對我國地方檔案立法原則的探討

對我國地方檔案立法原則的探討摘要：地方檔案立法屬于實施性立法或二次立法，在檔案立法體系中處于較低層次，在堅持法制統(tǒng)一的前提下，它著重要解決地方經(jīng)濟和社會發(fā)展中的具體情況和實際需要。在《立法法》規(guī)定的立法基本原則和《檔案法》規(guī)定的立法專業(yè)原則指導(dǎo)下，地方檔案立法要實現(xiàn)自身的宗旨、功能和目的，就必須堅持兩個原則：不抵觸原則和地方特色原則。

關(guān)鍵詞：地方檔案立法立法原則立法研究

吳化、譚必勇、耿俊三位學(xué)者近期對我國1980年至2005年檔案立法狀況進行了調(diào)查和分析。在列舉的不同層次和類別的檔案法規(guī)中，地方檔案法律法規(guī)與規(guī)范性文件有976項，占總量的73％，成為目前我國檔案法律法規(guī)體系的主體。

地方檔案法律法規(guī)的增加很大程度上是由上階位法律法規(guī)的立法工作帶動起來的。自從1987年《中華人民共和國檔案法》(以下簡稱《檔案法》)頒布以來，截止2006年初，除西藏自治區(qū)以外。各省、自治區(qū)和直轄市都發(fā)布了各自的檔案(管理)條例或《檔案法》實施辦法，部分省會城市也制定了相應(yīng)的檔案(管理)條例。各省、自治區(qū)和直轄市還根據(jù)形勢的變化，及時調(diào)整和修改了各自的檔案(管理)條例。在我國現(xiàn)有的31個省級行政區(qū)域中(不包括港澳臺地區(qū))，共有20個區(qū)域至少修改過一次檔案(管理)條例。

隨著大量地方檔案法律法規(guī)的出臺和修改，對地方檔案立法、執(zhí)法和司法問題的研究也隨之開展起來，立法原則的研究是其重要組成部分之一。

1、地方檔案立法原則研究概況

早在1992年阿明就提出了地方檔案法規(guī)建設(shè)的六項基本原則：一是合法性原則。地方檔案法規(guī)與《檔案法》等法律是從屬關(guān)系，在內(nèi)容上，地方檔案法規(guī)必須以《檔案法》等法律為依據(jù)。與國家檔案工作的基本方針政策一致；在程序上，地方檔案立法行為必須依照法定權(quán)限規(guī)定，并按照法定程序規(guī)則進行，不得逾越；在形式上，地方檔案立法也必須采取規(guī)范化文件形式，以免引起法律執(zhí)行上的混亂。二是主體性原則。地方檔案法規(guī)建設(shè)必須維護地方檔案事業(yè)主體，這是地方檔案法規(guī)建設(shè)的核心。違反了這一原則，地方檔案法規(guī)建設(shè)就失去了主要對象，三是適應(yīng)性原則。制定地方檔案法規(guī)，必須根據(jù)地方特點，符合地方檔案事業(yè)發(fā)展實際和檔案管理工作的現(xiàn)實要求，從實際出發(fā)而不是從抽象的原則出發(fā)，既要考慮到檔案工作的本質(zhì)，又要從地方的具體情況出發(fā)，并借鑒外地、外行業(yè)的共同經(jīng)驗，這樣就可以保證制定的法規(guī)具有較強的可操作性和針對性。四是科學(xué)性原則。地方檔案法規(guī)建設(shè)必須建立在對檔案行政管理的客觀調(diào)查、預(yù)測的基礎(chǔ)上，遵循行政法學(xué)的科學(xué)調(diào)控規(guī)則，正確使用各種法律規(guī)范，語言準(zhǔn)確簡潔、無歧義，便于操作。五是系統(tǒng)性原則。地方檔案法規(guī)作為我國整個檔案法律規(guī)范中的有機組成部分，必須遵循法制統(tǒng)一的精神，貫徹系統(tǒng)性原則，使每一地方性法規(guī)既保持內(nèi)部之間的協(xié)調(diào)，又與其它法規(guī)和諧統(tǒng)一，下一級的規(guī)范在效力上從屬于上一級的規(guī)范。六是相關(guān)性原則。地方檔案法規(guī)建設(shè)會涉及到相關(guān)部門和相關(guān)領(lǐng)域，要認(rèn)真理順其與地方其它事業(yè)立法的相互銜接與配合。

劉勝華認(rèn)為，地方檔案立法原則應(yīng)當(dāng)包括三個原則：一是縱向統(tǒng)一的原則。首先，地方檔案立法必須堅持與憲法相統(tǒng)一，這是地方檔案立法得以發(fā)生效力的根本所在：第二。地方檔案立法必須與《檔案法》相統(tǒng)一，尤其要與《檔案法》所確定的基本原則相統(tǒng)一：第三，地方檔案立法必須與行政法規(guī)相統(tǒng)一，既不能與國家行政法規(guī)的內(nèi)容相抵觸，更不能與行政法規(guī)的基本原則相矛盾。二是橫向協(xié)調(diào)的原則。地方檔案法規(guī)既要與國家法律、法規(guī)相統(tǒng)一，又要充分反映本地實際情況。由于各地經(jīng)濟、社會發(fā)展不平衡，導(dǎo)致各地檔案工作發(fā)展不平衡。因此。在制定地方性檔案法規(guī)、規(guī)章時，也往往表現(xiàn)出較大的差異。為維護國家法制的統(tǒng)一，又充分反映地方的特點，在地方檔案立法時必須注意橫向的協(xié)調(diào)。這就要求地方檔案工作者對國家法律法規(guī)的基本原則有深刻的理解，并加強橫向聯(lián)系，互通信息，交流情況，通報各地立法信息，交流各地立法經(jīng)驗，以保證橫向的協(xié)調(diào)。三是體現(xiàn)地方特色的原則。地方檔案立法既要注重全局的、整體的實際，更要反映本地的實際和當(dāng)前的現(xiàn)實。這是地方立法的根本所在。

馬素萍認(rèn)為，地方檔案立法應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則是維護國家的法制統(tǒng)一，具體體現(xiàn)為不抵觸、不重復(fù)、不越權(quán)等原則。所謂不抵觸，是指地方檔案立法不與上位法的規(guī)定相沖突或相矛盾。不抵觸原則包括兩個方面：第一，地方檔案立法應(yīng)當(dāng)結(jié)合本行政區(qū)域的實際情況和需要，對上位法的一般性、原則性的規(guī)定作出細(xì)化的具體規(guī)定：第二。對于上位法未作出規(guī)定而地方又需要規(guī)范的檔案事務(wù)，應(yīng)當(dāng)在法律、行政法規(guī)允許地方立法的范圍內(nèi)作出規(guī)定。所謂不重復(fù)。是指地方檔案立法除必要而合理以外。不應(yīng)重復(fù)上位法的內(nèi)容。所謂“必要而合理”的重復(fù)是指：第一，作為地方立法的依據(jù)而引用上位法的有關(guān)條款：第二，作為地方立法的適用條款而引用上位法的有關(guān)規(guī)定，以量來表示。一般以不超過法律文本總字?jǐn)?shù)的20％為宜。所謂不越權(quán)，是指地方人大權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)賦予的立法權(quán)限行使立法權(quán)。不越權(quán)原則包括三個方面：第一，不屬于中央專屬立法權(quán)的事項，在國家尚未立法而需要地方根據(jù)本地區(qū)實際情況制定法規(guī)時，原則上應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，地方人大及其常委會認(rèn)為有必要授權(quán)政府予以規(guī)定的，可以授權(quán)政府制定規(guī)章。第二，凡屬于長遠的、重大的、需要普遍遵循的事項?？梢杂傻胤饺舜蠹捌涑Ｎ瘯贫ǖ胤叫苑ㄒ?guī)：凡屬應(yīng)時的、一般性的、局部性管理的事項，則可以由地方政府制定規(guī)章。第三，凡涉及依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)范政府行為的事項，應(yīng)當(dāng)由地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)：凡屬于應(yīng)由地方政府自行決策的事項，則可以由地方政府制定規(guī)章。

雖然三位作者對地方檔案立法原則的表述方式和方法不同，但一些認(rèn)識是基本一致的。首先，三位作者都強調(diào)維護國家的法制統(tǒng)一，大家提出的合法性原則、縱向統(tǒng)一原則和不抵觸、不越權(quán)原則的精神實質(zhì)是相同的：其次，三位作者都提到地方特色問題。適用性原則、地方特色的原則、不重復(fù)原則的思想內(nèi)涵是一致的，只是表述的方式、方法還有待取得共識，還需要逐步使之規(guī)范化。至于其它原則應(yīng)當(dāng)納入地方立法的上位法原則，即檔案立法的基本原則之中。

2、地方檔案立法原則及其表述

《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第六十三條對地方立法權(quán)限規(guī)定中的第一項是“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的

規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”這一規(guī)定是指在有上位法的情況下，為保證法律和行政法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)的實施，地方立法機構(gòu)可以制定執(zhí)行性的規(guī)定。實踐中這種立法可以說屬于實施性立法或者說叫二次立法，也就是用地方立法的形式，彌補中央立法之不足，更好地滿足地方的需求。二次立法既要不違背憲法、法律和行政法規(guī)，又要使所立之法具有較強的針對性和實用性，能解決本地突出的而中央立法沒有規(guī)定或者不宜解決的實際問題，這就必須堅持兩個原則：不抵觸原則和有地方特色原則。

地方檔案立法作為實施性立法，首先應(yīng)當(dāng)遵循《立法法》規(guī)定的立法基本原則：一是憲法原則：二是法治原則；三是民主原則：四是科學(xué)原則。其次還應(yīng)當(dāng)遵循《檔案法》所確立的立法專業(yè)原則，如集中統(tǒng)一管理原則、保護檔案的原則、檔案開放或為社會提供服務(wù)的原則、檔案機構(gòu)的獨立性原則、獎勵與懲戒原則等。在此前提下，確立和彰顯自身的立法原則。

2.1不抵觸原則

堅持不抵觸原則，維護國家法制的統(tǒng)一，是地方立法必須遵循的首要原則，也是地方性檔案法規(guī)具有可操作性的法律基礎(chǔ)。

《立法法》對地方立法的權(quán)限作了具體規(guī)定，對什么是抵觸情況沒有作出明確的界定。全國人大常委會提出的以下五種情況通常被認(rèn)為屬于與法律、行政法規(guī)相抵觸的行為：

①上位法有明確的規(guī)定，與上位法的規(guī)定相反的：

②雖然不是與上位法的規(guī)定相反，但旨在抵消上位法的規(guī)定的：

③上位法沒有明確規(guī)定，與上位法的立法目的和立法精神相反的：

④違反了立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，越權(quán)立法的：

⑤下位法超出上位法規(guī)定的處罰種類和幅度的。

我國憲法、全國人大、政府組織法和立法法都規(guī)定，制定地方性法規(guī)以同上位法“不抵觸”為原則，而制定行政法規(guī)和政府規(guī)章以“根據(jù)”上位法為原則。顯然，立法者的用意是使這兩種立法形式在其立法權(quán)力淵源、立法權(quán)限范圍、立法效果等方面有所區(qū)別。對“不抵觸”原則，有人認(rèn)為是指作為下位法的地方性法規(guī)不得與國家的法律、行政法規(guī)的主要精神、宗旨相矛盾：也有人認(rèn)為，不抵觸是指不得與國家的法律、行政法規(guī)的具體條文規(guī)定相抵觸。前者的理解過于寬泛，后者則過于嚴(yán)苛?？煞癜凑杖珖舜蟪Ｎ瘯岢龅纳鲜鑫宸N情況分層理解：①國家的法律、行政法規(guī)已有明確規(guī)定的，地方立法不得有與之不一致或相反的規(guī)定；②不得作出與國家的法律、行政法規(guī)的基本精神、原則、宗旨相矛盾的規(guī)定；③不得超越國家法律規(guī)定的立法權(quán)限和范圍進行立法。只有堅持上述三點，才有可能既不破壞國家的法制統(tǒng)一，又能保持地方立法的特色。

不抵觸是地方立法的權(quán)限邊界，不可超出?！案鶕?jù)具體情況和實際需要”是地方立法的指針，可以靈活運用?！读⒎ǚā返诹臈l規(guī)定了地方性法規(guī)的立法事項。第一款規(guī)定了兩個基本事項——為執(zhí)行上位法而作出具體規(guī)定的事項和屬于地方事務(wù)管理性的事項。第二款規(guī)定，除全國人大專屬立法事項之外的其他事項，國家尚未立法的，地方可以根據(jù)本地的具體情況和實際需要先行制定地方性法規(guī)?！读⒎ǚā穼Φ胤叫苑ㄒ?guī)權(quán)限范圍的規(guī)定，有其理論根源和現(xiàn)實意義。從理論上說。我國是單一制國家，這決定了我國的立法權(quán)必須相對集中于中央。國家權(quán)力由人民直接賦予，地方享有的權(quán)力不是本身固有的，而是由國家自上而下授予的。地方立法權(quán)來自于中央的授權(quán)，必須由法律明確規(guī)定，法律未明確規(guī)定的，地方不能擅自立法。從現(xiàn)實原因看，全國各地的地方立法工作經(jīng)過20余年的發(fā)展，在取得成績的同時，也暴露出不少的問胚。主要表現(xiàn)在：一是越權(quán)立法：二是重復(fù)立法：三是有些地方性法規(guī)與國家立法相抵觸，損害了國家法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)：四是有些地方性法規(guī)質(zhì)量不高，不問是否需要，盲目制定，片面追求大而全。

我們在實踐中認(rèn)識和把握不抵觸原則總體上應(yīng)當(dāng)實事求是，深刻領(lǐng)會上位法的立法原則和精神實質(zhì)，在堅持法制統(tǒng)一的前提下，可以比照上位法作出必要的有創(chuàng)意性的延伸，適當(dāng)擴大一些調(diào)整的范圍，增設(shè)一些自主性內(nèi)容。

①從地方立法調(diào)整的范圍角度。一是地方法規(guī)調(diào)整的范圍比上位法有所擴大，也就是上位法對某一方面內(nèi)容沒有作出規(guī)定，地方法規(guī)就這一部分內(nèi)容作出了合理性規(guī)定，那么擴大的這部分內(nèi)容可以理解為根據(jù)地方需要作出的創(chuàng)制性規(guī)定，反之則視為抵觸。地方檔案法規(guī)中對有關(guān)村民委員會、街道辦事處、居民委員會檔案管理的規(guī)定：對中外合資和外資企業(yè)檔案建立的宏觀管理規(guī)定：優(yōu)先利用權(quán)及限制利用的規(guī)定等等，均屬于創(chuàng)制性規(guī)定。同時，《立法法》第九十三條對特定部門的立法做了規(guī)定，即軍事法規(guī)由中央軍事委員會根據(jù)憲法和法律制定，在武裝力量內(nèi)部實施，地方立法不得涉及這些事項?！吨腥A人民共和國檔案法實施辦法》(以下簡稱《檔案法實施辦法》)第三十條對此作了明確的解釋：“中國人民解放軍的檔案工作，根據(jù)《檔案法》和本辦法確定的原則管理?！倍稄V西壯族自治區(qū)檔案管理條例》第三條規(guī)定：“本自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)的一切國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企事業(yè)單位(以下簡稱各單位)和個人。均應(yīng)遵守本條例?！贝艘?guī)定顯然與上位法規(guī)定相抵觸。二是地方性法規(guī)調(diào)整的范圍等于或小于上位法調(diào)整的范圍。這類法規(guī)屬于執(zhí)行性地方法規(guī)。制定這類法規(guī)的最大難點在于行政處罰的設(shè)置。《檔案法實施辦法》第二十八條規(guī)定，《檔案法》第二十四條第二款規(guī)定的罰款數(shù)額，根據(jù)有關(guān)檔案的價值和數(shù)量，對單位為1萬元以上10萬元以下，對個人為500元以上5000元以下?！缎姓幜P法》第十一條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)做出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！薄栋不帐n案條例》(1997年安徽省人大常委會制定，2004年修正)作出對三項檔案違法行為處罰的額度低于上位法幅度的規(guī)定。其規(guī)定為：“對單位可以并處2000元以上10000元以下罰款：對個人可以并處200元以上1000元以下罰款，”抵觸之處十分明顯。全國人大常委會提出的屬于與法律、行政法規(guī)相抵觸的第5項中對處罰種類和幅度的“超出”與《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定中的“范圍內(nèi)”是不一致的。因此。法律學(xué)者建議全國人大常委會修改《行政處罰法》第十一條第二款的規(guī)定。

②從國家總的立法精神和價值取向的角度。符合國家總的立法精神和價值取向的地方規(guī)定是對上位法有創(chuàng)意性的延伸，反之則為抵觸。其一，遵循有關(guān)法律的原則和規(guī)定。為與國家《行政許可法》的基本精神相吻合，

《遼寧省檔案條例》等眾多法規(guī)均把省檔案行政管理部門對檔案中介服務(wù)機構(gòu)進行“資質(zhì)認(rèn)定”的內(nèi)容加以刪除。但出臺于《行政許可法》生效之后的《山東省檔案條例》(2004年修正)第十一條第二款規(guī)定：“管理屬于國家所有的檔案的工作人員應(yīng)當(dāng)持證上崗?！边@顯然與《行政許可法》第十五條第二款“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可”的規(guī)定相抵觸。其二。立足于解決檔案工作中出現(xiàn)的新情況、新問題。廣東省毗鄰港澳臺地區(qū)。華僑眾多?！稄V東省檔案管理規(guī)定》第十九條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)居民、澳門、臺灣同胞和華僑憑回鄉(xiāng)證、身份證等有效證件，可以到檔案館利用涉及本人或親屬的檔案資料：經(jīng)檔案館同意，可以利用已開放的檔案?！薄端拇ㄊ嵤┺k法》將原《實施辦法》第二十八條“中國公民憑個人身份證或工作證，單位憑組織介紹信可以到地方的國家檔案館利用已開放的檔案”修改為“個人憑有效身份證件，可以到地方的國家檔案館利用已開放的檔案”，廢止了在檔案利用中對外國人和外國組織制定的雙重標(biāo)準(zhǔn)與歧視性政策，使WTO規(guī)則的國民待遇原則得以充分體現(xiàn)。其三，富有創(chuàng)設(shè)性的規(guī)定。如《上海市檔案條例》第十六條第二款規(guī)定：“市、區(qū)、縣政府及各部門制定的行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在報送備案的同時，送交同級綜合檔案館?！笔状蚊鞔_將市和區(qū)縣綜合檔案館是同級人民政府公開信息的集中查閱場所的內(nèi)容納入地方檔案法規(guī)之中。

2.2地方特色原則

堅持地方特色，一切從實際出發(fā)是地方立法生命力之所在。也是地方立法的特點。地方特色越突出，其實用性、可操作性就越強，法規(guī)的執(zhí)行效果就越好。

地方立法長期以來沒有解決的一個技術(shù)問題，就是法規(guī)體例的大而全、小而全，不論法規(guī)內(nèi)容如何，總則、分則、附則、章節(jié)條款一應(yīng)俱全，地方檔案法規(guī)體例也不例外。同時。地方檔案法規(guī)內(nèi)容與上位法及彼此之間高度趨同。從立法主旨、法規(guī)效力范圍，到檔案管理體制：從各級各類檔案機構(gòu)設(shè)置及職責(zé)，到檔案人員的任職條件和要求：從文件的移交歸檔，到檔案管理的各環(huán)節(jié)：從檔案的開放利用要求及限制，到檔案公布權(quán)限及形式：從違法行為的各種表現(xiàn)，到承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任……這些幾乎涵蓋了法規(guī)各方面的全部主要內(nèi)容，在各地區(qū)檔案法規(guī)中無不表現(xiàn)出驚人的相似。其結(jié)果是：1、地方特色普遍未能彰顯。地方檔案法規(guī)視《檔案法》及《檔案法實施辦法》為圭臬，導(dǎo)致內(nèi)容極近雷同。據(jù)統(tǒng)計，《北京市實施辦法》都沒有對違法行為作出確切的罰款數(shù)額的規(guī)定。大多數(shù)做了相關(guān)規(guī)定的法規(guī)，其數(shù)額空間極大，很