法律社會學資料

法律社會學

法律規(guī)則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關；同時也

對社會發(fā)展作出了重大的貢獻，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關的一點是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷

史的經(jīng)驗告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時候

相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對

比。）這種現(xiàn)象存在于不同國家、地區(qū)以及同一國家地區(qū)的不同時期中。

為什么會這樣？難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎？顯然很難

這樣回答。

法律決不是一個孤立的現(xiàn)象。法律社會學正是要研究社會的

基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社

會學最主要的研究內(nèi)容之一，也是歐洲法律社會學的主要內(nèi)容。比如,

熟人社會和陌生人社會，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)

村不容易搞法治？也許有一個社會生活環(huán)境的問題。我們發(fā)現(xiàn)許多復

雜的法律制度是配合陌生人社會即現(xiàn)代商業(yè)社會設計的。

另外，法律社會學也從微觀的角度進行研究，把法律的實施

看作是社會博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈,

不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。（“法律必須被信仰”,

這句話所描述的狀態(tài)永遠不可能完全達到。）每個人對法律都會有所反

應。

法律社會學是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作

了奠基，但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關于“奸淫幼女”

罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問

題；但一旦放到社會中去，問題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條

罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會

有什么樣的后果呢？舉證責任會有什么變化由此檢查機關的資源配置

又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個不公正的司

法解釋》）

法律社會學當然不能包治百?。坏?，法律社會學可以看到

社會條件、社會結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個人的行動對法律的影

響。

很多問題都可以納入法律社會學的研究領域，如女權主義、

同性戀問題，以及在國際交往中出現(xiàn)的不同社會的不同做法如對待安

樂死的態(tài)度問題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術問題而對安樂死

相當慎重。（再如人工流產(chǎn)問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等

等。）我們僅僅通過概念法學的角度都很難理解這些問題。只有把部門

法的邊界打破，把學科的邊界打破，問題才能達到很好的認識和解決。

正因為以上的原因，關于法律社會學，本課程旨在介紹一種

思路、方法性的東西。而不是過多的實質(zhì)性內(nèi)容。

法律社會學既是一門新的學科，又是一門古老的學科。它的

萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家，他

們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學科的邊界來進行的，而是依靠他們

的直覺和？如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強調(diào)哲

學王的統(tǒng)治，但他后來又發(fā)現(xiàn)這種哲學王在現(xiàn)實世界中是不存在的，

于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關注了與政

體相關的國家疆土問題以及中產(chǎn)階級問題等?？鬃釉唬旱略谛滔?。奧

古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，

但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的

是自然法，卻主要談的是國家。）

真正意義上的法學產(chǎn)生于十九世紀，它是隨著律師和法官職

業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個意義上，法律社會學的先驅(qū)是孟德斯鳩和

歷史法學派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法

律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關系，雖然其某些結(jié)

論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多

人們沒有注意到的聯(lián)系。歷史學派的薩維尼認為法律是民族精神的體

現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理

解為社會綜合條件。

近代意義的法社會學的兩大傳統(tǒng)實在19世紀中葉產(chǎn)生的。

在歐洲是一個傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關注大的宏觀的結(jié)

構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統(tǒng)出

發(fā)，揭露了法與其它社會現(xiàn)象的關系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者

太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所

帶來的對法律自身過多的關注的狀況。此外，人類學、心理學以及自

然科學的發(fā)展對法學的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響?，F(xiàn)在又有哈貝馬斯等

代表人物。

另一個傳統(tǒng)是英美特別是美國的法律社會學。它是從法官的

傳統(tǒng)中發(fā)展出來的，經(jīng)驗的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟學

也是從判例中發(fā)展起來的。這個傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當

時一，美國開始進入了帝國主義階段，經(jīng)濟的發(fā)展以及社會問題的增加

使得原有的法律不在適應，由于在侵權法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普

通法領域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務。

他們必須面對現(xiàn)有的社會條件和狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經(jīng)

驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經(jīng)濟學家和統(tǒng)計學家”，以及卡多

佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現(xiàn)了對法律形式主義、

法條主義的反動。他們注意把非法律學科與法律結(jié)合，如心理學的知

識，認為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀60年代以

后，美國乃至整個世界上出現(xiàn)了很多的問題，比如女權主義、環(huán)境問

題、種族問題等，促進了法律社會學的發(fā)展。在這一時期，馬克思、

韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有?？乱约瓣U釋學被重視，現(xiàn)

代意義上的法社會學更加強調(diào)一個學科依靠多種學科知識解決某一個

問題，被稱為法律和社會科學(lawandsocialsciences)o

總的來說，從宏觀的角度講，法律社會學是作為一個單獨的

學科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會

現(xiàn)象的關系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發(fā)性，但對適用法律

并無太大影響。這種意義上的社會學在現(xiàn)代社會比較弱化。而微觀意

義上的法律社會學并沒有明確的學科界限，它是研究一個具體的法律

問題與相關學科的關系，包括具體關系和綜合關系。它又包括兩個傳

統(tǒng)：一是以問題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學科

的法學研究，如法律經(jīng)濟學、社會生物學、法律人類學、哲學特別是

分析哲學、統(tǒng)計學等(如心理學對刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn))。當

然，這些劃分都不是絕對的。

中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中

國法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。第二講馬克思的

貢獻上

法學研究中，經(jīng)驗的研究、因果關系的研究非常重要。我們

不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說

法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種

文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等

表現(xiàn)形式。沒有什么意義。我們的研究，應當剔除概念的東西，應當

觀察一個現(xiàn)象對另一個現(xiàn)象的影響，而不是一個概念對另一個概念的

影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰比

較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗化，支持女

性比較心軟的人會舉出很多有關女性心軟的實例，比如女性關心人，

看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯

定有一些事實讓你這么認定。又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過

對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不

應該太過強調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想

家，對法律與社會的關系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想

家都沒有看到經(jīng)濟對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到

了變化（絕對理念的變化），馬克思則認為一切都處在流變之中，這一

觀點被達爾文的研究印證。

馬克思關于法律的觀點主要有以下一些內(nèi)容：把社會看成是

一個不斷發(fā)展的過程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關系和上層建筑的矛盾運動。把

社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)

濟基礎與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實質(zhì)上是統(tǒng)治階級或占主導地

位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認這一點，正因為我們

大多數(shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會存在決定

社會意識（正因為生活條件允許了，才會有保護動物的善舉。我們無

法想象一個饑寒交迫的農(nóng)民會參加什么保護動物組織。又如，古代社

會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實際上這跟當

時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，

跟當時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關。而現(xiàn)代社

會為什么強調(diào)罪責自負，也應從這個角度去研究）。我們研究任何社會

的法律問題，都要結(jié)合當時的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。

（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學的研究中其實就有馬克思的

方法論在里頭。如譜系學，把思想放到社會結(jié)構(gòu)中研究而不認為是前

人思想的影響。有如經(jīng)濟學中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的:

人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運用階級分析、

利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪:又如所謂“自

由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經(jīng)濟社會的核心原則？許多人認為

是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對此作出了分析。

馬克思認為，在市場經(jīng)濟條件下，商品的交換需要雙方都是

自由人，是獨立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障

交易的正常進行。所以，意思自治受到了特別的強調(diào)。工人的勞動力

是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也

應當是平等的（古典經(jīng)濟學由于強調(diào)“主觀價值”而對這一命題持不

同意見），每個人都關注自己的利益，因為交換而發(fā)生聯(lián)系。？

恩格斯從經(jīng)驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他

指出，國際貿(mào)易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的

法律在各地應當是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同,

與資本、勞動力的流通有很大的關系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意

義上的人（赤裸裸的利益、金錢關系）。

在這種情況下，資本主義社會整個刑法發(fā)生了變化，開始強

調(diào)個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存

在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強調(diào)獨立、自

由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟中隱含的原則，這就是經(jīng)濟基礎和

上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計劃經(jīng)濟的組織形式與計劃經(jīng)濟的意識

形態(tài)相聯(lián)系。）

但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊

歌）。馬克思是批判者。他認為，由于法律是占主導地位群體的情感、

意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟上的不平等。資

本主義只有創(chuàng)造出一個無產(chǎn)階級來，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下

去，才能實現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個階級之間的這種對立是必然的。資

本主義的人權等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性

的。

※關于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從

事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基

督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會結(jié)構(gòu)促

成的。又如唐人街的形成。）18世紀末，西歐的猶太人享有了許多權

利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么

沒有獲此待遇?

是因為猶太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式,

資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方

面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè),

最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶

太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國家。

問題的產(chǎn)生不是哪個觀念的產(chǎn)物，而是社會力量綜合起作用

的過程。這正是譜系學的方法。

※美國的民權運動。

1865年南北戰(zhàn)爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、

14、15）,規(guī)定了禁止畜奴和選舉權利等等。在南方，隨著北方軍的撤

離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝

奪黑人的選舉權。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平

等。后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判

決指出：隔離不平等。1964年，民權改革。

為什么同樣的法律會在不同時期發(fā)生不同結(jié)果？

美國社會學者研究認為：歐洲的國家都是小國，而美國則是

個大國，各地經(jīng)濟發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時,

北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會，北方自然而然的對奴隸的歧視

少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進行。南方的大土地

生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族

歧視就在南方有著深厚的基礎。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人

就沒有辦法免于歧視。

20世紀以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國的變化。經(jīng)

濟的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術工人、黑人跑到北方。社會發(fā)

生了許多變化，農(nóng)業(yè)災害對南方大農(nóng)場的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時期針

對蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動。所有這些都使得民權運動得以發(fā)展。

（對我國的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個德國學者在1930年做了一個研究,指出刑事懲罰的形式

也是受到了經(jīng)濟基礎的影響。

19世紀以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而

現(xiàn)代社會卻主要是監(jiān)禁等自由刑。

學者們拒絕認為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案,

認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應的。當經(jīng)濟發(fā)展過快時，勞動

力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來使用勞動

力的，勞動力的需求與監(jiān)禁有明顯的關聯(lián)。

但為什么勞動力過剩時監(jiān)獄還能存在呢？兩位學者認為是路

徑依賴。認為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識形態(tài)

的窠臼。

美國的學者進一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟相關，

刑罰的嚴厲性與經(jīng)濟也有關。成反比。他們做個一個實證實驗：失業(yè)

率和監(jiān)禁率之間有著共變關系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增

加。）

蘇聯(lián)的尤金認為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)

量，但不可計算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學方式進行處罰，講求精確。這種

處罰方式在前資本主義社會不常見。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲

罰與人們在一定時期內(nèi)創(chuàng)造出的價值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強

調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽

象的價值、用抽象的時機那計算社會上的一切?？傊?，監(jiān)獄、政治經(jīng)

濟學、資本主義、人權是一體而變的，乃是整個社會結(jié)構(gòu)的變化。這

不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)

是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※需世紀英國的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學者認為這是貝卡利亞、邊沁觀點的流行。把其看作

是觀念的產(chǎn)物。

有一位學者指出：其實我們把封建社會理解的太殘酷了。其

實中世紀英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來后

才嚴酷起來，大概200多種死刑。根據(jù)國會的立法，至少有100多種

罪可立決。這是由于當時英國走向工業(yè)化，社會轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會的社

會控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用

死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的

增加、財產(chǎn)特別是動產(chǎn)犯罪的增多），同時陪審團由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)

情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在

刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴厲。這些變化是經(jīng)濟上

的因素，是社會變遷的要求。

第三講馬克思的貢獻下

參考文章：《為什么朝朝暮暮》

運用馬克思主義的基本觀點看婚姻制度。

第四講馬克斯。韋伯上

參考文章：蘇力，“市場經(jīng)濟需要什么樣的法律”，《法治及其

本土資源》，第74頁。

韋伯，德國經(jīng)濟學家。其主要興趣不在于法律，但他的觀點

對法律有很大的影響。

1、要理性的預算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些

影響，又會影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關。

資本主義市場經(jīng)濟是特殊的，其特殊性在于參與市場經(jīng)濟的

人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟參與者

特別注重對長期利潤的精細的系統(tǒng)的計算，即數(shù)目字的管理。資本主

義經(jīng)濟是規(guī)模經(jīng)濟，注重長期收益而不是短期投機。這種長期的投資

和規(guī)模性的經(jīng)濟，使得機會成本和風險增大，于是要求有一定的預期

和規(guī)則，從而對各種可能的風險作出預測并提出對策，保證收到預期

利益。

法律和法律文化就在形成這種市場經(jīng)濟中起到了非常重要的

作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預期在原則上得到了滿足。反過來，這

種市場經(jīng)濟又要求法律必須是理性的，即堅持邏輯原則的始終如一，

不管其是否合理，要保證市場經(jīng)濟的參與者都有預期。因此，法律就

不能太講究具體問題具體分析，事實求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場經(jīng)

濟，乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠，同時業(yè)已形

成的統(tǒng)一的民族國家對于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性

實質(zhì)理性

形式非理性

實質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。

實質(zhì)：具體的，個別的，不系統(tǒng)的。

理性：運用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對于最佳手

段的合理選擇。特別強調(diào)法官運用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應該

是大家可以理解的、公認的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是

否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不

合理的。

(1)、實質(zhì)非理性

例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。

分析：沒有人知道國王運用的是什么規(guī)則，以及為什么運用

之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。(沒有人知道其規(guī)則和推理)

(2)、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預測。

(3)、實質(zhì)理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去。

分析：推理過程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些

道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律

規(guī)則不是明確的，確定的。

(4)、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架

飛機，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機動運輸

工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機。不在法律規(guī)定的

范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。但結(jié)論未必是合

理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義最好

的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認

相對主義的文化觀，認為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。這只是

一種從現(xiàn)實中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時代、各民

族的法律。事實上，每個法院都在不同程度上集兒種類型于一身。

但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強調(diào)意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什

么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。(對刑法也有作用)

這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理

解之。

這對于理解一個法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

(1)法律是由專門人員負責實施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調(diào)法律

的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強調(diào)人的主觀的下意識的認

同。由此區(qū)分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強調(diào)了專門人員的作用。強調(diào)法律的職業(yè)化?，F(xiàn)代的

法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。

(2)官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的

官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動根據(jù)組織規(guī)則和國家法律，其

權限有法律規(guī)定，并同時負有相應的義務和責任。下級要服從上級，

但不是服從作為上級的那個個人，實際是服從法律。(注意這也不是絕

對的。)

只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟、政治才能大規(guī)模的、理性而有計劃的

運作?，F(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟政

治秩序的重要工具。

韋伯對此提出了一系列的原則:

。公務是連續(xù)的，不因個人的原因而中斷

。機構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進行的

a.官員適用非個人化的標準。

b.給予官員執(zhí)行公務的必要權力，并不受追究

c.權力和實行權力的手段要受到限制

。每個官員的職責和權威都是等級的構(gòu)成部分

。雇員都不擁有行使職權必要的物質(zhì)，但可使用之

個人收入和公務收入是嚴格分開的?？梢允褂脠?zhí)行公務所必

須的物質(zhì)條件，但必須對使用負責。

。官員沒有權力處理他的職務，無權出售和繼承

。所有的公文必須通過文件，保證機構(gòu)能夠運轉(zhuǎn)起來

(3)官僚制的優(yōu)點是可預測，有效、穩(wěn)定。缺點是沒辦法具

體問題具體分析，乃至形成一個鐵籠。（韋伯是最早預見到現(xiàn)代性的危

及的人之一。）

（4）對于中國的啟示。

第五講馬克斯。韋伯下

參考文章：《認真的對待人治》

第六講迪爾凱姆

迪爾凱姆，近代法國最著名的社會科學家。主要著作有：《論

社會的勞動分工》、《社會學方法的準則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是

哲學的方法，韋伯強調(diào)的是解釋（個體解釋學的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則

注重實證研究和宏觀把握。把個人看作是社會當中的個人。（與韋伯不

同，迪爾凱姆認為在社會學研究中不應考慮行為人的感覺，其實很多

人是自己給自己找理由，不能當真的。迪爾凱姆強調(diào)總體特征，必須

把群體特征作為社會科學研究的對象，否則只是看到了表象，而不能

看到功能。這正是功能主義的觀點。）

其實證主義和功能主義的研究方法對后世產(chǎn)生重要影響。人

類學上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強調(diào)人的社會性。認為只有把人放到社會中才

能理解。最重要的還是要研究社會是怎么維系的。由此，他非常關注

整個社會是怎么連在一起的，這就是社會的一體化問題或社會的團結(jié)

問題。

與此相適應，迪爾凱姆的研究方法的特點是：反個體主義，

總是在把握總體的情況下研究個體。

比如他對于自殺的研究。個別看來，似乎自殺總是一個個人

的事情，與個人的經(jīng)歷、情感等等有關，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的

的自殺統(tǒng)計數(shù)據(jù)總結(jié)起來進行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗教信仰、年齡、性

別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題,

不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。

社會事實。

迪爾凱姆強調(diào)從經(jīng)驗和事實研究社會，這是可能的。但事實

并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么

東西，而是我們理解了某些特定的社會關系。所以我們才理解社會、

國家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實與我們看到的太陽、石頭等不

同，它們是社會事實。

社會事實，就是不易改變的、對個人有強制的、對人的行為

有社會制約的、凌駕于個人或某個集團之上的一種固定的或不固定的

對社會具有制約性的方式。

比如社會學意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是

存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法

條上。

那么怎么觀察和研究社會事實呢？借助可見標志。通過這種

可見標志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可

測量的事實。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會事實，兵不一定需要通過法條規(guī)定、法律執(zhí)

行來表征。

法律同時又是一個社會的可見標志?？梢杂脕碛^察一個社會

的連帶關系，一體化過程。

社會整合問題

迪爾凱姆認為，傳統(tǒng)社會是一種機械性一體化的社會，而現(xiàn)

代社會是一種有機一體化的社會。

在傳統(tǒng)社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區(qū)的、每

個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這

個社會的核心標準。人們?nèi)狈€性，關系親密，有共同的集體良知代

表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是

一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。

在現(xiàn)代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實

不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動的增加，交通、通訊的發(fā)展

等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時履行

著不同的社會職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾?，集體

良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并

不必然導致社會瓦解，因為現(xiàn)代社會由于分工的專業(yè)化使得人們必須

聯(lián)系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會

更有力，是一種有機連帶。

不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的

一種，沒有純粹機械性或有機一體化的社會。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會呢？最重要的標志就是法律。

兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。

刑法是典型的壓制型的法律。如果一個社會中某種行為與社會的共同

良知相背，就會受到社會的嚴厲懲罰，即使這種行為未必有社會危害

性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會和諧遭到破壞，保護社

會穩(wěn)定，強化社會共識。

賠償型法律，是恢復事物的原狀，使原來弄亂的社會關系恢

復。民、商是典型的賠償型法律。通過這種法律使社會正常運轉(zhuǎn)。

在原始社會，壓制型法律是主導，與機械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)

代社會，賠償型法律是主導，與有機一體化相聯(lián)。

與此相關的是，壓制型法律并不需要一個強有力的中央法律

實施機關，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機構(gòu)保證

法律實施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官

律師。

社會失范和犯罪現(xiàn)象

在社會轉(zhuǎn)型時期，會出現(xiàn)社會失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會增

加。社會經(jīng)濟高速發(fā)展也會帶來一定的社會失范問題。

犯罪是一種社會現(xiàn)象，其實就是對社會集體良知的侵犯。（在

人類社會有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就

會受到懲罰?！拔覀儾皇且驗槭欠缸锒l責之，而是因為譴責之而認為

它是犯罪二）一個行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會

的集體良知有關。

迪爾凱姆認為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會

都需要犯罪。犯罪是社會發(fā)現(xiàn)和制造出來的，但不必定是犯罪本身所

固有的特征。

為什么社會內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對社會的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會需要犯罪來穩(wěn)

定、促進社會發(fā)展。

功能1:社會可以增強和重新增強社會的集體良知。如歐洲

中世紀瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實里面并不存在因果關系，而是對社

會的一種穩(wěn)定，為社會找一個發(fā)泄口。是把社會統(tǒng)在一起的需要。又

如古代社會的“罪己詔”。

功能2：增進社會發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德

的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會限制的突破，使

社會限制減少從而使社會更有活力。并可以幫助社會形成新的集體良

知。如同姓不婚。

從社會學的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。

影響和評議：

影響很大。

芝加哥學派由此而來。“失范學派”認為，不僅要打擊犯罪,

更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學者根據(jù)功能主義的觀點，主張廢除對妓女、毒品的

限制。

《法律的運作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會的文化

越發(fā)展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機構(gòu)越

多，則法律越多。

同時一，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學者認為迪爾凱姆所認為的刑法是社

會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾。法律不是也不可能是代

表了一個社會中所有人的集體良知。解禁妓女，其實是一個男人的視

角。

2、功能主義本身很難預測。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是

存在即是合理的。

第七講法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下兒個部分：1、體制人類學；2、考古人類學;

3、文化人類學。

其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來

源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社

會，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社

會。

人類學和社會學很難區(qū)分。費孝通先生的《江村經(jīng)濟》研究

的就是農(nóng)業(yè)社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努力。

但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性

別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日

常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分

都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部

落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會學可以是實驗，也經(jīng)常是個案研究；而文化人類學兒

乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更

像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的

研究并不一定如此。

文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸

及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能

的準政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機制等。由此演化出法

律人類學。借助于人類學對傳統(tǒng)的法學方法進行批判。

法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考

薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始

的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權力創(chuàng)造知識?！保┙?/p>

現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會

從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖

民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。

成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原

始人的法》，埃利克森；《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒

有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認

為改革要照顧社會的整體結(jié)構(gòu)。

二、法律人類學對法學研究的貢獻

1、對于單線進化論的批判。指出法律不是歷史進化的產(chǎn)物而

是一個文化的產(chǎn)物，這個文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會結(jié)構(gòu)、

宗教等因素。所以法律的正當化應當是它能否滿足自己的文化。所以,

不能以所謂現(xiàn)代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體

社會變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好？在很

大程度上與熟人社會有關。）

2、關于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機制。

那里也有實體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒有成文而已。說他

們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有

西方的司法機關等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當一

個人覺得有義務遵守它的時候，它就是法律。部落法律就是該部落社

會習慣的總和。是必須履行的義務。

這樣對于法律的理解有助于擴展我們的視野，以理解一些潛

規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個“民間法”的概念。當然，民間法的稱謂

可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的

東西，它也可能受到特定社區(qū)中強權者的影響，或受國家意識形態(tài)的

影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間

法。

與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個社會中同時有

幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實，這種法律多元

存在于任何一個社會，西方發(fā)達國家也不例外，如美國（存在歐洲法

律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一

種流變關系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會的需要。

第八講女權主義與法學研究

一、女權主義運動與女權主義法學

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導向的法理學。如種族問題、民族

問題、性別問題等。女權主義法理學乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學是女權主義政治運動的一個表現(xiàn)。這個流派以

女性為主，但并不都是女性。內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權主義

照搬18、19世紀英國的自由主義法律哲學而形成的。創(chuàng)始人

是密爾。強調(diào)抽象的人，女性也是人，應當擁有人的基本權利，特別

是生命、財產(chǎn)、自由權等。應給予其獨立的法律地位、政治地位。以

所謂的政治自由主義為中心，認為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權利,

她們就團結(jié)起來選舉出她們的代理人進入議會從而改變她們的現(xiàn)狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我

們實際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標準

的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級等。）強調(diào)以自由為本，但很大程度上又

是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導致淫穢物品的增多，往

往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟問題對婦女解放的

影響。

2、馬克思主義的女權主義

認為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟基礎有關，不

是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女

普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私

有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大

工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產(chǎn)的邊緣地帶進入

中心，社會地位的重要性加強。女性的社會交往增加了，互相形成了

共同利益，形成了作為運動的婦女解放運動。

3、激進的女權主義

二戰(zhàn)后形成的。認為男女在生理、心理及相應的其他方面存

在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認為女性在生理上就是

弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、

避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點建立在當時社會的反傳統(tǒng)的思想的基礎上，建立在

對科學技術的信仰上。其優(yōu)點在于細致的考察了婦女特殊的原因。但

過分強調(diào)男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當他們訴

諸的科技不能解決問題的時候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。

這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權主義（新馬克思主義女權主義）

認為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這

些。還有經(jīng)濟的因素、文化的因素。而且，還要對以男權主義為中心

的文化進行批判，對現(xiàn)行政治、法律制度進行批判。建立全新的視角。

一、貝獻

1、研究的問題

女權主義研究的是有關婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、

人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到

一些以前被壓制的聲音。

（1）就業(yè)上的性別歧視問題

在職務提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的

付出變成社會財產(chǎn)呢？

但這里有一個兩難問題：若允許私有財產(chǎn)，則應該允許以自

由意志雇工。（婦女的生育被認為是不創(chuàng)造社會價值的，至少沒有給其

雇主創(chuàng)造價值。）女性的就業(yè)權利卻需要國家進行干預，那么，國家應

干預到什么程度呢？（女性權利和對私有產(chǎn)權的激勵）

（2）人工流產(chǎn)問題

如果承認婦女是獨立的個人，則就應當可以對自己的身體作

決策、自主。

但懷孕其實并不是婦女之私事，可能與丈夫的權利有關，跟

整個社會的文化有關（如西方天主教文化禁止墮胎，認為受孕是生命

的開始。）還有婦女的權利與胎兒權利的沖突等等。

其實，關于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關系：傳統(tǒng)女性

和職業(yè)女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳

統(tǒng)女性反對人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應當保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會

有男權宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會

造成對所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標

準。另外確實有一些描寫色情的現(xiàn)實主義作品，但反應現(xiàn)實不可以嗎？

文學必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

(4)對女性的性犯罪問題

關于強奸。現(xiàn)在的制度往往從男權主義角度考慮，要求女性

提供證據(jù)，有自己強烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判

是強有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。

關于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為

不同人做就有不同的意義。

2、對于男權主義文化的批判

男女文化不同論

認為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲

音。男性強調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個人主義、法律規(guī)定；而女

性更強調(diào)情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。這不

是一個簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或

no,但女性往往會說：Yes,but---；法律上的理性常人(reasonableman)

是以男性為標準的。

法律也保護婦女，但許多保護是從男性的角度。如有的酒店

不允許女性作招待員，好像是對女性的保護，通過這種方式把女性從

這種行當上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因為

怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務而不懲罰那些侮辱女性的

男子呢？(不過這里還有一個成本的問題，女性推出的成本是很低的,

但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。)

主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應重新界定其位置。

3、女權主義方法論

(1)著重研究婦女問題

(2)具體問題不是用一個系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問

題具體分析，強調(diào)實體正義。強調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。

(3)強調(diào)社群主義、多視角主義

三、評價

女權主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權主義過

分強調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個規(guī)則失去了意義，增加了社會

成本。女權主義強調(diào)社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社

會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必

無法溝通。

當然，男權主義的文化還是存在的。在我國，現(xiàn)在至少是某

些婦女的生活地位在下降，男權主義文化在振興，市場經(jīng)濟在很大程

度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經(jīng)濟條件。

女權主義的觀點在細節(jié)的問題上還是有啟發(fā)的，而且也提出

了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。

所以，女權主義法理學的價值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權

主義法理學或方法論，而是這些理論在實際生活中產(chǎn)生的后果使我們

重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產(chǎn)生影響。

第九講公共知識分子(用經(jīng)濟學的方法研究其他現(xiàn)象)

參考文章：蘇力：《遭遇哈姆雷特》;

第十講福柯

參考文章：《?？碌男塘P史研究及其對法學的貢獻》

第十一講市場經(jīng)濟中的違法犯罪現(xiàn)象

參考文章：

蘇力，“市場經(jīng)濟形成中的犯罪違法現(xiàn)象”

社會結(jié)構(gòu)的變化引起原有的社會機制的失效,，從而引起諸多

社會問題。就拿sars來說，張文康的做法其實是依照計劃經(jīng)濟的模式

進行的，在計劃經(jīng)濟條件下，由于人口的流動性比較小，所以，廣東

的病是不大容易傳播到北京來的。但是，現(xiàn)在是市場經(jīng)濟，人口流動

性很大，瘟疫的傳播就會波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就

開始關心sars的有關情況，知情權的問題就提出來了。（人們關心的

往往是與自身有關的信息。）

一定的社會結(jié)構(gòu)要有與之相適應的社會機制。法治是現(xiàn)代社

會所必須的。但我們不必迷信之。應當客觀的、清醒的對待。

第十二講司法制度的法社會學研究

參考文章：《論法律活動的專門化》

第十三講法律解釋的法社會學研究

這次主要是從宏觀的角度去把握法律解釋的問題。從法社會

學的角度。

很多人會認為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解

釋的問題搞好了就可以完美的解決法律問題。其實沒有這么簡單。解

釋不僅僅是法條的解釋，許多問題是法條解釋不能單獨解決的。

法學家的解釋與法官的解釋不同，因為他們所處的地位不同。

法學家是很超脫的，但法官不行。

哲學上的闡釋學不同與法律解釋，因為后者涉及一個利益的

問題。故不能簡單的把哲學上的解釋往法律解釋上套。

※首先一個問題是：什么是法律解釋?

一般認為是解釋法條，其實不然。法律解釋往往與法律推理

連在一起，我們講法律解釋的時候更多講的是法律推理，即如何把一

個法律條文具體適用到一個案件中去。這種解釋的最大問題在于，它

不是一個哲學闡釋學的問題，它不是一個理解、體會文本的問題。在

法律中，重要的問題在與處理問題，人們關心的是這個案子如何處理

才讓人信服，而不是解釋。（所以說法律是實踐理性的學科。）

事實上，法律更多的是一個判斷的問題而不是解釋的問題。

解釋其實是一個掩蓋利益的過程。殺了你還讓你覺得殺得有道理。（但

人們不是那么傻。）

解釋是一個公共事件：

法官解釋時是決定別人的命運的，他想的不是自己對法條的

理解對不對，而是這種解釋能否產(chǎn)生自己所設想的結(jié)果，解決案件。

律師關心的是當事人，即使一般的理解對當事人不利，律師

也要找出一點特例使自己的當事人免于損失或獲得利益。而對方律師

則由于其所處的地位而把解釋往另一個方向推。（屁股決定腦袋。）

即使是法學家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾

紛，這是一個利害關系，解決時也要給一些理由。

法律解釋不是說服自己，更主要的是說服當事人?，F(xiàn)代社會

尤其如此，要說服公眾，確立法律的權威。我們會看見解釋當中有許

多修辭。如司法獨立、人權等等，使人們信服、接受之，形成統(tǒng)一的

觀點。

所以法律解釋不是一個智力上的競賽，其背后是權力的因素。

美國最高院大法官杰克遜曾說：我們說了算并不是因為我們正確；我

們正確是因為我們說了算。

※實用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋

法律解釋就包含對大前提的解釋，對小前提的解釋。

對大前提的解釋就是對法條的解釋，當法律條文與案件似乎

無關，不能適用的時候，通過解釋，使用某種規(guī)則使之適用；這正是

普通法的實踐。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問題。比如王海

是不是消費者的問題，問題的關鍵不是他是不是，而是他應當不應當

是。前者是解釋，而后者是判斷。

對小前提的解釋即對事實的解釋，法律解釋在很多時候都涉

及事實，如美國的“焚燒國旗案”，“焚燒”這個事實被解釋為一種“表

達”，因而被納入言論自由的領域。很多案件都必須把法條和事實聯(lián)系

起來，并對事實進行剪彩，有時是通過證據(jù)重構(gòu)事實；所以法律解釋

就不是一個純文本的解釋，往往與事實糾纏。

由此，我們提出兩種法律解釋的方法：實用主義的解釋方法

和形式主義的解釋方法。其中實用主義的解釋方法又包括個案實用主

義和規(guī)則實用主義兩種。

實用主義最大的特點是關心后果。（嚴格來講，每個人都是實

用主義的，都會關心后果。）

形式主義最大的特點是關心自己判斷所依據(jù)的規(guī)則是哪兒來

的，關心自己解釋的正當行性，不大考慮事實問題，不大考慮由大前

提到小前提到結(jié)論形成的后果。

實用主義中的規(guī)則實用主義主要考慮后果，但對形式主義的

東西也給出一定的回應。持這種解釋方法的人們認為：個案實用主義

可能出錯。第一，信息的提供和處理，個人的理性等都會由缺陷，許

多問題可能會被忽略；第二，每個案件都具體分析，給法官的裁量很

大的空間，給權力濫用帶來可能；第三，如果依據(jù)具體情況而不是一

個合法的依據(jù)判決案件的話，法官的個人權威必須有保證，而這在現(xiàn)

代社會往往不行；第四，具體問題具體分析，成本太高。

形式主義則有許多好處：1、憑借經(jīng)驗和規(guī)則性的東西進行形

式推理，減少法律的沖突，增加法律的一致性，這在現(xiàn)代社會很重要。

很多法官都愿意用形式主義的方法。2、減少法官處理問題的成本，減

少決策是所需要的信息。3、由于有了固定的規(guī)則，人們也可以事先預

防之。（惡法也會變成好法）4、憑借先例法典.，增強判決的合法性和

權威性，掩飾個人魅力的不足。5、與現(xiàn)代的意識形態(tài)相關?，F(xiàn)代社會

有一個關于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權的

意志的法律適用到具體的案件中去。同時，法官還訴諸科學的權威，

把解釋變成精密的學科，成為一門“科學二6、保護法官，形式主義

掩蓋了法官個人的判斷，把個人參與的東西變成了非個人的，為法官

排除了很大一部分的社會壓力。

形式主義很有道理。但也有很多問題。

形式主義不大關心法律的后果，而法官在很多時候不得不關

心后果。形式主義認為大前提是明確的，但法條實際上可能涵蓋不了

新出現(xiàn)的事物，對于一些邊際問題適用哪一個法條也是不確定的。形

式主義的解釋可能很難執(zhí)行。而且，現(xiàn)代社會價值多元，社會利益群

體多元，不能過分強調(diào)立法機關制定規(guī)則，實際上行政機關、法官也

在制定法律。如果過多的形式主義，法官的積極性就沒有了（只有給

予裁量權才給了法官努力做事情的激勵）;而沒有積極性的后果可能是

法官群體素質(zhì)的下降。形式主義過分強化，法官可能會不負責任。

形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的

意志，不會改變，所有人通過一定的訓練都可以一致的理解之。但這

個假定不成立。1、文字的意義不是確定的，也不是不會改變的，對于

文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會發(fā)生變化。

2、立法者能否把自己的思想準確的表達于文本之中呢？3、閱讀文本

就能夠完全理解其中的意思嗎？人們總是帶著特定的問題去閱讀文本

的，對文本的閱讀與自己想解決的特定問題有關。而且不同的人即使

經(jīng)過統(tǒng)一的訓練也有不同的理解……

那么規(guī)則實用主義是什么樣的進路呢？

規(guī)則實用主義認為，解決問題最重要的是要考慮后果，注重

對未來的影響。但也不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個重要的因素，包括

了先前的經(jīng)驗和和智慧，體現(xiàn)了合法性。好的法官會強調(diào)自己的權威

性不夠，政治合法性不夠，知識和理性的有限性，而規(guī)則積累了前人

的智慧，故遵守規(guī)則；同時又由于社會是向前發(fā)展的，所以要考慮未

來，不必定完全遵循先例。

另外，在規(guī)則實用主義那里，強調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不

是唯一正確的，強調(diào)合乎情理而不是唯一正確。最主要的還是要解決

問題，面向未來，保持合乎情理，保持開放性。

※實用主義和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會環(huán)境。

第一，司法制度

抗辯制，實用主義可能多些；糾問制，形式主義可能多些。

第二，律師的教育和知識結(jié)構(gòu)

律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實用主義；而

如果律師接受的只是法學的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。

第三，對法律規(guī)則的懷疑因素

如果一個社會對法條很重視，強調(diào)議會至上，則會傾向于形

式主義。如果一個社會規(guī)則本身就不是立法得來的，強調(diào)常識并從中

發(fā)展出法律，則會傾向于實用主義。

第四，精英問題

如果精英中有反精英的傾向，如抗辯制，由此破壞精英的壟

斷，很容易會導向?qū)嵱弥髁x。如果強調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化

的概念，強調(diào)法律的神圣性，則會傾向于形式主義。

第五，科學傳統(tǒng)和人文傳統(tǒng)

社會科學傳統(tǒng)往往傾向于實用主義；哲學人文科學傳統(tǒng)往往

傾向于形式主義。

第六，社會分工，學科分工以及信息交流

若學科分工很細，其他學科的知識就會很容易帶到法庭，表

現(xiàn)出實用主義的態(tài)度。

第七，大國和小國

小國各地差異小，同質(zhì)化程度高，沒有更多復雜的東西，法

律的形式化會更多一些。

大國各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就

必須采取實用主義的態(tài)度。

（研究表明，同為普通法系，英國的解釋更像歐陸）

第八，現(xiàn)代社會和傳統(tǒng)社會

現(xiàn)代社會，社會發(fā)展變化很快，完全依法條主義的解釋就不

能面對危機，必須采用實用主義的解釋，才能面對未來。

古代社會則是天不變則道亦不變。

那么，對于中國來講，哪一種解釋更能解決問題呢？可能會

更傾向于實用主義。但中國有一個壞的傳統(tǒng)，很容易導向個案實用主

義，一定要注意。

第十四講法學著作翻譯的制度性研究

今天來研究一下法學著作的翻譯問題。那么這跟法律社會學

有什么關系呢？這是一篇法學文章嗎？所謂法學文章，就是用法律的

視角解說問題。本文正是從社會的角度，分析什么樣的制度影響法學

翻譯著作的產(chǎn)生等。文章的分析中必然會涉及對某些著作的評論，請

大家以學術的眼光看待。

概覽:

自1978年以來，法學著作的翻譯就成為法學發(fā)展的重要組成

部分。現(xiàn)在在法學領域活躍的人物都或多或少翻譯過法學著作，這不

僅是法理學中存在的現(xiàn)象，在各個部門法學中都可見到。法學的移植

和發(fā)展過程，基本上與法學著作的翻譯有關。

法學著作的翻譯，最早見商務印書館翻譯的一套漢譯名著（其

中大部分其實不是法學方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯

（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學資料的編

譯（如北大的《外國法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如

法國民法典等。

80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來

翻譯的《法理學》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責任》（哈特）,

梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛(wèi)方等翻譯的《比較法律

文化》等。這一時期翻譯之所以比較零散，主要是當時翻譯人才少，

可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。

80年代末90年代初，開始出現(xiàn)譯叢。開始也是把零碎的譯

著湊在一起。最早是公安大學的世界法學漢譯名著。接著是中國大百

科全書出版社的外國法律文庫。從93年至今已出版25本。90年代初

至今，已有多種譯叢。如“當代法學名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法

譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當代德國法律名著”，“美國法律文庫”，“世

界法學名著譯叢”等等。另外還有一些零散的翻譯。

法學著作的翻譯集中在過去十年。這與改革開放的大背景有

關。法學此時成為顯學，市場對法學的要求也增多了。同時法學翻譯

人才增多，外文資料也增多了。

隨著經(jīng)濟及各方面的發(fā)展，可以預測下一個十年法學著作的

翻譯有一個發(fā)展，但再過一段時間，可能就會衰弱下去。

我們回過頭來，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來翻譯中的問題，一

是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》,

富勒的《法律的道德性》等，二是對于英美以外的其他國家的法學著

作翻譯不夠。等等。

我們同時也發(fā)現(xiàn)許多其他學科的譯著對法學的影響很大。如

羅爾斯的《正義論》、《政治自由主義》和《萬民法》，主要是政治學的

著作。還有伽達默爾的《真理與方法》，哲學闡釋學的著作。還有一些

經(jīng)濟學家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。還有一些社會學的著作,

像?？隆⒉嫉隙虻闹鞯?。它們對于法學是有著很大的影響的。中國

當代法學已與其他學科相互交叉、交流。

下面將從制度的角度研究一下法學著作翻譯中的一些問題。

一、翻譯什么著作？（著作的問題）

很多人愿意用傳統(tǒng)的信達雅理論來看待著作的翻譯問題。但

這可能并不適用