二工程有限公司、天津東方鴻銘旅游地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書最高人民法院（2014）民申字第2174號基本案情：發(fā)、承包雙方簽訂建設(shè)工程施工合同，約定將整個工程發(fā)包給承包人，后承包人與分包人簽訂分包合同，項目竣工后就結(jié)算問題發(fā)生爭議。分包人稱竣工圖不能準(zhǔn)確反映工程量，應(yīng)當(dāng)按照施工過程中形成的簽證單、洽商單等書面文件確認工程價款，以竣工圖作為結(jié)算依據(jù)不當(dāng)。裁判觀點：分包人主張竣工圖不能準(zhǔn)確反映工程量，應(yīng)以簽證單、洽商單等書面文件作為計算工程量的依據(jù)，但根據(jù)建設(shè)施工合同的約定，洽商變更以承包人及監(jiān)理單位的簽字確認為準(zhǔn)。而分包人提交的部分簽證單、洽商單未經(jīng)承包人或其指定的人員簽字確認；另外，簽證單、洽商單上雖有監(jiān)理單位的人員簽字，但上述簽字人員不是監(jiān)理單位指定的具有簽字權(quán)的人員，因此簽證單、洽商單不能真實的反映工程量。相反，工程竣工圖是分包人于工程完工后制作的，形成時間晚于分包人所提供簽證單、洽商單的落款日期，且竣工圖經(jīng)承包人、發(fā)包人予以確認，故竣工圖能夠反映分包人實際施工工程量。因此，以竣工圖為主要依據(jù)，并結(jié)合合同約定的施工內(nèi)容確定工程量具有事實和法律依據(jù)。關(guān)于洽商變更工程計價方法問題。分包人與承包人在合同中約定，洽商變更工程的各項單價執(zhí)行合同中約定的單價，合同沒有標(biāo)明的價格以市場合理價格計取。而在合同實際履行中，分包人所施工的洽商變更工程內(nèi)容，均是綠化種植基礎(chǔ)工程，其性質(zhì)與合同約定的工程內(nèi)容一致，因此應(yīng)當(dāng)按照合同約定的綜合單價作為計價標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)包人（東方鴻銘公司）承包人（湖南二建公司）《施工總承包合同》分包人（連德公司）《分包合同》44.索賠程序發(fā)包人索賠程序FIDIC版本索賠事件發(fā)出通知說明細節(jié)商定或決定從支付證書中確定的款額中抵消或扣除。向承包商另外提出索賠。索賠事件遞交索賠意向通知書遞交索賠報告/通知書審查出具索賠處理結(jié)果知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書。發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，通過監(jiān)理人向承包人正式遞交索賠報告。住建：承包人審查住建部及九部委版本九部委：監(jiān)理人審查住建：承包人應(yīng)在收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人。九部委：監(jiān)理人應(yīng)按第3.5款商定或確定追加的付款和（或）延長的工期，并在收到上述索賠通知書或有關(guān)索賠的進一步證明材料后的42天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)承包人。接受，扣除或另行支付不接受、爭議解決承包人索賠程序FIDIC版本索賠事件發(fā)出通知足夠詳細的索賠（包括證明報告）批準(zhǔn)索賠事件遞交索賠意向通知書遞交索賠報告/通知書審查出具索賠處理結(jié)果知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書。發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠通知書。住建：監(jiān)理人14天內(nèi)完成審查。住建部及九部委版本九部委：監(jiān)理人及時審查。住建：發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的索賠處理結(jié)果。住建：發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的索賠處理結(jié)果。接受，支付不接受、爭議解決決定開始注意到，或應(yīng)該開始注意到，這種事件或情況之后28天開始注意到，或應(yīng)該開始注意到，引起索賠的事件或情況之日起42天內(nèi)主體：工程師不批準(zhǔn)需詳細評價主體：工程師延長竣工時間或承包商有權(quán)獲得的附加款項案例中鐵二十二局集團第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發(fā)有限公司、安徽省高速公路控股集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案最高人民法院（2014）民一終字第56號基本案情：2003年，發(fā)包人獲得了某高速公路建設(shè)經(jīng)營權(quán)。同年12月31日，經(jīng)過招投標(biāo)，與承包人簽訂路基工程施工《合同協(xié)議書》。2004年2月18日，總監(jiān)理工程師發(fā)出《開工令》，承包人按合同約定進行施工。2008年12月22日，安徽省人民政府決定收回該高速公路建設(shè)經(jīng)營權(quán)，發(fā)包人要妥善處理好與施工、監(jiān)理等單位的債權(quán)債務(wù)及利益關(guān)系。2009年4月1日，發(fā)、承包雙方簽訂《協(xié)議書》，對應(yīng)付工程款進行了核算，并約定如安徽省國資委委托的審計事務(wù)所基于充足的理由對上述工程量予以合理核減，雙方一致同意以審計單位最終認定的數(shù)額為準(zhǔn)，但發(fā)包人須在審計單位征求被審計單位意見期間及時通知承包人到審計單位就涉及承包人已完工未計量的工程量核減依據(jù)等進行質(zhì)疑或提出書面異議及理由，否則，審計單位對承包人上述工程量的核減額全部由發(fā)包人承擔(dān)。2009年5月22日，承包人向發(fā)包人和案涉工程審計單位提出書面申訴意見稱，承包人于2009年5月21日收到本工程第二步審計初步結(jié)果的電子文件后十分震驚，對審計中扣減的已完工未計量工程量等不能理解和接受，提出申訴等內(nèi)容。爭議焦點：發(fā)包人應(yīng)否賠償承包人停窩工損失。發(fā)包人（瑞訊公司）承包人（中鐵公司）《合同協(xié)議書》案例中鐵二十二局集團第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發(fā)有限公司、安徽省高速公路控股集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案最高人民法院（2014）民一終字第56號裁判觀點：對于該爭議問題，發(fā)、承包雙方的訴辯包括以下兩部分停窩工損失的爭議：（1）關(guān)于2004年3月至2005年3月期間的停窩工損失問題。合同第53條約定，如果承包人根據(jù)合同條款中任何條款提出任何附加支付的索賠時，其應(yīng)該在該索賠事件首次發(fā)生的21天之內(nèi)將其索賠意向書提交監(jiān)理工程師，并抄送業(yè)主；監(jiān)理工程師在與業(yè)主和承包人協(xié)商后，確定承包人有權(quán)得到的全部或部分索賠款額。對于窩工期間的確定部分造價為6778661.54元，既有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認的每日停窩工情況具體統(tǒng)計表，也有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認的每月停窩工情況統(tǒng)計表，表明該部分損失，承包人已按程序提出索賠，且經(jīng)監(jiān)理簽字予以確認，符合合同約定，應(yīng)予支持。對于窩工期間不確定部分的造價6929833.87元，只有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認的每月停窩工情況統(tǒng)計表，沒有現(xiàn)場監(jiān)理人員簽字確認的每日停窩工情況統(tǒng)計表，這同案涉工程針對確定部分停窩工損失的通常做法不符，該不確定部分停窩工損失的訴請不予支持。（2）關(guān)于2006年11月至2009年4月期間的停窩工損失問題。經(jīng)查，對此部分損失，承包人亦自認，其并未依據(jù)合同約定提出過索賠，因此，在承包人未依據(jù)合同第53條約定履行索賠程序的情況下，根據(jù)該條的進一步約定，承包人無權(quán)獲得該部分訴請款項的賠償。發(fā)包人（瑞訊公司）承包人（中鐵公司）《合同協(xié)議書》45.發(fā)包人索賠的情形《2017版施工合同示范文本》中發(fā)包人索賠條款序號合同條款條款內(nèi)容序號合同條款條款內(nèi)容11.10交通運輸238.4.1發(fā)包人供應(yīng)材料與工程設(shè)備的保管與使用23.1承包人的一般義務(wù)248.4.2承包人采購材料與工程設(shè)備的保管與使用33.2.1更換項目經(jīng)理258.5.1禁止使用不合格的材料和工程設(shè)備43.5.1分包的一般約定268.9材料與設(shè)備專用要求53.5.2分包的確定279.3.3重新試驗和檢驗結(jié)果不符合要求63.6工程照管與成品、半成品保護2810.2承包人擅自變更73.7履約擔(dān)保2910.7.3暫估價合同訂立和履行遲延85.1.3工程質(zhì)量未達約定標(biāo)準(zhǔn)3011.1市場價格波動引起的調(diào)整95.2.3監(jiān)理人的質(zhì)量檢查和檢驗3111.2法律變化引起的調(diào)整105.3.2檢查程序3213.2.2竣工驗收不合格115.3.4承包人私自覆蓋3313.2.4拒絕接收全部或部分工程125.4不合格工程的處理3413.2.5移交、接收全部與部分工程136.1.6安全文明施工費3513.3.2試車中的責(zé)任146.1.7緊急情況處理3613.3.3投料試車156.1.9.2承包人的安全責(zé)任3713.6竣工退場166.3環(huán)境保護3815.2.2缺陷責(zé)任期內(nèi)維修177.4.2測量放線錯誤3915.4.2修復(fù)費用187.5.2因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`4015.4.4未能修復(fù)197.8.2承包人原因引起的暫停施工4116.2承包人違約207.8.5暫停施工后的復(fù)工4217.3.2不可抗力后果的承擔(dān)217.8.8暫停施工的措施4318.6.2未按約定投保228.3.2承包人采購的材料和工程設(shè)備不符合要求4419.3發(fā)包人的索賠案例上訴人北京市亞太安設(shè)備安裝有限責(zé)任公司與被上訴人鄭州華東家具有限公司、原審被告北京市亞太安設(shè)備安裝有限責(zé)任公司鄭州分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審判決書河南省鄭州市中級人民法院（2013）鄭民四終字第2100號基本案情：2011年8月5日，發(fā)、承包雙方簽訂消防工程施工合同一份，約定：承包人應(yīng)承擔(dān)安全施工的全部責(zé)任；施工中因其引起的一切安全事故均由其承擔(dān)全部責(zé)任，并承擔(dān)因此造成的一切經(jīng)濟損失。合同履約保證約定：承包人在施工中必須搞好安全防護和安全生產(chǎn)的管理工作，若因其原因發(fā)生一件輕傷以上的安全事故，其全部承擔(dān)事故所造成的所有費用。2012年8月20日，承包人雇傭人員胡某在消防工程施工時從架子上墜落，經(jīng)搶救無效死亡。2012年8月28日，經(jīng)雙方協(xié)商，死者家屬同意承包人一次性賠償其53萬元，但承包人未按約定時間付款。后鄭東新區(qū)政府派出工作組出面解決，發(fā)包人根據(jù)死者家屬與承包人達成的53萬元賠償協(xié)議，于2012年8月31日與死者家屬簽訂協(xié)議書一份，主要內(nèi)容為：為避免矛盾激化，在鄭州市鄭東新區(qū)相關(guān)政府部門的主持和調(diào)解下，發(fā)包人同意按照死者家屬與承包人達成的口頭賠償協(xié)議，先行墊付53萬元的賠償款；發(fā)包人付款后即獲得死者家屬對承包人就胡某因工死亡事宜所擁有的一切相應(yīng)賠償權(quán)利，有權(quán)依法向承包人追償。裁判觀點：發(fā)、承包雙方簽訂的消防工程施工合同合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行。合同中明確約定，若因其原因發(fā)生一件輕傷以上的安全事故，承包人承擔(dān)事故所造成的所有費用。胡某系在從事雇傭活動中死亡，承包人作為胡某的雇主，應(yīng)當(dāng)及時承擔(dān)賠償責(zé)任，積極、主動向死者家屬做出合理賠償。承包人與死者家屬達成口頭賠償協(xié)議，但不予履行，原告為避免矛盾激化，保持社會穩(wěn)定，在相關(guān)部門協(xié)調(diào)下，依照該協(xié)議向死者家屬先行支付賠償款53萬元，系原告的代付行為。原告訴請支付其墊付的53萬元賠償款，合法有據(jù)，應(yīng)由承包人承擔(dān)。發(fā)包人（鄭州華東公司）承包人（亞太安公司）《消防工程施工合同》46.承包人索賠的情形《2017版施工合同示范文本》中承包人索賠條款序號合同條款條款內(nèi)容序號合同條款條款內(nèi)容11.6.1圖紙的提供和交底248.2承包人采購材料與工程設(shè)備21.9化石、文物258.3.1材料與工程設(shè)備的接收與拒收31.10.1出入現(xiàn)場的權(quán)利268.5.3禁止使用不合格的材料和工程設(shè)備41.11.3侵犯對方及第三方的知識產(chǎn)權(quán)279.3.3監(jiān)理人要求重新試驗和檢驗52.1許可或批準(zhǔn)2810.3.3變更執(zhí)行62.4施工現(xiàn)場、施工條件和基礎(chǔ)資料的提供2910.4變更估價73.7履約擔(dān)保3010.5承包人的合理化建議84.3監(jiān)理人的指示3110.7.3暫估價合同訂立和履行遲延95.2.3監(jiān)理人的質(zhì)量檢查和檢驗3210.8暫列金額105.3.3重新檢查3311.1市場價格波動引起的調(diào)整115.4.2不合格工程的處理3411.2法律變化引起的調(diào)整126.1.6安全文明施工費3512.2.1預(yù)付款的支付136.1.9.1發(fā)包人的安全責(zé)任3612.4.4進度款審核和支付147.1.2施工組織設(shè)計的提交和修改3713.2.5移交、接收全部與部分工程157.3.2開工通知3813.3工程試車167.4.1發(fā)包人提供資料存在錯誤或疏漏3914.2發(fā)包人逾期支付177.5.1因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`4015.3質(zhì)量保證金187.6不利物質(zhì)條件4115.4.2修復(fù)費用197.7異常惡劣的氣候條件4216.1.2發(fā)包人違約的責(zé)任207.8.1發(fā)包人原因引起的暫停施工4317.3不可抗力后果的承擔(dān)217.8.5暫停施工后的復(fù)工4417.4因不可抗力解除合同227.9提前竣工4518.1工程保險238.1發(fā)包人供應(yīng)材料與工程設(shè)備4618.6.1未按約定投保的補救案例貴州省國際會議中心有限公司、中國建筑第四工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書最高人民法院（2016）最高法民終497號基本案情：2002年6月7日，中建四局中標(biāo)八角巖飯店建設(shè)項目，發(fā)、承包雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》，其中約定：工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該索賠已經(jīng)認可。合同簽訂后，承包人依約進場施工。2002年7月31日，發(fā)包人向承包人下達《通知》，要求暫停施工。2005年12月28日，經(jīng)承包人單方委托，咨詢單位作出了《停工損失咨詢報告》，以2005年12月28日為時間節(jié)點計算了該工程的損失，結(jié)論為：工程停工損失費共計11692906元，其中機械設(shè)備費、管理費、人工費等損失共計6575544元，臨時設(shè)施、利潤等損失共計5117362元。2006年2月15日，省建設(shè)廳印發(fā)《專題會議紀(jì)要》載明：根據(jù)有關(guān)規(guī)定，終止與中建四局簽訂的承建合同。雙方對已施工工程進行結(jié)算，對已施工工程的質(zhì)量和結(jié)算沒有爭議，就損害賠償問題協(xié)商未果，承包人訴至法院。審理過程中，經(jīng)承包人申請，法院依法委托鑒定單位對本案相關(guān)款項進行鑒定，《司法鑒定意見書》載明：1、履行合同可得利益損失為：（1）根據(jù)2002年6月7日《建設(shè)工程施工合同》，如果順利履行該合同，中建四局方可獲得利益為1684450.38元；（2）根據(jù)2006年《協(xié)議書》，如果順利履行規(guī)劃批準(zhǔn)的“綜合樓”土建工程總承包施工的可得利益為16705439.47元。2、項目部損失：即2006年3月31日《協(xié)議書》簽訂后至2013年9月，施工方等待進場的項目部費用理論值為4137293.79元。爭議焦點：待工損失及資金占用費、項目部費用、可得利益損失應(yīng)否由發(fā)包人承擔(dān)。發(fā)包人（國際會議中心）承包人（中建四局）《建設(shè)工程施工合同》案例貴州省國際會議中心有限公司、中國建筑第四工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書最高人民法院（2016）最高法民終497號裁判觀點：承包人中標(biāo)后簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，于2002年6月8日進場施工，同年7月31日發(fā)包人下達暫停施工《通知》，未提出解除《建設(shè)工程施工合同》，停工至2006年3月31日發(fā)承包人簽訂《協(xié)議書》，期間，承包人未能再行實際施工，對暫停施工期間產(chǎn)生的待工損失，是發(fā)包人單方違約行為所致，故應(yīng)當(dāng)對暫停施工期間產(chǎn)生的實際損失承擔(dān)賠償責(zé)任。發(fā)包人另案訴請法院解除《建設(shè)工程施工合同》，因解除致該合同不能繼續(xù)履行，由此產(chǎn)生的可得利益損失亦應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。因發(fā)包人違約不履行合同或解除合同給承包人造成了損失，該損失包括實際損失和可得利益損失。1、待工損失11692906元及資金占用費。該待工損失數(shù)額是承包人單方委托咨詢單位所作的《停工損失咨詢報告》計算所得，法院以發(fā)包人收到《停工損失咨詢報告》后，未在《建設(shè)工程施工合同》約定期間內(nèi)答復(fù)，按約定視為對索賠數(shù)額的認可，并無不當(dāng)。又因發(fā)、承包人于2006年3月31日簽訂《協(xié)議書》，依據(jù)該協(xié)議書約定，項目下馬或承包人不能參與施工，發(fā)包人應(yīng)該在90日內(nèi)對待工損失進行清算并一次性支付。事實上，發(fā)包人沒有就待工損失進行清算，致使承包人的損失不能得到及時賠償而形成本案糾紛，本院認為根據(jù)承包人單方委托鑒定的《停工損失咨詢報告》，確定待工損失數(shù)額11692906元及資金占用費，亦無不當(dāng)。2、項目部費用3364200元。《司法鑒定意見書》載明施工方等待進場的項目部費用理論值為4137293.79元，本院認為，該項目部費用損失數(shù)額是《協(xié)議書》簽訂后至發(fā)包人起訴請求解除《建設(shè)工程施工合同》期間等待進場產(chǎn)生的費用，承包人等待進場7年余，主張3364200元少于《司法鑒定意見書》理論值損失數(shù)額，應(yīng)予支持。3、可得利益損失1684450.38元。法院依法委托咨詢單位進行鑒定并出具的《司法鑒定意見書》，載明：根據(jù)2002年6月7日《建設(shè)工程施工合同》，如果順利履行該合同，承包人可獲得利益為1684450.38元；對于該可得利益因部分已得到支持，扣除重復(fù)計算部分后予以支持。發(fā)包人（國際會議中心）承包人（中建四局）《建設(shè)工程施工合同》47.逾期失效與視為認可逾期失效與視為認可承包人索賠逾期失效的約定《2017版施工合同示范文本》第19.1款[承包人的索賠]《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》第23.1款[承包人索賠的提出]根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利。根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第十條當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。第二十一條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。視為認可條款以《2017版施工合同示范文本》為例，說明合同中涉及視為認可的內(nèi)容。序號條款視為認可情形14.3監(jiān)理人的指示監(jiān)理人對承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程設(shè)備未在約定的或合理期限內(nèi)提出意見的，視為批準(zhǔn)。25.3隱蔽工程檢查監(jiān)理人未按時進行檢查，也未提出延期要求的，視為隱蔽工程檢查合格。37.8.4緊急情況下的暫停施工監(jiān)理人應(yīng)在接到通知后24小時內(nèi)發(fā)出指示，逾期未發(fā)出指示，視為同意承包人暫停施工。48.7材料與工程設(shè)備的替代監(jiān)理人逾期發(fā)出書面指示的，視為發(fā)包人和監(jiān)理人同意使用替代品。510.4.2變更估價程序發(fā)包人逾期未完成審批或未提出異議的，視為認可承包人提交的變更估價申請。611.1市場價格波動引起的調(diào)整發(fā)包人在收到承包人報送的確認資料后5天內(nèi)不予答復(fù)的視為認可，作為調(diào)整合同價格的依據(jù)。712.3.3單價合同的計量/12.3.4總價合同的計量監(jiān)理人未在收到承包人提交的工程量報表后的7天內(nèi)完成審核的，承包人報送的工程量報告中的工程量視為承包人實際完成的工程量，據(jù)此計算工程價款。812.4.4進度款審核和支付發(fā)包人逾期未完成審批且未提出異議的，視為已簽發(fā)進度款支付證書。913.2.2竣工驗收程序發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自轉(zhuǎn)移占有后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書。1013.3工程試車監(jiān)理人在試車合格后不在試車記錄上簽字，自試車結(jié)束滿24小時后視為監(jiān)理人已經(jīng)認可試車記錄，承包人可繼續(xù)施工或辦理竣工驗收手續(xù)。1114.2竣工結(jié)算審核發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。1214.4.2最終結(jié)清證書和支付發(fā)包人逾期未完成審批，又未提出修改意見的，視為發(fā)包人同意承包人提交的最終結(jié)清申請單，且自發(fā)包人收到承包人1提交的最終結(jié)清申請單后15天起視為已頒發(fā)最終結(jié)清證書。1319.2對承包人索賠的處理發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的索賠處理結(jié)果。發(fā)包人逾期答復(fù)的，則視為認可承包人的索賠要求。1419.4對發(fā)包人索賠的處理承包人應(yīng)在收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人。如果承包人未在上述期限內(nèi)作出答復(fù)的，則視為對發(fā)包人索賠要求的認可。索賠權(quán)利失效后的救濟問題如果承包人逾期提出索賠，索賠權(quán)利超期失效，此種情況下承包人能否以違約請求權(quán)為基礎(chǔ)，向?qū)Ψ街鲝堖`約責(zé)任，從而獲得與索賠相同的效果？爭議觀點：常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第八工作組《中國建設(shè)工程施工合同法律全書》在5.48【索賠時限】中表示：“合同約定的索賠權(quán)之行使往往具有較強的時效性，實務(wù)中若索賠方未在合同約定的期限內(nèi)提出索賠，則可以追究相對方違約責(zé)任的形式提出主張；在訴訟過程中若索賠方的實體權(quán)利因其逾期提出索賠而面臨無法實現(xiàn)的風(fēng)險，也可將請求權(quán)基礎(chǔ)變更為向相對方主張違約責(zé)任?！痹A之《建設(shè)工程索賠與反索賠》在第一章【工程索賠概述】中表示：“若索賠權(quán)人未在索賠期限內(nèi)主張索賠權(quán)利，則不能就同一索賠事件依據(jù)違約責(zé)任條款來主張違約責(zé)任。原因在于合同當(dāng)事人基于同一索賠事件僅能提起一次補償性的權(quán)利請求或主張。若是索賠人可就同一索賠事件同時主張索賠權(quán)利及補償性的違約責(zé)任，則一方面違背了雙方當(dāng)事人制定上述條款時給予對方補償而不是使其由此獲利的意思表示，另一方面對于被索賠權(quán)人則明顯不公，違背了公平對等原則?！卑咐K志勇與寧波建工股份有限公司、浙江廣天日月集團股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書浙江省高級人民法院（2013）浙民提字第86號基本案情：2002年底，承包人中標(biāo)某“行政中心工程”，雙方隨后簽訂了《建筑安裝工程承包合同》，約定：由承包人承建該工程的樁基、土建、水電安裝；對出現(xiàn)合同約定事項造成工期推遲的延誤，總承包人應(yīng)在7天內(nèi)，就延誤的內(nèi)容向發(fā)包人代表提出報告，經(jīng)確認，合同工期相應(yīng)順延，否則承包人等于自動放棄權(quán)利。2003年4月5日，蘇某和承包人簽訂了《建筑工程內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任承包協(xié)議》，約定承包人所中標(biāo)的上述工程以包工包料的形式內(nèi)部承包給蘇某，蘇某應(yīng)全面履行和承擔(dān)承包人在《建筑安裝工程承包合同》中的義務(wù)和責(zé)任。該工程于2004年5月27日主體結(jié)構(gòu)驗收合格，7月下旬交付裝修，2005年6月24日竣工。施工過程中存在工程量增加、設(shè)計變更、內(nèi)裝修未按原計劃時間進行等情形。蘇某于2009年10月13日向建工公司發(fā)送《律師函》，要求承包人協(xié)助追究發(fā)包人因工期延誤和工程量增加給蘇某造成損失的賠償責(zé)任。2010年12月2日，發(fā)包人與承包人簽訂《結(jié)算協(xié)議》一份，確認已支付全部工程款。爭議焦點：承包人是否應(yīng)賠償工期延長給蘇某造成的經(jīng)濟損失。發(fā)包人（圳業(yè)公司）承包人（日月公司）《建筑安裝工程承包合同》逾期失效條款內(nèi)部承包人（蘇某）《內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任承包協(xié)議》案例蘇志勇與寧波建工股份有限公司、浙江廣天日月集團股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書浙江省高級人民法院（2013）浙民提字第86號裁判觀點：招標(biāo)文件中合同條款第17條、《工程承包合同》第5條載明了經(jīng)發(fā)包人代表同意，在發(fā)生合同約定的4種情形時合同竣工日期相應(yīng)順延，同時上述條款約定，承包人應(yīng)當(dāng)在上述情況發(fā)生后7天內(nèi)，就延誤內(nèi)容向發(fā)包人代表提出報告，否則等于自動放棄權(quán)利。蘇某、承包人之間的《建筑工程內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任承包協(xié)議》又約定，蘇某應(yīng)全面履行和承擔(dān)承包人在《工程承包合同》中的義務(wù)和責(zé)任。蘇某未在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人或承包人報告延誤內(nèi)容和申請工期順延，按照合同約定，蘇某已經(jīng)放棄工期順延的權(quán)利。蘇某既然放棄工期順延的權(quán)利，那么蘇莫應(yīng)在合同約定的竣工日期完成施工任務(wù)，蘇某未按約定時間完工即是逾期竣工，逾期竣工責(zé)任應(yīng)自行承擔(dān)，故無權(quán)主張工期延誤的損失。逾期失效條款發(fā)包人（圳業(yè)公司）承包人（日月公司）《建筑安裝工程承包合同》內(nèi)部承包人（蘇某）《內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任承包協(xié)議》案例江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江西省國利建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案最高人民法院（2006）民一終字第52號基本案情：1、進賢縣人民政府與圳昌公司簽訂《進賢縣政府大院開發(fā)及新區(qū)建設(shè)合同書》；2002年6月8日，圳昌公司向進賢縣人民政府出具授權(quán)委托書，委托圳業(yè)公司全權(quán)負責(zé)該項目的開發(fā)、經(jīng)營和建設(shè)。2002年6月12日，圳業(yè)公司申請設(shè)立“進賢縣政府大院開發(fā)行政中心建設(shè)項目總指揮部”，并經(jīng)進賢縣工商行政管理局依法核準(zhǔn)。2、進賢縣政府大院開發(fā)行政中心建設(shè)項目總指揮部分別于2002年9月1日、2003年2月25日、2003年3月10日與國利公司簽訂了三份《建設(shè)工程施工合同》及其《補充協(xié)議書》。《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于工程竣工結(jié)算33.3約定：發(fā)包人（圳業(yè)公司）收到承包人（國利公司）遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。還約定：建設(shè)工程施工合同雖然約定工程項目采用可調(diào)價格，合同價款調(diào)整方法、范圍為：按施工圖、變更通知書、簽證單進行調(diào)整，調(diào)整范圍不得超過圳業(yè)公司與進賢縣人民政府決算價格，最終價格以進賢縣人民政府審定認可的造價為基礎(chǔ)3、工程結(jié)算中，國利公司向圳業(yè)公司分別遞交了縣政府大樓、檔案館、食堂及賓館的工程決算書。4、因涉案工程款未結(jié)清，國利公司起訴請求支付欠付的工程價款。發(fā)包人（圳業(yè)公司）承包人（國利公司）《建設(shè)工程施工合同》視為認可條款案例江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江西省國利建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案最高人民法院（2006）民一終字第52號一審以國利公司單方面的決算書作為支付工程款的依據(jù)，支持了國利公司的訴訟請求。二審雙方爭議焦點：支付工程價款的條件是否成就，能否依據(jù)解釋（一）第二十條將單方面的決算書作為支付工程款的依據(jù)。二審法院認為：國利公司已經(jīng)履行了合同義務(wù)，且涉案工程已通過驗收并交付使用，圳業(yè)公司對工程質(zhì)量不持異議。此后，國利公司依約將竣工結(jié)算文件提交給圳業(yè)公司。圳業(yè)公司在收到竣工資料后的28日內(nèi)，既不表示認可也未提出修改意見，違反了雙方當(dāng)事人選擇適用的建設(shè)部制定的《建設(shè)工程施工合同》格式文本中第33條第3款的規(guī)定，從第29天起，支付工程款的條件成就。圳業(yè)公司的違約行為不能阻卻支付工程款條件的成就。關(guān)于一審判決適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條之規(guī)定是否正確的問題。適用本條司法解釋的前提條件是，當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認可竣工結(jié)算文件。本案當(dāng)事人只是選擇適用了建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本，并沒有對發(fā)生上述情況下是否以承包人報送的竣工結(jié)算文件作為工程款結(jié)算依據(jù)一事作出特別約定。因此，不能以該格式合同文本中的通用條款第33條第3款之規(guī)定為據(jù)，簡單地推定出發(fā)包人認可以承包人報送的竣工結(jié)算文件為確定工程款數(shù)額的依據(jù)。圳業(yè)公司關(guān)于本案不應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的上訴理由成立，本院予以支持。本案不適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條之規(guī)定，以承包人單方提交的竣工結(jié)算文件作為確認工程款數(shù)額的依據(jù)，并不意味著《建設(shè)工程施工合同》中通用條款第33條第3款的內(nèi)容，對雙方當(dāng)事人沒有約束力，違反這一規(guī)定，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。之所以維持一審判決以國利公司向圳業(yè)公司報送的竣工結(jié)算文件作為確認工程款數(shù)額基礎(chǔ)的結(jié)論，是因為在一審訴訟中，國利公司將該竣工結(jié)算文件作為確定工程款數(shù)額的證據(jù)提交后，圳業(yè)公司沒有在一審法院指定的舉證期限內(nèi)提出相反的證據(jù)，亦未在這一期限內(nèi)申請鑒定。視為認可條款索賠權(quán)利失效后的救濟問題最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第十條當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。上述條款雖然只規(guī)定了工期順延的情形，但通說觀點是費用索賠也可以參照適用。承包人可以基于哪些合理事由抗辯逾期失權(quán)？從《最高人民法院〈建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）〉理解與適用》可知，因?qū)嵺`中工期順延的情況十分復(fù)雜，住建部關(guān)于“僅以合同約定即判定喪失工期順延的權(quán)利有違公平”的觀點是合理的，承包人有正當(dāng)理由應(yīng)予準(zhǔn)許。因此，增加了“發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外”這一內(nèi)容。承包人的合理事由大致有以下幾種情況，實踐中也可能還會存在更多情形：其一，合同存在