法律社會(huì)學(xué)資料

法律社會(huì)學(xué)

法律規(guī)則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時(shí)也

對(duì)社會(huì)發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷

史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時(shí)候

相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對(duì)

比。）這種現(xiàn)象存在于不同國家、地區(qū)以及同一國家地區(qū)的不同時(shí)期中。

為什么會(huì)這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯栴}嗎？顯然很難

這樣回答。

法律決不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象。法律社會(huì)學(xué)正是要研究社會(huì)的

基本條件對(duì)法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社

會(huì)學(xué)最主要的研究內(nèi)容之一，也是歐洲法律社會(huì)學(xué)的主要內(nèi)容。比如,

熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)

村不容易搞法治？也許有一個(gè)社會(huì)生活環(huán)境的問題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)

雜的法律制度是配合陌生人社會(huì)即現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)設(shè)計(jì)的。

另外，法律社會(huì)學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實(shí)施

看作是社會(huì)博弈。一項(xiàng)法律制定出來后，必然會(huì)引起人們的社會(huì)博弈,

不可能要求人們完全的毫無反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”,

這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。）每個(gè)人對(duì)法律都會(huì)有所反

應(yīng)。

法律社會(huì)學(xué)是對(duì)法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作

了奠基，但是它不能解決大量的社會(huì)問題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”

罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問

題；但一旦放到社會(huì)中去，問題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條

罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會(huì)

有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會(huì)有什么變化由此檢查機(jī)關(guān)的資源配置

又會(huì)有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個(gè)不公正的司

法解釋》）

法律社會(huì)學(xué)當(dāng)然不能包治百?。坏?，法律社會(huì)學(xué)可以看到

社會(huì)條件、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個(gè)人的行動(dòng)對(duì)法律的影

響。

很多問題都可以納入法律社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、

同性戀問題，以及在國際交往中出現(xiàn)的不同社會(huì)的不同做法如對(duì)待安

樂死的態(tài)度問題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問題而對(duì)安樂死

相當(dāng)慎重。（再如人工流產(chǎn)問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等

等。）我們僅僅通過概念法學(xué)的角度都很難理解這些問題。只有把部門

法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問題才能達(dá)到很好的認(rèn)識(shí)和解決。

正因?yàn)橐陨系脑颍P(guān)于法律社會(huì)學(xué)，本課程旨在介紹一種

思路、方法性的東西。而不是過多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

法律社會(huì)學(xué)既是一門新的學(xué)科，又是一門古老的學(xué)科。它的

萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家，他

們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來進(jìn)行的，而是依靠他們

的直覺和？如柏拉圖是從社會(huì)正義的角度考慮法治的問題的，強(qiáng)調(diào)哲

學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，

于是又提出法律的重要性。亞里士多德對(duì)政體的考慮也是關(guān)注了與政

體相關(guān)的國家疆土問題以及中產(chǎn)階級(jí)問題等?？鬃釉唬旱略谛滔?。奧

古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，

但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的

是自然法，卻主要談的是國家。）

真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職

業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個(gè)意義上，法律社會(huì)學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和

歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法

律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)

論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多

人們沒有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體

現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理

解為社會(huì)綜合條件。

近代意義的法社會(huì)學(xué)的兩大傳統(tǒng)實(shí)在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。

在歐洲是一個(gè)傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)

構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識(shí)傳統(tǒng)出

發(fā)，揭露了法與其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者

太一般化。但是其思路對(duì)后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所

帶來的對(duì)法律自身過多的關(guān)注的狀況。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自

然科學(xué)的發(fā)展對(duì)法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響?，F(xiàn)在又有哈貝馬斯等

代表人物。

另一個(gè)傳統(tǒng)是英美特別是美國的法律社會(huì)學(xué)。它是從法官的

傳統(tǒng)中發(fā)展出來的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

也是從判例中發(fā)展起來的。這個(gè)傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)

時(shí)一，美國開始進(jìn)入了帝國主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)問題的增加

使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普

通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。

他們必須面對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)條件和狀況?；裟匪拐f：“法律的生命在于經(jīng)

驗(yàn)而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多

佐說“法律的終極目的是社會(huì)福利”等，都是體現(xiàn)了對(duì)法律形式主義、

法條主義的反動(dòng)。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知

識(shí)，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀(jì)60年代以

后，美國乃至整個(gè)世界上出現(xiàn)了很多的問題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問

題、種族問題等，促進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展。在這一時(shí)期，馬克思、

韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有?？乱约瓣U釋學(xué)被重視，現(xiàn)

代意義上的法社會(huì)學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個(gè)學(xué)科依靠多種學(xué)科知識(shí)解決某一個(gè)

問題，被稱為法律和社會(huì)科學(xué)(lawandsocialsciences)o

總的來說，從宏觀的角度講，法律社會(huì)學(xué)是作為一個(gè)單獨(dú)的

學(xué)科而存在的，有自己的研究對(duì)象和方法，主要研究法律與其他社會(huì)

現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對(duì)部門法雖有啟發(fā)性，但對(duì)適用法律

并無太大影響。這種意義上的社會(huì)學(xué)在現(xiàn)代社會(huì)比較弱化。而微觀意

義上的法律社會(huì)學(xué)并沒有明確的學(xué)科界限，它是研究一個(gè)具體的法律

問題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個(gè)傳

統(tǒng)：一是以問題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學(xué)科

的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是

分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等(如心理學(xué)對(duì)刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn))。當(dāng)

然，這些劃分都不是絕對(duì)的。

中國正處于社會(huì)變革的重大時(shí)期，單靠法條主義不可能是中

國法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個(gè)問題。第二講馬克思的

貢獻(xiàn)上

法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們

不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說

法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種

文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等

表現(xiàn)形式。沒有什么意義。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)

觀察一個(gè)現(xiàn)象對(duì)另一個(gè)現(xiàn)象的影響，而不是一個(gè)概念對(duì)另一個(gè)概念的

影響。任何一個(gè)概念都可以變成一個(gè)可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰比

較心軟，“心軟”這個(gè)比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女

性比較心軟的人會(huì)舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，

看見別人的悲傷會(huì)表示同情，等等。又如“這個(gè)人太壞”，為什么？肯

定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。又如刑法上的犯罪意圖，其實(shí)也是通過

對(duì)犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不

應(yīng)該太過強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想

家，對(duì)法律與社會(huì)的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想

家都沒有看到經(jīng)濟(jì)對(duì)法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到

了變化（絕對(duì)理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一

觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。

馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會(huì)看成是

一個(gè)不斷發(fā)展的過程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)。把

社會(huì)看成一個(gè)整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)

濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級(jí)或占主導(dǎo)地

位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因?yàn)槲覀?/p>

大多數(shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會(huì)存在決定

社會(huì)意識(shí)（正因?yàn)樯顥l件允許了，才會(huì)有保護(hù)動(dòng)物的善舉。我們無

法想象一個(gè)饑寒交迫的農(nóng)民會(huì)參加什么保護(hù)動(dòng)物組織。又如，古代社

會(huì)為什么會(huì)株連九族，并不能簡單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實(shí)際上這跟當(dāng)

時(shí)人們的生活背景如一個(gè)家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，

跟當(dāng)時(shí)國家力量弱小，只能以這種方式維持社會(huì)秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社

會(huì)為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個(gè)角度去研究）。我們研究任何社會(huì)

的法律問題，都要結(jié)合當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。

（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的

方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會(huì)結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前

人思想的影響。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的:

人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運(yùn)用階級(jí)分析、

利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪:又如所謂“自

由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對(duì)資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的核心原則？許多人認(rèn)為

是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對(duì)此作出了分析。

馬克思認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是

自由人，是獨(dú)立的個(gè)體，不依附于對(duì)方和第三人。只有這樣才能保障

交易的正常進(jìn)行。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。工人的勞動(dòng)力

是商品而不是工人個(gè)人，工人個(gè)人是自由的。不僅如此，交換過程也

應(yīng)當(dāng)是平等的（古典經(jīng)濟(jì)學(xué)由于強(qiáng)調(diào)“主觀價(jià)值”而對(duì)這一命題持不

同意見），每個(gè)人都關(guān)注自己的利益，因?yàn)榻粨Q而發(fā)生聯(lián)系。？

恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會(huì)的角度做了分析，他

指出，國際貿(mào)易要求商品所有者的流動(dòng)不受限制，也要求他所接受的

法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同,

與資本、勞動(dòng)力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意

義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。

在這種情況下，資本主義社會(huì)整個(gè)刑法發(fā)生了變化，開始強(qiáng)

調(diào)個(gè)體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存

在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自

由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和

上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織形式與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的意識(shí)

形態(tài)相聯(lián)系。）

但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊

歌）。馬克思是批判者。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、

意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟(jì)上的不平等。資

本主義只有創(chuàng)造出一個(gè)無產(chǎn)階級(jí)來，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下

去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個(gè)階級(jí)之間的這種對(duì)立是必然的。資

本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性

的。

※關(guān)于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從

事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基

督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)促

成的。又如唐人街的形成。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)

利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響嗎？但是同時(shí)代的印第安人和黑人為什么

沒有獲此待遇?

是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式,

資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方

面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè),

最早介入了這個(gè)一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶

太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國家。

問題的產(chǎn)生不是哪個(gè)觀念的產(chǎn)物，而是社會(huì)力量綜合起作用

的過程。這正是譜系學(xué)的方法。

※美國的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。

1865年南北戰(zhàn)爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、

14、15）,規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤

離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝

奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平

等。后來美國社會(huì)也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個(gè)判

決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。

為什么同樣的法律會(huì)在不同時(shí)期發(fā)生不同結(jié)果？

美國社會(huì)學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國家都是小國，而美國則是

個(gè)大國，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí),

北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對(duì)奴隸的歧視

少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進(jìn)行。南方的大土地

生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族

歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人

就沒有辦法免于歧視。

20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國的變化。經(jīng)

濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會(huì)發(fā)

生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對(duì)南方大農(nóng)場的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時(shí)期針

對(duì)蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動(dòng)。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動(dòng)得以發(fā)展。

（對(duì)我國的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個(gè)德國學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究,指出刑事懲罰的形式

也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。

19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而

現(xiàn)代社會(huì)卻主要是監(jiān)禁等自由刑。

學(xué)者們拒絕認(rèn)為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案,

認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過快時(shí)，勞動(dòng)

力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來使用勞動(dòng)

力的，勞動(dòng)力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。

但為什么勞動(dòng)力過剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？兩位學(xué)者認(rèn)為是路

徑依賴。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識(shí)形態(tài)

的窠臼。

美國的學(xué)者進(jìn)一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，

刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。成反比。他們做個(gè)一個(gè)實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)

率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增

加。）

蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)

量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確。這種

處罰方式在前資本主義社會(huì)不常見。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲

罰與人們?cè)谝欢〞r(shí)期內(nèi)創(chuàng)造出的價(jià)值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強(qiáng)

調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對(duì)價(jià)值的抽象化，人們也以抽

象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切?？傊?，監(jiān)獄、政治經(jīng)

濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。這

不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會(huì)基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)

是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※需世紀(jì)英國的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。把其看作

是觀念的產(chǎn)物。

有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。其

實(shí)中世紀(jì)英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來后

才嚴(yán)酷起來，大概200多種死刑。根據(jù)國會(huì)的立法，至少有100多種

罪可立決。這是由于當(dāng)時(shí)英國走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社

會(huì)控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用

死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的

增加、財(cái)產(chǎn)特別是動(dòng)產(chǎn)犯罪的增多），同時(shí)陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)

情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對(duì)，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在

刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這些變化是經(jīng)濟(jì)上

的因素，是社會(huì)變遷的要求。

第三講馬克思的貢獻(xiàn)下

參考文章：《為什么朝朝暮暮》

運(yùn)用馬克思主義的基本觀點(diǎn)看婚姻制度。

第四講馬克斯。韋伯上

參考文章：蘇力，“市場經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律”，《法治及其

本土資源》，第74頁。

韋伯，德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家。其主要興趣不在于法律，但他的觀點(diǎn)

對(duì)法律有很大的影響。

1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些

影響，又會(huì)影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。

資本主義市場經(jīng)濟(jì)是特殊的，其特殊性在于參與市場經(jīng)濟(jì)的

人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者

特別注重對(duì)長期利潤的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。資本主

義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長期收益而不是短期投機(jī)。這種長期的投資

和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大，于是要求有一定的預(yù)期

和規(guī)則，從而對(duì)各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測并提出對(duì)策，保證收到預(yù)期

利益。

法律和法律文化就在形成這種市場經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的

作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過來，這

種市場經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，

不管其是否合理，要保證市場經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此，法律就

不能太講究具體問題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場經(jīng)

濟(jì)，乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn)，同時(shí)業(yè)已形

成的統(tǒng)一的民族國家對(duì)于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性

實(shí)質(zhì)理性

形式非理性

實(shí)質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說的原則、原理。

實(shí)質(zhì)：具體的，個(gè)別的，不系統(tǒng)的。

理性：運(yùn)用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對(duì)于最佳手

段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該

是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是

否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不

合理的。

(1)、實(shí)質(zhì)非理性

例子：所羅門國王對(duì)于兩個(gè)婦女爭奪一個(gè)孩子的判決。

分析：沒有人知道國王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用

之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。(沒有人知道其規(guī)則和推理)

(2)、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預(yù)測。

(3)、實(shí)質(zhì)理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。

分析：推理過程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些

道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律

規(guī)則不是明確的，確定的。

(4)、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個(gè)案子。A偷了一架

飛機(jī)，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機(jī)動(dòng)運(yùn)輸

工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的

范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。但結(jié)論未必是合

理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好

的選擇。但他也認(rèn)為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)

相對(duì)主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對(duì)的。這只是

一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時(shí)代、各民

族的法律。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集兒種類型于一身。

但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個(gè)人的行為是不知道他在作什

么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。(對(duì)刑法也有作用)

這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理

解之。

這對(duì)于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

(1)法律是由專門人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律

的社會(huì)性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識(shí)的認(rèn)

同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強(qiáng)調(diào)了專門人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化?，F(xiàn)代的

法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。

(2)官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的

官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國家法律，其

權(quán)限有法律規(guī)定，并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級(jí)要服從上級(jí)，

但不是服從作為上級(jí)的那個(gè)個(gè)人，實(shí)際是服從法律。(注意這也不是絕

對(duì)的。)

只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的

運(yùn)作。現(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政

治秩序的重要工具。

韋伯對(duì)此提出了一系列的原則:

。公務(wù)是連續(xù)的，不因個(gè)人的原因而中斷

。機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的

a.官員適用非個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。

b.給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究

c.權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制

。每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分

。雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之

個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開的?？梢允褂脠?zhí)行公務(wù)所必

須的物質(zhì)條件，但必須對(duì)使用負(fù)責(zé)。

。官員沒有權(quán)力處理他的職務(wù)，無權(quán)出售和繼承

。所有的公文必須通過文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來

(3)官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測，有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒辦法具

體問題具體分析，乃至形成一個(gè)鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見到現(xiàn)代性的危

及的人之一。）

（4）對(duì)于中國的啟示。

第五講馬克斯。韋伯下

參考文章：《認(rèn)真的對(duì)待人治》

第六講迪爾凱姆

迪爾凱姆，近代法國最著名的社會(huì)科學(xué)家。主要著作有：《論

社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是

哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個(gè)體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則

注重實(shí)證研究和宏觀把握。把個(gè)人看作是社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人。（與韋伯不

同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺，其實(shí)很多

人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須

把群體特征作為社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，否則只是看到了表象，而不能

看到功能。這正是功能主義的觀點(diǎn)。）

其實(shí)證主義和功能主義的研究方法對(duì)后世產(chǎn)生重要影響。人

類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性。認(rèn)為只有把人放到社會(huì)中才

能理解。最重要的還是要研究社會(huì)是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注

整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)

問題。

與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個(gè)體主義，

總是在把握總體的情況下研究個(gè)體。

比如他對(duì)于自殺的研究。個(gè)別看來，似乎自殺總是一個(gè)個(gè)人

的事情，與個(gè)人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的

的自殺統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)總結(jié)起來進(jìn)行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗教信仰、年齡、性

別等等因素對(duì)于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個(gè)個(gè)人選擇的問題,

不是一個(gè)個(gè)人想不開的問題，而是一個(gè)社會(huì)問題。

社會(huì)事實(shí)。

迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)從經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)研究社會(huì)，這是可能的。但事實(shí)

并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么

東西，而是我們理解了某些特定的社會(huì)關(guān)系。所以我們才理解社會(huì)、

國家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實(shí)與我們看到的太陽、石頭等不

同，它們是社會(huì)事實(shí)。

社會(huì)事實(shí)，就是不易改變的、對(duì)個(gè)人有強(qiáng)制的、對(duì)人的行為

有社會(huì)制約的、凌駕于個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的

對(duì)社會(huì)具有制約性的方式。

比如社會(huì)學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是

存在的。這對(duì)我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法

條上。

那么怎么觀察和研究社會(huì)事實(shí)呢？借助可見標(biāo)志。通過這種

可見標(biāo)志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可

測量的事實(shí)。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會(huì)事實(shí)，兵不一定需要通過法條規(guī)定、法律執(zhí)

行來表征。

法律同時(shí)又是一個(gè)社會(huì)的可見標(biāo)志?？梢杂脕碛^察一個(gè)社會(huì)

的連帶關(guān)系，一體化過程。

社會(huì)整合問題

迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)是一種機(jī)械性一體化的社會(huì)，而現(xiàn)

代社會(huì)是一種有機(jī)一體化的社會(huì)。

在傳統(tǒng)社會(huì)，沒有太大的社會(huì)分工，人們是通過社區(qū)的、每

個(gè)個(gè)體的宗教、文化、種族、語言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這

個(gè)社會(huì)的核心標(biāo)準(zhǔn)。人們?nèi)狈€(gè)性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代

表特定社會(huì)的共同觀念、情感。這種集體良知不是個(gè)體能改動(dòng)的，是

一種保守勢力，任何人侵犯之都會(huì)受到懲罰。

在現(xiàn)代社會(huì)，表面上看去每個(gè)個(gè)人都是自由自在的，但其實(shí)

不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動(dòng)的增加，交通、通訊的發(fā)展

等，使得社會(huì)分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時(shí)履行

著不同的社會(huì)職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾?，集體

良知碎裂化，個(gè)人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并

不必然導(dǎo)致社會(huì)瓦解，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)由于分工的專業(yè)化使得人們必須

聯(lián)系在一起，相互依賴。社會(huì)仍然能保持連帶，這種連帶對(duì)維系社會(huì)

更有力，是一種有機(jī)連帶。

不過，我們知道，所有的社會(huì)都不絕對(duì)是上述兩種社會(huì)中的

一種，沒有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會(huì)。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會(huì)呢？最重要的標(biāo)志就是法律。

兩類社會(huì)存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對(duì)個(gè)人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。

刑法是典型的壓制型的法律。如果一個(gè)社會(huì)中某種行為與社會(huì)的共同

良知相背，就會(huì)受到社會(huì)的嚴(yán)厲懲罰，即使這種行為未必有社會(huì)危害

性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會(huì)和諧遭到破壞，保護(hù)社

會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化社會(huì)共識(shí)。

賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來弄亂的社會(huì)關(guān)系恢

復(fù)。民、商是典型的賠償型法律。通過這種法律使社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

在原始社會(huì)，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)

代社會(huì)，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。

與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個(gè)強(qiáng)有力的中央法律

實(shí)施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機(jī)構(gòu)保證

法律實(shí)施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官

律師。

社會(huì)失范和犯罪現(xiàn)象

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，會(huì)出現(xiàn)社會(huì)失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會(huì)增

加。社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會(huì)帶來一定的社會(huì)失范問題。

犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，其實(shí)就是對(duì)社會(huì)集體良知的侵犯。（在

人類社會(huì)有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就

會(huì)受到懲罰?！拔覀儾皇且?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為

它是犯罪二）一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會(huì)

的集體良知有關(guān)。

迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個(gè)社會(huì)秩序的組成部分，任何社會(huì)

都需要犯罪。犯罪是社會(huì)發(fā)現(xiàn)和制造出來的，但不必定是犯罪本身所

固有的特征。

為什么社會(huì)內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會(huì)需要犯罪來穩(wěn)

定、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

功能1:社會(huì)可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會(huì)的集體良知。如歐洲

中世紀(jì)瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實(shí)里面并不存在因果關(guān)系，而是對(duì)社

會(huì)的一種穩(wěn)定，為社會(huì)找一個(gè)發(fā)泄口。是把社會(huì)統(tǒng)在一起的需要。又

如古代社會(huì)的“罪己詔”。

功能2：增進(jìn)社會(huì)發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德

的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對(duì)社會(huì)限制的突破，使

社會(huì)限制減少從而使社會(huì)更有活力。并可以幫助社會(huì)形成新的集體良

知。如同姓不婚。

從社會(huì)學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。

影響和評(píng)議：

影響很大。

芝加哥學(xué)派由此而來?！笆Х秾W(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪,

更要重建社會(huì)的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點(diǎn)，主張廢除對(duì)妓女、毒品的

限制。

《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會(huì)的文化

越發(fā)展，社會(huì)分層越多，財(cái)富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越

多，則法律越多。

同時(shí)一，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社

會(huì)共同的集體良知掩蓋了階級(jí)性、階層矛盾。法律不是也不可能是代

表了一個(gè)社會(huì)中所有人的集體良知。解禁妓女，其實(shí)是一個(gè)男人的視

角。

2、功能主義本身很難預(yù)測。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是

存在即是合理的。

第七講法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下兒個(gè)部分：1、體制人類學(xué)；2、考古人類學(xué);

3、文化人類學(xué)。

其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類學(xué)正是來

源于此。

人類學(xué)其實(shí)基本上沒有明確的研究對(duì)象。開始研究無文字社

會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社

會(huì)。

人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究

的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努力。

但細(xì)究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性

別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日

常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分

都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部

落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)兒

乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更

像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的

研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸

及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能

的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。由此演化出法

律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開論述。（為什么？可參考

薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開始

的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。（?？拢骸皺?quán)力創(chuàng)造知識(shí)?！保┙?/p>

現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)

從進(jìn)化論中解脫出來。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖

民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。

成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原

始人的法》，埃利克森；《無需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒

有普適性的法。這不是說初民社會(huì)就好，也不是說不能改革。而是認(rèn)

為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

二、法律人類學(xué)對(duì)法學(xué)研究的貢獻(xiàn)

1、對(duì)于單線進(jìn)化論的批判。指出法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物而

是一個(gè)文化的產(chǎn)物，這個(gè)文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、

宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。所以,

不能以所謂現(xiàn)代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體

社會(huì)變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實(shí)行的不是很好？在很

大程度上與熟人社會(huì)有關(guān)。）

2、關(guān)于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會(huì)也有糾紛及其解決機(jī)制。

那里也有實(shí)體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒有成文而已。說他

們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有

西方的司法機(jī)關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當(dāng)一

個(gè)人覺得有義務(wù)遵守它的時(shí)候，它就是法律。部落法律就是該部落社

會(huì)習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。

這樣對(duì)于法律的理解有助于擴(kuò)展我們的視野，以理解一些潛

規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個(gè)“民間法”的概念。當(dāng)然，民間法的稱謂

可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級(jí)的

東西，它也可能受到特定社區(qū)中強(qiáng)權(quán)者的影響，或受國家意識(shí)形態(tài)的

影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間

法。

與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個(gè)社會(huì)中同時(shí)有

幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實(shí)，這種法律多元

存在于任何一個(gè)社會(huì)，西方發(fā)達(dá)國家也不例外，如美國（存在歐洲法

律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一

種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會(huì)的需要。

第八講女權(quán)主義與法學(xué)研究

一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問題、民族

問題、性別問題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。這個(gè)流派以

女性為主，但并不都是女性。內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權(quán)主義

照搬18、19世紀(jì)英國的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人

是密爾。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別

是生命、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。以

所謂的政治自由主義為中心，認(rèn)為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利,

她們就團(tuán)結(jié)起來選舉出她們的代理人進(jìn)入議會(huì)從而改變她們的現(xiàn)狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我

們實(shí)際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標(biāo)準(zhǔn)

的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級(jí)等。）強(qiáng)調(diào)以自由為本，但很大程度上又

是以對(duì)婦女的壓迫為代價(jià)。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往

往帶有對(duì)婦女的暴力。沒有考慮到社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問題對(duì)婦女解放的

影響。

2、馬克思主義的女權(quán)主義

認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不

是個(gè)人的事情而是全人類解放的一個(gè)組成部分。如果一個(gè)社會(huì)中婦女

普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私

有制及國家的起源》是馬克思主義對(duì)于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大

工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運(yùn)動(dòng)的前提，使女性從社會(huì)生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入

中心，社會(huì)地位的重要性加強(qiáng)。女性的社會(huì)交往增加了，互相形成了

共同利益，形成了作為運(yùn)動(dòng)的婦女解放運(yùn)動(dòng)。

3、激進(jìn)的女權(quán)主義

二戰(zhàn)后形成的。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存

在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認(rèn)為女性在生理上就是

弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、

避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點(diǎn)建立在當(dāng)時(shí)社會(huì)的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在

對(duì)科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點(diǎn)在于細(xì)致的考察了婦女特殊的原因。但

過分強(qiáng)調(diào)男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當(dāng)他們?cè)V

諸的科技不能解決問題的時(shí)候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。

這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）

認(rèn)為男女生理、心理上的差別是一個(gè)因素，但是不僅僅是這

些。還有經(jīng)濟(jì)的因素、文化的因素。而且，還要對(duì)以男權(quán)主義為中心

的文化進(jìn)行批判，對(duì)現(xiàn)行政治、法律制度進(jìn)行批判。建立全新的視角。

一、貝獻(xiàn)

1、研究的問題

女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、

人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對(duì)婦女的性犯罪等問題。讓社會(huì)聽到

一些以前被壓制的聲音。

（1）就業(yè)上的性別歧視問題

在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的

付出變成社會(huì)財(cái)產(chǎn)呢？

但這里有一個(gè)兩難問題：若允許私有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自

由意志雇工。（婦女的生育被認(rèn)為是不創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的，至少?zèng)]有給其

雇主創(chuàng)造價(jià)值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國家進(jìn)行干預(yù)，那么，國家應(yīng)

干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)）

（2）人工流產(chǎn)問題

如果承認(rèn)婦女是獨(dú)立的個(gè)人，則就應(yīng)當(dāng)可以對(duì)自己的身體作

決策、自主。

但懷孕其實(shí)并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟

整個(gè)社會(huì)的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認(rèn)為受孕是生命

的開始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。

其實(shí)，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性

和職業(yè)女性。一種婦女價(jià)值的上升意味著另一種婦女價(jià)值的貶低。傳

統(tǒng)女性反對(duì)人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會(huì)不會(huì)有侮辱女性的傾向？會(huì)不會(huì)

有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會(huì)貶低女性，鼓吹對(duì)女性的征服，會(huì)

造成對(duì)所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標(biāo)

準(zhǔn)。另外確實(shí)有一些描寫色情的現(xiàn)實(shí)主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實(shí)不可以嗎？

文學(xué)必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

(4)對(duì)女性的性犯罪問題

關(guān)于強(qiáng)奸?，F(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性

提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判

是強(qiáng)有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險(xiǎn)。

關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對(duì)于女性來講，同一種行為

不同人做就有不同的意義。

2、對(duì)于男權(quán)主義文化的批判

男女文化不同論

認(rèn)為男女由于心理、生理、社會(huì)教育等原因，形成不同的聲

音。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個(gè)人主義、法律規(guī)定；而女

性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。這不

是一個(gè)簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或

no,但女性往往會(huì)說：Yes,but---；法律上的理性常人(reasonableman)

是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。

法律也保護(hù)婦女，但許多保護(hù)是從男性的角度。如有的酒店

不允許女性作招待員，好像是對(duì)女性的保護(hù)，通過這種方式把女性從

這種行當(dāng)上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因?yàn)?/p>

怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務(wù)而不懲罰那些侮辱女性的

男子呢？(不過這里還有一個(gè)成本的問題，女性推出的成本是很低的,

但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。)

主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位置。

3、女權(quán)主義方法論

(1)著重研究婦女問題

(2)具體問題不是用一個(gè)系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問

題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義。強(qiáng)調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。

(3)強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義

三、評(píng)價(jià)

女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進(jìn)女權(quán)主義過

分強(qiáng)調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個(gè)規(guī)則失去了意義，增加了社會(huì)

成本。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社

會(huì)中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必

無法溝通。

當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國，現(xiàn)在至少是某

些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場經(jīng)濟(jì)在很大程

度上對(duì)女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。

女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問題上還是有啟發(fā)的，而且也提出

了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。

所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)

主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們

重新考慮婦女、女性的問題并且可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。

第九講公共知識(shí)分子(用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法研究其他現(xiàn)象)

參考文章：蘇力：《遭遇哈姆雷特》;

第十講?？?/p>

參考文章：《?？碌男塘P史研究及其對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)》

第十一講市場經(jīng)濟(jì)中的違法犯罪現(xiàn)象

參考文章：

蘇力，“市場經(jīng)濟(jì)形成中的犯罪違法現(xiàn)象”

社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化引起原有的社會(huì)機(jī)制的失效,，從而引起諸多

社會(huì)問題。就拿sars來說，張文康的做法其實(shí)是依照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式

進(jìn)行的，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，由于人口的流動(dòng)性比較小，所以，廣東

的病是不大容易傳播到北京來的。但是，現(xiàn)在是市場經(jīng)濟(jì)，人口流動(dòng)

性很大，瘟疫的傳播就會(huì)波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就

開始關(guān)心sars的有關(guān)情況，知情權(quán)的問題就提出來了。（人們關(guān)心的

往往是與自身有關(guān)的信息。）

一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)要有與之相適應(yīng)的社會(huì)機(jī)制。法治是現(xiàn)代社

會(huì)所必須的。但我們不必迷信之。應(yīng)當(dāng)客觀的、清醒的對(duì)待。

第十二講司法制度的法社會(huì)學(xué)研究

參考文章：《論法律活動(dòng)的專門化》

第十三講法律解釋的法社會(huì)學(xué)研究

這次主要是從宏觀的角度去把握法律解釋的問題。從法社會(huì)

學(xué)的角度。

很多人會(huì)認(rèn)為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解

釋的問題搞好了就可以完美的解決法律問題。其實(shí)沒有這么簡單。解

釋不僅僅是法條的解釋，許多問題是法條解釋不能單獨(dú)解決的。

法學(xué)家的解釋與法官的解釋不同，因?yàn)樗麄兯幍牡匚徊煌?/p>

法學(xué)家是很超脫的，但法官不行。

哲學(xué)上的闡釋學(xué)不同與法律解釋，因?yàn)楹笳呱婕耙粋€(gè)利益的

問題。故不能簡單的把哲學(xué)上的解釋往法律解釋上套。

※首先一個(gè)問題是：什么是法律解釋?

一般認(rèn)為是解釋法條，其實(shí)不然。法律解釋往往與法律推理

連在一起，我們講法律解釋的時(shí)候更多講的是法律推理，即如何把一

個(gè)法律條文具體適用到一個(gè)案件中去。這種解釋的最大問題在于，它

不是一個(gè)哲學(xué)闡釋學(xué)的問題，它不是一個(gè)理解、體會(huì)文本的問題。在

法律中，重要的問題在與處理問題，人們關(guān)心的是這個(gè)案子如何處理

才讓人信服，而不是解釋。（所以說法律是實(shí)踐理性的學(xué)科。）

事實(shí)上，法律更多的是一個(gè)判斷的問題而不是解釋的問題。

解釋其實(shí)是一個(gè)掩蓋利益的過程。殺了你還讓你覺得殺得有道理。（但

人們不是那么傻。）

解釋是一個(gè)公共事件：

法官解釋時(shí)是決定別人的命運(yùn)的，他想的不是自己對(duì)法條的

理解對(duì)不對(duì)，而是這種解釋能否產(chǎn)生自己所設(shè)想的結(jié)果，解決案件。

律師關(guān)心的是當(dāng)事人，即使一般的理解對(duì)當(dāng)事人不利，律師

也要找出一點(diǎn)特例使自己的當(dāng)事人免于損失或獲得利益。而對(duì)方律師

則由于其所處的地位而把解釋往另一個(gè)方向推。（屁股決定腦袋。）

即使是法學(xué)家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾

紛，這是一個(gè)利害關(guān)系，解決時(shí)也要給一些理由。

法律解釋不是說服自己，更主要的是說服當(dāng)事人?，F(xiàn)代社會(huì)

尤其如此，要說服公眾，確立法律的權(quán)威。我們會(huì)看見解釋當(dāng)中有許

多修辭。如司法獨(dú)立、人權(quán)等等，使人們信服、接受之，形成統(tǒng)一的

觀點(diǎn)。

所以法律解釋不是一個(gè)智力上的競賽，其背后是權(quán)力的因素。

美國最高院大法官杰克遜曾說：我們說了算并不是因?yàn)槲覀冋_；我

們正確是因?yàn)槲覀冋f了算。

※實(shí)用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋

法律解釋就包含對(duì)大前提的解釋，對(duì)小前提的解釋。

對(duì)大前提的解釋就是對(duì)法條的解釋，當(dāng)法律條文與案件似乎

無關(guān)，不能適用的時(shí)候，通過解釋，使用某種規(guī)則使之適用；這正是

普通法的實(shí)踐。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問題。比如王海

是不是消費(fèi)者的問題，問題的關(guān)鍵不是他是不是，而是他應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)

是。前者是解釋，而后者是判斷。

對(duì)小前提的解釋即對(duì)事實(shí)的解釋，法律解釋在很多時(shí)候都涉

及事實(shí)，如美國的“焚燒國旗案”，“焚燒”這個(gè)事實(shí)被解釋為一種“表

達(dá)”，因而被納入言論自由的領(lǐng)域。很多案件都必須把法條和事實(shí)聯(lián)系

起來，并對(duì)事實(shí)進(jìn)行剪彩，有時(shí)是通過證據(jù)重構(gòu)事實(shí)；所以法律解釋

就不是一個(gè)純文本的解釋，往往與事實(shí)糾纏。

由此，我們提出兩種法律解釋的方法：實(shí)用主義的解釋方法

和形式主義的解釋方法。其中實(shí)用主義的解釋方法又包括個(gè)案實(shí)用主

義和規(guī)則實(shí)用主義兩種。

實(shí)用主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心后果。（嚴(yán)格來講，每個(gè)人都是實(shí)

用主義的，都會(huì)關(guān)心后果。）

形式主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心自己判斷所依據(jù)的規(guī)則是哪兒來

的，關(guān)心自己解釋的正當(dāng)行性，不大考慮事實(shí)問題，不大考慮由大前

提到小前提到結(jié)論形成的后果。

實(shí)用主義中的規(guī)則實(shí)用主義主要考慮后果，但對(duì)形式主義的

東西也給出一定的回應(yīng)。持這種解釋方法的人們認(rèn)為：個(gè)案實(shí)用主義

可能出錯(cuò)。第一，信息的提供和處理，個(gè)人的理性等都會(huì)由缺陷，許

多問題可能會(huì)被忽略；第二，每個(gè)案件都具體分析，給法官的裁量很

大的空間，給權(quán)力濫用帶來可能；第三，如果依據(jù)具體情況而不是一

個(gè)合法的依據(jù)判決案件的話，法官的個(gè)人權(quán)威必須有保證，而這在現(xiàn)

代社會(huì)往往不行；第四，具體問題具體分析，成本太高。

形式主義則有許多好處：1、憑借經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則性的東西進(jìn)行形

式推理，減少法律的沖突，增加法律的一致性，這在現(xiàn)代社會(huì)很重要。

很多法官都愿意用形式主義的方法。2、減少法官處理問題的成本，減

少?zèng)Q策是所需要的信息。3、由于有了固定的規(guī)則，人們也可以事先預(yù)

防之。（惡法也會(huì)變成好法）4、憑借先例法典.，增強(qiáng)判決的合法性和

權(quán)威性，掩飾個(gè)人魅力的不足。5、與現(xiàn)代的意識(shí)形態(tài)相關(guān)?，F(xiàn)代社會(huì)

有一個(gè)關(guān)于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權(quán)的

意志的法律適用到具體的案件中去。同時(shí)，法官還訴諸科學(xué)的權(quán)威，

把解釋變成精密的學(xué)科，成為一門“科學(xué)二6、保護(hù)法官，形式主義

掩蓋了法官個(gè)人的判斷，把個(gè)人參與的東西變成了非個(gè)人的，為法官

排除了很大一部分的社會(huì)壓力。

形式主義很有道理。但也有很多問題。

形式主義不大關(guān)心法律的后果，而法官在很多時(shí)候不得不關(guān)

心后果。形式主義認(rèn)為大前提是明確的，但法條實(shí)際上可能涵蓋不了

新出現(xiàn)的事物，對(duì)于一些邊際問題適用哪一個(gè)法條也是不確定的。形

式主義的解釋可能很難執(zhí)行。而且，現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元，社會(huì)利益群

體多元，不能過分強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)制定規(guī)則，實(shí)際上行政機(jī)關(guān)、法官也

在制定法律。如果過多的形式主義，法官的積極性就沒有了（只有給

予裁量權(quán)才給了法官努力做事情的激勵(lì)）;而沒有積極性的后果可能是

法官群體素質(zhì)的下降。形式主義過分強(qiáng)化，法官可能會(huì)不負(fù)責(zé)任。

形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的

意志，不會(huì)改變，所有人通過一定的訓(xùn)練都可以一致的理解之。但這

個(gè)假定不成立。1、文字的意義不是確定的，也不是不會(huì)改變的，對(duì)于

文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會(huì)發(fā)生變化。

2、立法者能否把自己的思想準(zhǔn)確的表達(dá)于文本之中呢？3、閱讀文本

就能夠完全理解其中的意思嗎？人們總是帶著特定的問題去閱讀文本

的，對(duì)文本的閱讀與自己想解決的特定問題有關(guān)。而且不同的人即使

經(jīng)過統(tǒng)一的訓(xùn)練也有不同的理解……

那么規(guī)則實(shí)用主義是什么樣的進(jìn)路呢？

規(guī)則實(shí)用主義認(rèn)為，解決問題最重要的是要考慮后果，注重

對(duì)未來的影響。但也不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個(gè)重要的因素，包括

了先前的經(jīng)驗(yàn)和和智慧，體現(xiàn)了合法性。好的法官會(huì)強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)威

性不夠，政治合法性不夠，知識(shí)和理性的有限性，而規(guī)則積累了前人

的智慧，故遵守規(guī)則；同時(shí)又由于社會(huì)是向前發(fā)展的，所以要考慮未

來，不必定完全遵循先例。

另外，在規(guī)則實(shí)用主義那里，強(qiáng)調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不

是唯一正確的，強(qiáng)調(diào)合乎情理而不是唯一正確。最主要的還是要解決

問題，面向未來，保持合乎情理，保持開放性。

※實(shí)用主義和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會(huì)環(huán)境。

第一，司法制度

抗辯制，實(shí)用主義可能多些；糾問制，形式主義可能多些。

第二，律師的教育和知識(shí)結(jié)構(gòu)

律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實(shí)用主義；而

如果律師接受的只是法學(xué)的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。

第三，對(duì)法律規(guī)則的懷疑因素

如果一個(gè)社會(huì)對(duì)法條很重視，強(qiáng)調(diào)議會(huì)至上，則會(huì)傾向于形

式主義。如果一個(gè)社會(huì)規(guī)則本身就不是立法得來的，強(qiáng)調(diào)常識(shí)并從中

發(fā)展出法律，則會(huì)傾向于實(shí)用主義。

第四，精英問題

如果精英中有反精英的傾向，如抗辯制，由此破壞精英的壟

斷，很容易會(huì)導(dǎo)向?qū)嵱弥髁x。如果強(qiáng)調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化

的概念，強(qiáng)調(diào)法律的神圣性，則會(huì)傾向于形式主義。

第五，科學(xué)傳統(tǒng)和人文傳統(tǒng)

社會(huì)科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于實(shí)用主義；哲學(xué)人文科學(xué)傳統(tǒng)往往

傾向于形式主義。

第六，社會(huì)分工，學(xué)科分工以及信息交流

若學(xué)科分工很細(xì)，其他學(xué)科的知識(shí)就會(huì)很容易帶到法庭，表

現(xiàn)出實(shí)用主義的態(tài)度。

第七，大國和小國

小國各地差異小，同質(zhì)化程度高，沒有更多復(fù)雜的東西，法

律的形式化會(huì)更多一些。

大國各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就

必須采取實(shí)用主義的態(tài)度。

（研究表明，同為普通法系，英國的解釋更像歐陸）

第八，現(xiàn)代社會(huì)和傳統(tǒng)社會(huì)

現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)發(fā)展變化很快，完全依法條主義的解釋就不

能面對(duì)危機(jī)，必須采用實(shí)用主義的解釋，才能面對(duì)未來。

古代社會(huì)則是天不變則道亦不變。

那么，對(duì)于中國來講，哪一種解釋更能解決問題呢？可能會(huì)

更傾向于實(shí)用主義。但中國有一個(gè)壞的傳統(tǒng)，很容易導(dǎo)向個(gè)案實(shí)用主

義，一定要注意。

第十四講法學(xué)著作翻譯的制度性研究

今天來研究一下法學(xué)著作的翻譯問題。那么這跟法律社會(huì)學(xué)

有什么關(guān)系呢？這是一篇法學(xué)文章嗎？所謂法學(xué)文章，就是用法律的

視角解說問題。本文正是從社會(huì)的角度，分析什么樣的制度影響法學(xué)

翻譯著作的產(chǎn)生等。文章的分析中必然會(huì)涉及對(duì)某些著作的評(píng)論，請(qǐng)

大家以學(xué)術(shù)的眼光看待。

概覽:

自1978年以來，法學(xué)著作的翻譯就成為法學(xué)發(fā)展的重要組成

部分?，F(xiàn)在在法學(xué)領(lǐng)域活躍的人物都或多或少翻譯過法學(xué)著作，這不

僅是法理學(xué)中存在的現(xiàn)象，在各個(gè)部門法學(xué)中都可見到。法學(xué)的移植

和發(fā)展過程，基本上與法學(xué)著作的翻譯有關(guān)。

法學(xué)著作的翻譯，最早見商務(wù)印書館翻譯的一套漢譯名著（其

中大部分其實(shí)不是法學(xué)方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯

（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學(xué)資料的編

譯（如北大的《外國法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如

法國民法典等。

80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來

翻譯的《法理學(xué)》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責(zé)任》（哈特）,

梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛(wèi)方等翻譯的《比較法律

文化》等。這一時(shí)期翻譯之所以比較零散，主要是當(dāng)時(shí)翻譯人才少，

可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。

80年代末90年代初，開始出現(xiàn)譯叢。開始也是把零碎的譯

著湊在一起。最早是公安大學(xué)的世界法學(xué)漢譯名著。接著是中國大百

科全書出版社的外國法律文庫。從93年至今已出版25本。90年代初

至今，已有多種譯叢。如“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法

譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當(dāng)代德國法律名著”，“美國法律文庫”，“世

界法學(xué)名著譯叢”等等。另外還有一些零散的翻譯。

法學(xué)著作的翻譯集中在過去十年。這與改革開放的大背景有

關(guān)。法學(xué)此時(shí)成為顯學(xué)，市場對(duì)法學(xué)的要求也增多了。同時(shí)法學(xué)翻譯

人才增多，外文資料也增多了。

隨著經(jīng)濟(jì)及各方面的發(fā)展，可以預(yù)測下一個(gè)十年法學(xué)著作的

翻譯有一個(gè)發(fā)展，但再過一段時(shí)間，可能就會(huì)衰弱下去。

我們回過頭來，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來翻譯中的問題，一

是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》,

富勒的《法律的道德性》等，二是對(duì)于英美以外的其他國家的法學(xué)著

作翻譯不夠。等等。

我們同時(shí)也發(fā)現(xiàn)許多其他學(xué)科的譯著對(duì)法學(xué)的影響很大。如

羅爾斯的《正義論》、《政治自由主義》和《萬民法》，主要是政治學(xué)的

著作。還有伽達(dá)默爾的《真理與方法》，哲學(xué)闡釋學(xué)的著作。還有一些

經(jīng)濟(jì)學(xué)家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。還有一些社會(huì)學(xué)的著作,

像福柯、布迪厄的著作等。它們對(duì)于法學(xué)是有著很大的影響的。中國

當(dāng)代法學(xué)已與其他學(xué)科相互交叉、交流。

下面將從制度的角度研究一下法學(xué)著作翻譯中的一些問題。

一、翻譯什么著作？（著作的問題）

很多人愿意用傳統(tǒng)的信達(dá)雅理論來看待著作的翻譯問題。但

這可能并不適用