婚姻糾紛的司法解決機制

婚姻糾紛的司法解決機制（碩士論文摘要）專業(yè)：訴訟法學研究方向：民事訴訟法本文正文部分由三個部分組成，約3萬多字。主要內容如下：第一章對婚姻糾紛的司法解決機制的概念、范圍、特點進行了概括界定。長期以來，婚姻糾紛的司法解決機制在我國都是一個模糊的概念，立法和司法上都沒有突出其特殊性而按照普通的訴訟程序進行審理。在這章中，我將于婚姻糾紛相關的訴訟進行歸類，確定婚姻訴訟的范圍，通過分析其特點，剖析此類婚姻糾紛在目前我國司法解決的現狀，說明在我國建立婚姻糾紛解決機制的必要性。第二章是我國建立婚姻糾紛司法解決機制的應然目標。針對我國婚姻糾紛司法解決的現狀，我認為婚姻糾紛解決應當形成有國家適當干預并有專門部門和人員組成，充分調解和及時裁判相結合的司法解決機制。與我國一衣帶水的日本有著非常完善的婚姻糾紛司法解決機制，筆者認為具有很強的代表性和可借鑒性。通過考察日本的婚姻糾紛司法解決機制，筆者覺得其在立法體例、法院設置、調解原則等方面可以給我國構建婚姻糾紛司法解決機制很好的啟示。第三章是在結合我國的國情和日本的成熟經驗的基礎上，提出對我國構建婚姻糾紛的司法解決機制的初步設想。在立法體例上可以以民訴法中專章規(guī)定的形式加以規(guī)定；在審判機構的設置上，可以設立家事法庭、配備專門的家事法官以及相關輔助機構。具體做法為在我國司法實踐中有法院附設ADR的做法，將其中一部分經常處理婚姻糾紛案件的人員整合設立一個類似于日本的調解委員會。將法院的人員進行分流，建立調查員制度。在具體操作中，應當適用調解前置、職權探知、不公開審理、檢察官參與等特殊法則，并詳細規(guī)定了訴的變更、合并，訴訟中止、終結、臨時措施、判決效力等方面的特別規(guī)定。[關鍵詞]婚姻糾紛婚姻糾紛的司法解決機制調解制度比較研究制度構建ThejudicialmechanismofsettlingmatrimonialdisputeAbstractMatrimonialdisputeisdifferentfromtheordinarycivildisputes.Itcontainsbothpersonalrightandpropertyright.Thejudicialmechanismofsettlingmatrimonialdisputeisnotonlythemethodtoresolvepersonalissues,butalsoresolvesthemaritalrelationshipbetweenthepartiesaboutthedivisionofproperty,childrenandmarriagewithathirdpartydisputesthedebtclaims.WeatherThejudicialmechanismofsettlingmatrimonialdisputecanbeeffectivenotonlyrelatedtotheoperationoftheprivateinterestbetweenthepartiesbutalsothepublicwelfareissues.Thisarticlemainlyincludesthreepartsareasfollows:Thefirstchaptersummarizestheconcept,scopeofthejudicialmechanismofsettlingmatrimonialdisputeanddefinesitscharacteristics.Foralongtime,thejudicialmechanismofsettlingmatrimonialdisputeinChinaisavagueconcept.Thecourtusesthetrialproceedingsasthepropertydisputes.Inthischapter,Iclassifyanddetermineitscharacteristics,tostatetheneedforsettingthejudicialmechanismofsettlingmatrimonialdispute.TheChapterIIisaboutthegoalofChina'sestablishmentofthejudicialmechanismofsettlingmatrimonialdispute.Forresolvingthestatusofjudicialsettlementofmatrimonialdispute,IthinktheMatrimonialdisputeshouldbeappropriatelyintervenedbythenation,anddealwiththecertainInstitutionsandpersonnel.TheMatrimonialdisputeshouldberesolvedtimelybyadequatemediationandjudgment.AccordingstudytheJapaneseofexperience,Ithinkwecanlearnthelegislativestructure,thecourtsetting,theprincipleofmediationfromJapan.TheChapterIIIistheinitialideasofbuildingthejudicialmechanismofsettlingmatrimonialdispute,basedontheconclusionofthematureexperienceofJapanincombinationwithChina'snationalconditions.ThelegislativeStyleshouldbeachapteroftheCodeofCivilProcedure.WecansetuptheFamilyCourtandthefamilyjudgewithexpertiseinmatrimonialdispute.TheSpecificruleandoperationshouldbeinvolvedintheapplicationoftheProsecutor.Keyword:Matrimonialdispute;Thejudicialmechanismofsettlingmatrimonialdispute;MediationSystem;ComparativeStudy;systembuilding目錄導言第一章我國婚姻糾紛司法解決的現狀················································3第一節(jié)司法解決婚姻糾紛的概論·····························································3一、婚姻糾紛的概念及其種類·······························································3二、婚姻糾紛司法解決機制的涵義························································3三、婚姻糾紛的司法解決機制特點························································4第二節(jié)我國目前婚姻糾紛的司法解決機制運行情況··································8一、婚姻案件數量增多，情況更為復雜·················································8二、立法上，程序法發(fā)展具有相對滯后性··············································8三、在審判實踐中，婚姻糾紛案件與普通民事案件適用同一程序審理·····9第二章我國建立婚姻糾紛司法解決機制的應然目標······················11第一節(jié)我國婚姻糾紛司法解決機制的理想效果········································11一、國家應當適當干預婚姻糾紛的解決·················································11二、婚姻糾紛的解決應當有專門部門和人員進行····································12三、充分調解和及時裁判相結合····························································13第二節(jié)日本的婚姻糾紛司法解決機制的借鑒············································14一、日本的婚姻糾紛司法解決機制的概況··············································14二、對我國建立婚姻糾紛司法解決機制的借鑒·······································14第三章我國婚姻糾紛的司法解決機制的構建··································19第一節(jié)在立法體例上，設立適應解決婚姻糾紛的訴訟程序法····················19第二節(jié)在審判機構的設立上，設立家庭法庭及相關輔助機構····················21一、設立家庭法庭并配備專門的家庭法官··············································21二、設立婚姻調解委員會、調查員以及輔助機構····································22第三節(jié)婚姻糾紛的司法解決機制適用的特殊法則·····································25一、檢察官參與原則··············································································25二、職權探知主義·················································································27三、不公開審理原則··············································································30四、調解原則························································································31第四節(jié)具體內容的特殊規(guī)定····································································34一、婚姻訴訟的當事人··········································································34二、訴的變更與合并、反訴···································································35三、訴訟中止、終結·············································································38四、關于臨時措施·················································································38五、判決效力························································································39結論······································································································41婚姻糾紛的司法解決機制導言社會的最基本構成單位是家庭，而家庭是由婚姻來維系的。因此，婚姻的穩(wěn)定與否直接關系到家庭乃至于社會的穩(wěn)定。司法是解決糾紛的最終方式。構建適應中國社會的婚姻糾紛司法解決機制具有豐富的理論和實踐價值?；橐黾m紛的司法解決機制是由其特殊性決定的，其理論基礎和價值取向與一般的民事訴訟程序有很大的區(qū)別，如在司法解決婚姻糾紛中更加傾向于客觀真實的發(fā)現而導致其更適合職權探知主義。同時，在司法實踐中，各國也十分重視婚姻糾紛解決的特殊性，不論是注重實務的英美法系還是注重理論研究的大陸法系，都對婚姻糾紛在司法解決加以詳細的規(guī)定。如日本頒布了《家事審判法》、《人事訴訟法》對婚姻訴訟加以專門規(guī)定；美國雖然沒有專門的訴訟立法，但在各州設立獨立的家庭法院或者普通法院的獨立部門來審理婚姻糾紛案件。然而，我國的現狀是，我國的立法對婚姻糾紛的司法解決程序沒有專門規(guī)定；在司法實踐中，大量的婚姻案件是按照與普通民事案件相同的訴訟程序加以解決的；在學界也很少有學者對此進行系統(tǒng)的研究。可以說，相對于國外成熟完善的婚姻糾紛司法解決機制，我國對婚姻糾紛的司法解決程序的研究還處于起步階段。我國對婚姻糾紛的解決程序的不重視原因是多方面的，但歸根結底是由于我國法學界長期受“重實體、輕程序”這種主流觀念的影響并支配著立法進程、司法實踐和人們的法律意識。其結果不僅使訴訟理論研究停滯不前，也給訴訟立法和司法實踐造成障礙甚至混亂，嚴重影響了司法公正和法律的威嚴。首先在立法上，我國民事訴訟法沒有對婚姻糾紛這種特殊的訴訟給予必要的關注，只有零散的規(guī)定。其次，在司法實踐上中沒有足夠認識到婚姻家庭案件和財產關系案件的差異性，不具體區(qū)分財產關系糾紛和婚姻家庭糾紛的各自特點，沒有對婚姻家庭這一類特殊糾紛給予必要的關注，加之司法規(guī)定極不完善，致使審判機關在面臨現代社會中諸多的婚姻家庭糾紛感到無所適從。第三，在司法制度的改革過程中，沒有注意其中的差異而一刀切的推行當事人主義?；诖?，本文在對婚姻糾紛的特殊性分析的基礎上，參照、借鑒日本關于婚姻糾紛的司法解決機制，結合我國的實際情況，從立法體例、機構設置、特殊原則的規(guī)定等各個角度來構建我國婚姻糾紛司法解決機制。

第一章我國婚姻糾紛司法解決的現狀第一節(jié)司法解決婚姻糾紛的概論一、婚姻糾紛的概念及其種類婚姻糾紛，顧名思義，是指男女雙方經過國家相關部門確認成立婚姻關系之后，在共同生活中產生的以婚姻關系為主要內容的糾紛。這類糾紛不同于一般的糾紛，其與人身和財產都有密切的聯系，是一種特殊的糾紛。婚姻糾紛是以婚姻關系為基礎的糾紛，因此婚姻糾紛的解決首先要考慮的是婚姻效力問題。我國2001年新修訂的婚姻法在離婚制度的基礎上引入了可撤銷婚姻制度和無效婚姻制度。也就是說，解決婚姻糾紛應當包括離婚之訴、可撤銷婚姻之訴和宣告婚姻無效之訴。其次，婚姻糾紛不僅涉及人身關系，而且涉及財產關系。一個婚姻關系的維系需要一定的物質基礎，因此在產生和終結婚姻關系時，必然會伴隨著財產糾紛、甚至子女的出現。在處理婚姻糾紛時，必須將此類財產、子女問題一并處理，這樣才能算時真正解決了婚姻糾紛。二、婚姻糾紛司法解決機制的涵義糾紛解決機制是指一個社會為解決糾紛而建立的由規(guī)則、制度、程序和機構（組織）及活動構成的系統(tǒng)。范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年版，第范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年版，第80頁。范愉主編：《多元化糾紛解決機制》，廈門大學出版社2005年版，第64頁?；橐黾m紛的司法解決機制是為了能夠圓滿解決婚姻糾紛而特別建立的糾紛解決機制，其對象為婚姻糾紛?；橐黾m紛的的范圍較為廣泛。因此，婚姻糾紛的司法解決機制的對象是廣泛的。其包括婚姻關系本身的問題和與婚姻關系相關的附隨問題，即婚姻無效、確認婚姻成立與否、撤銷婚姻、離婚以及相關財產和子女糾紛等附隨糾紛處理。三、婚姻糾紛的司法解決機制特點婚姻關系是社會關系的基礎，婚姻糾紛不僅涉及當事人之間的私益，而且關系到社會公益，對第三人產生影響。這決定了婚姻糾紛司法解決機制的獨特性。（一）注重法律和倫理道德的共同運用婚姻糾紛性質上的可訴性與涉及內容的不可訴性決定了在運用司法手段解決婚姻糾紛中必須采用法律和倫理道德并重的方式?；橐黾m紛也是糾紛的一種形式，婚姻關系是法律保護的一種關系，有權利就有救濟，婚姻關系從性質上說是可訴的。另一方面，由于婚姻關系的內容往往涉及到道德沖突、是非善惡、情感等抽象的觀念，“婚姻家庭關系所具有的倫理性決定了調整婚姻家庭關系的規(guī)范具有倫理特點，表現為這一領域在現代社會仍需要社會道德規(guī)范調整，同時調整這一領域的律規(guī)范也具有倫理性?！焙慰∑迹骸墩摶橐黾彝ヮI域道德調整與法律調整的關系》，載《政法論壇》2000年第3期。何俊萍：《論婚姻家庭領域道德調整與法律調整的關系》，載《政法論壇》2000年第3期。臺灣有學者指出，在中國文化中，以孔孟為代表的儒家思想，其有關人倫的道理—尤其是有關家庭關系的部分，在今后的中國具有持久不變的價值。由于孔孟的人倫道理多是做人的崇高理想，如果將其寫入法律中，法律的內容則顯得過于苛刻，因而，將其主要保留在家庭道德體系中，與以“中人”的標準作出要求的法律相輔為用，達成溫和個人主義的中國家庭制度馬漢寶：《儒家思想法律化與中國家庭關系的發(fā)展》，載《臺大法學論叢》第21卷第1期。正如博登海默所說“法律與道德代表著不同的規(guī)范性命令，其控制范圍在部分上是重疊的，道德中有些領域是位于法律管轄之外的，而法律中也有些部門幾乎不受道德判斷的影響。但存在著一個具有實質性的法律規(guī)范制度，其目的是保證和加強對道德規(guī)則的遵守，而這些道德規(guī)范則乃是一個社會健全所必不可少的?！盵美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第768頁?；橐黾彝シㄅc以經濟交往為規(guī)制對象的民商事法律具有明顯的不同，它富含尊老愛幼，保護婦女、老人、兒童等家庭中弱者，尊重家庭成員間的以親情為紐帶的家庭倫理精神。而不像民商事法律那樣什么事情都要講等價交換。家庭法中不僅含有較多的道德因素，而且還保留了較多傳統(tǒng)的規(guī)范習俗。法官裁判時還可以更多地向國家法之外的家庭道德觀念，民間習慣，家法族規(guī)中尋找法源，在我國少數民族地區(qū)，解決家庭糾紛的指導思想是傳統(tǒng)的道德，其力量有時比法大得多，能在更廣泛的領域對各種社會關系進行調節(jié)。特別是一些鄉(xiāng)規(guī)民約、族規(guī)家訓，作為本民族倫理道德規(guī)范具體化，不僅是約束人們生活的“陳規(guī)[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第768頁。王學輝：《從禁忌習慣到發(fā)源運動》，法律出版社1998年版，第256頁。因此，我們在運用司法手段解決婚姻糾紛的過程中，更要注意道德與法律的關系。不僅要依法辦案，更應當注重感情、親情、血緣等因素，把促成當事人恢復感情，實現互相理解，穩(wěn)定家庭關系作為解決婚姻糾紛的目標。也只有這樣，才能使婚姻糾紛得到更好的解決。（二）注重婚姻糾紛解決中的公益性婚姻糾紛不但涉及當事人個人的利益，更關系到其他家庭成員的利益，如姻親，小孩，和家庭關系的和諧，甚至影響到社會公共秩序和公共利益。社會的最基本構成單位是家庭，而家庭是由婚姻來加以維系的，因此，婚姻的穩(wěn)定與否直接關系到家庭乃至于社會的穩(wěn)定。婚姻家庭關系的不和諧可能會對子女成長造成影響，對子女的人生觀、價值觀造成一定程度的歪曲而成為社會的不穩(wěn)定因素；另一方面，婚姻的存續(xù)過程中必然存在著大量的民事行為，大多數家庭實行的是夫妻共同財產制，根據我國婚姻法第四十一條規(guī)定：“

離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還?！钡谑艞l規(guī)定：“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！被橐龃胬m(xù)期間的債務除非雙方有約定并且第三人知道該約定，一律按照夫妻共同債務來處理。因此，婚姻關系的存在與否對與該婚姻家庭有財產往來關系的第三人也會造成一定的影響。因此，婚姻糾紛的處理不僅需要形式上的公正，更深層的是需要關注實質公正的實現，以達到徹底消除家庭矛盾，維護家庭健康穩(wěn)定的目的。為了充分維護家庭的利益，更是為了保護家庭中的弱者(婦女，老人和兒童)，不僅婚姻訴訟在程序運行方面采取職權探知主義，而且法官也應該積極主動的參與到糾紛的解決中來并享有一定的自由裁量權。同時，普通民事訴訟程序中適用的處分權原則和辯論原則則在一定程度上受到限制。日本學者谷口安平也指出:在日本的家事審判中，即使當事人雙方都未主張的事實，裁判所也能予以認定;裁判所的行為不受當事人自白的拘束，可以依職權廣泛地調查證據。[[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》（增補本），中國政法大學出版社2002年版，第142-143頁。（三）注重婚姻糾紛的私密性俗話說，“家丑不可外揚”，特別是在我國，長期的“禮制”思想的熏陶下，人們更加注重倫理道德，而婚姻家庭更是倫理道德的主要表現方面。婚姻糾紛常常涉及當事人生活上、感情上很隱密的事情，當事人就相關事實保持隱密的需求。通常情況下，任何人就家庭內的問題都不希望他人得知。而且從維持家庭穩(wěn)定的角度來看，將當事人的隱私公之于眾，不利于消除雙方的誤會，而且還將徹底撕破糾紛當事人之間尚存的“和好”希望，不利于糾紛的和平解決。同時，“在現代法治社會中，隱私權己被諸多國家確認為憲法保障的基本權利之一?！敝彀厮桑骸秱€人資料保護之研究—近代隱私權概念之形成及發(fā)展》，載《法學叢刊》第朱柏松：《個人資料保護之研究—近代隱私權概念之形成及發(fā)展》，載《法學叢刊》第114頁。因此，基于案件性質和保護隱私的考慮，婚姻案件不公開審理便成為必然，但必須公開宣判。我國民事訴訟法也有相關的規(guī)定，第一百二十條第四款規(guī)定：“離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理?！?/p>

第二節(jié)我國目前婚姻糾紛的司法解決機制運行情況一、婚姻案件數量增多，情況更為復雜婚姻家庭關系呈現復雜化的趨勢，各種有關婚姻的糾紛在絕對量和在民商案件中的比重都有所增多。2002年我國離婚總量為117.7萬對，2003年為133.1萬對，2004年為166.5萬對，2005年為178.5萬對，2006年已經達到191.3萬對，與1978年的離婚總量為28.5萬對相比，28年后的離婚絕對值增長了162.8萬對。夏吟蘭：《離婚自由與限制》，中國政法大學出版社2007年版，第3頁。除此之外，婚姻糾紛的內容呈現多樣化的趨勢。隨著社會發(fā)展，人民的法律意識不斷增強，生育權、要求夫(或妻)履行同居義務等與婚姻相關的糾紛的出現表明夫妻之間權利意識的增強，如北京某丈夫要求妻子履行生育的義務等。而且新《婚姻法》中區(qū)分了宣告婚姻無效和可撤銷婚姻之訴，可見婚姻訴訟的內容越來越廣泛，而我國現有的立法中零散的有關離婚訴訟的規(guī)定顯然無法滿足現實中的需要。這類糾紛的出現必將給我國婚姻家庭訴訟審判實務帶來巨大的影響，如何規(guī)范此類糾紛在程序上給當事人設置救濟的途徑以保護當事人的合法權益便是司法界的當務之急。二、立法上，程序法發(fā)展具有相對滯后性首先，我國沒有專門的婚姻糾紛解決的司法程序，民事訴訟法對婚姻糾紛解決程序沒有給予必要的重視，現有的條文規(guī)定零散，不能形成體系。我國現行法律關于婚姻糾紛解決程序的規(guī)定極為分散、簡單，可操作性差，在《中華人民共和國民事訴訟法》中只有少量的規(guī)定。《中華人民共和國民事訴訟法》對婚姻糾紛解決方面的規(guī)定一共有7條，分別規(guī)定了代理、調解、起訴、不公開審理、判決的效力、終結訴訟等六個方面。這一方面說明了我國婚姻糾紛在司法解決程序中的特殊性已經受到了立法者的關注，另一方面也說明了我國婚姻糾紛的司法解決程序還未引起足夠的重視。其次，我國與婚姻糾紛相關的實體法《中華人民共和國婚姻法》在2001年進行修改，但程序法沒有相應的加以調整和配套，沒有相應的程序規(guī)定。日本學者兼子一教授曾經說過，“實體法和程序法猶如一輛馬車的兩只輪子”，[日]兼子一，竹下守夫著：《民事訴訟法》，[日]兼子一，竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第8頁。第三，我國的司法解釋已經對婚姻訴訟作出了一些特別的規(guī)定，但過于分散，不利于操作。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民訴訴訟法>若干問題的意見》的第11、12、13、14、15、16、92、93、94、144、150、151、157、185、209有相關的規(guī)定。各地方法院也紛紛頒布了各種指導意見來指導具體婚姻糾紛案件的審理，如深圳市中級人民法院的《關于審理婚姻案件的指導意見（試行）》。這些地方性的指導意見雖然有利于婚姻糾紛的解決，但不利于法律的統(tǒng)一適用性而可能導致相同的案件在不同的地方產生不同的判決。三、在審判實踐中，婚姻糾紛案件與普通民事案件適用同一程序審理我國司法部門沒有充分認識到婚姻糾紛的特殊性，婚姻糾紛案件依然整齊劃一的按照普通糾紛的適用程序來處理。我國法院的內部機構設置充分體現了這一點。我國法院沒有專門的法庭用于審理婚姻案件?？v觀我國現行的各級法院在內部機構的設置上，婚姻訴訟都市由民一庭來受理的。如寧波市北侖區(qū)人民法院民事審判由三個庭組成，婚姻案件與人身權利、房地產及相關合同等糾紛一起由民一庭統(tǒng)一審理；上海市第二中級人民法院民事審判由五個庭組成，其中民一庭負責審理普通民事案件；上海市高級人民法院民事審判由四個庭組成，其中婚姻家庭、勞動爭議、房地產及其不動產、合同糾紛、侵權賠償由民一庭來受理。隨著1991年新《民事訴訟法》的出臺，我國民事審判改革也在不斷的深入。最高院在總結以往經驗的基礎上，進行了一系列審判方式的改革。我們在看到可喜成績的同時，也發(fā)現了一些不足。無論是理論界還是審判實踐，都形成了一致的方向即改革的方向是由職權主義向當事人主義轉變。這與婚姻訴訟這種以職權探知主義為特色的特殊的訴訟產生了一定的矛盾。在這一改革過程中，由于缺少對各種不同糾紛類型的具體分析，沒有對婚姻糾紛此類與人身相關的糾紛區(qū)別對待，造成了法官對各類案件同等對待，對婚姻案件也運用當事人主義的新規(guī)則。

第二章我國建立婚姻糾紛司法解決機制的應然目標第一節(jié)我國婚姻糾紛司法解決機制的理想效果根據程序相稱性原理，特殊性質糾紛必然要求設計特殊的訴訟程序，并遵循特殊的程序法理。普通訴訟程序的訴訟標的主要是財產契約關系，多數屬于陌生人之問的爭議。因此，訴訟程序宜采對抗式結構，并遵循辯論主義、處分權主義等訴訟理念。唯有如此，才能更好地發(fā)現案件真實，并使裁判結果具有正當性、權威性和值得信賴性。陳愛武：《人事訴訟程序的法理與實證》，載《金陵法律評論陳愛武：《人事訴訟程序的法理與實證》，載《金陵法律評論2006年春季卷》第106頁?；橐黾m紛的解決并不意味著雙方當事人之間聯系的終結，糾紛解決后相當一部分的當事人還要一起繼續(xù)生活，或者即使不再一起共同生活但也要共同解決后續(xù)問題，如判決離婚后，雙方當事人還要繼續(xù)協(xié)調子女的撫養(yǎng)和監(jiān)護問題?！斑@種糾紛具有相當的感情特征，由于不僅有權利義務性，還有親屬性，血緣性，所以在糾紛處理上，除了依法處理外，充分尊重當事人的意愿，進行多方面的說服等是必須的。所以婚姻糾紛的法律程序解決往往設置有調解程序，而且強調必須先經過調解。”。劉容軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999劉容軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第29頁。一、國家應當適當干預婚姻糾紛的解決婚姻糾紛不僅涉及當事人之間的權益，而且還涉及到第三人的利益和社會公益，婚姻糾紛司法解決機制的建立有助于穩(wěn)定社會結構?；橐黾彝プ鳛樯鐣幕窘M成單位，婚姻糾紛的處理不僅涉及到當事人雙方，更關系到其子女、財產的分配甚至于姻親關系的處理上，牽一發(fā)而動全身?；橐黾彝ゼm紛盡管表面上純屬私人間的問題，但實質上與國家與社會的根本利益息息相關。因為家庭是社會的基本構成要素，家庭關系的穩(wěn)定是社會安定的基礎，婚姻家庭糾紛如果得不到及時合理的解決，往往會釀成個人、家庭甚至社會的悲劇，轉化為暴力的私力救濟甚至復仇，對社會造成威脅。因此，國家都將婚姻家庭關系視為一種最重要的社會關系和法律關系，在處理此類糾紛時往往持慎重保守的態(tài)度，并且干預較多。范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第209頁?！爱吘辜彝?婚姻)的自由是建立在其不自由的基礎之上的，家庭既是擴大的又是縮小的國家，是國家和個人之間的媒介，雙方都渴望在家庭中找到自身?！敝鞎詵|：《通過婚姻的治理—1930年－1950朱曉東：《通過婚姻的治理—1930年－1950年革命時期的婚姻和婦女解放法令中的策略與身體》，載《北大法律評論》（2001）第4卷第2輯，第384頁。二、婚姻糾紛的解決應當有專門部門和人員進行隨著經濟的發(fā)展，社會的進步，社會分工越來越細。法律也不可避免的順應這個趨勢。各種新情況、新問題的出現導致法律的分類越來越細致，法律專業(yè)化程度越來越高?！胺蓪ｉT化有三種并不必然分離的含義:首先是社會中從事法律事務的人員的專門化，即出現專門從事法律事務的人員；其次，伴隨著法律事務人員的專門化出現法律機構具體設置的專門化，即出現專門的法律機構；第三表現為相對獨立的法律機構運作。”朱蘇力：《論法律活動的專門化》，載《中國社會科學》1994年第6期。單一的司法和司法程序已經無法滿足人們日益增長的對公平和效率的要求，也無法滿足當今這樣一個訴訟爆炸的情況。世界各國不約而同的對各類民事案件進行細化，分別設立各種法庭有針對性的進行處理。我國最高人民法院于2000年8月8日啟動的機構改革中，對審判機構設置進行了調整，建立大民事格局。設立四個庭處理不同案件?；橐黾m紛的特殊性決定了應當建立一整套針對婚姻糾紛的有效司法解決機制，組建專門用于解決婚姻糾紛的法院或則法庭，司法專業(yè)化，提高婚姻糾紛的訴訟效率。三、充分調解和及時裁判相結合運用司法手段解決婚姻糾紛主要有兩種方式，民事訴訟和民事調解?；橐黾m紛不僅涉及夫妻雙方而且對相關的第三人都會產生影響，婚姻關系結束后還會產生子女撫養(yǎng)和監(jiān)護，財產的處理等需要夫妻雙方共同執(zhí)行的事項。民事調解采取了溫和的手段有利于雙方正視自己的問題，緩和矛盾，在一個寬松的心態(tài)下處理婚姻糾紛，以達到糾紛在法律上和感情上同時解決。即使雙方的感情確實破裂，也能在也能以一種平和的心態(tài)在婚后互相合作，繼續(xù)履行為人父母的責任。我國婚姻法第三十二條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解。”婚姻案件不僅涉及婚姻家庭秩序的和諧和穩(wěn)定，也涉及對弱勢群體利益的保護和維護。調解是一種溫和的方式，如果夫妻雙方態(tài)度強硬而調解人員也找不到一個很好的方式來促成雙方當事人達成和解。如果一味的堅持調解就會失去意義，婚姻糾紛也會處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，這也與設置調解的宗旨相違背。在這種情況下，應當結束調解進入婚姻訴訟，以便婚姻糾紛得到迅速解決。

第二節(jié)日本的婚姻糾紛司法解決機制的借鑒無論是大陸法系還是英美法系國家，都注意到了婚姻糾紛的特殊性，都將婚姻糾紛作為一種特殊的糾紛而適用適應糾紛自身特殊要求的程序來審理，婚姻案件有獨立的程序或者特定的法院來審理已成為當今世界多數國家獨具特色的一種專業(yè)化司法制度。日本的做法尤其明顯，可能會給我們帶來一個很好的思路。一、日本的婚姻糾紛司法解決機制的概況日本是在借鑒外國的優(yōu)秀經驗上做的很成功的一個國家。日本婚姻糾紛解決機制主要表現在2003年《人事訴訟法》的總則和第二章以及1947年《家事審判法》上。日本在建立解決婚姻糾紛司法解決機制上借鑒了德國民事訴訟法典第六編的內容，并結合了本國的特點，采取單行法的立法體例，于1898年頒布了《人事訴訟程序法》。2003年在修改《人事訴訟程序法》的基礎上頒布了《人事訴訟法》。日本的婚姻糾紛由家庭法院審理。日本的家庭法庭由法官、書記官、調查官組成，還設有處理事件的輔助機構，如醫(yī)務室（由醫(yī)師、護士），家庭科學調查室、參與員、調解委員（由社會賢達擔任）及家庭裁判所委員會協(xié)助家庭法院的運營。家庭法院的法官，不但應該是優(yōu)秀的司法官，而且應具有洞察關系人行動的能力，又對心理學、社會學、教育學、精神病學等有關人的關系的科學有某種程度的認識始可。張曉茹：《家事裁判制度研究》，中國政法大學博士學位論文，2004年。二、對我國建立婚姻糾紛司法解決機制的借鑒日本與我國一水之隔，長期的經濟文化交流，使得中日在思維方式和文化理念上有很多類似的地方。日本在婚姻糾紛司法解決機制上對外國經驗的吸收借鑒和本土化的一些做法也值得我們學習和參考。日本建立了完善的婚姻糾紛的司法解決機制，可以給我們得到以下的啟示：（一）從立法模式上看，日本以單行本的方式對婚姻糾紛的司法解決進行詳細的規(guī)定日本關于婚姻糾紛的司法解決機制主要是通過2003年《人事訴訟法》和1947年《家事審判法》加以規(guī)定的。1898年，日本模仿德國民事訴訟法典第六編的內容，頒布了《人事訴訟程序法》，其采取單行法的立法體例，這是世界上第一部有關人事訴訟程序的單行本。200年7月，日本在修改《人事訴訟程序法》的基礎上頒布了《人事訴訟法》，新法共分為四章，其中第二章是專門規(guī)定婚姻關系訴訟的程序?！度耸略V訟法》第三十一條明確規(guī)定，對于婚姻無效或者撤銷，離婚或者撤銷其離婚的訴訟適用本法，并在第二章第二節(jié)中規(guī)定了適用本法的婚姻事件的附帶處分事項；修改了《人事程序法》的規(guī)定，將人事訴訟案件的管轄法院由地方法院調整到家庭法院。1947年，日本制定了《家事審判法》，在第九條第一款乙類事項第二條中規(guī)定，“根據民法第七百六十條規(guī)定，關于因婚姻而產生的費用分擔的處分”由家庭法院審判。（二）從法院的設置上看，日本由家庭法院專門處理婚姻糾紛在《家事審判法》制定之初，日本在地方裁判所內特設支部作為家事審判的國家機關，成立家事審判所，于1948年依裁判所法改置家庭裁判所。日本的家庭裁判所是將家庭審判所從地方裁判所獨立出來后與少年裁判所合并而成立的。家庭裁判所分為家事部和少年部分別處理有關業(yè)務。家庭法院的宗旨在于保護家庭及子女的利益與健康，它是一個將法律原則、公共道德和社會科學，尤其是人的行為和人際關系融為一體，共同產生效力的法院。家庭法院的管轄權限極為廣泛?！捌渲匾獧C能，除對家事事件以審判、對人事訴訟事件及其他家庭紛爭以調停處理外，尚有家庭相談設施，在審判或調停手續(xù)開始前，應當事人之需要為家事防談，在審判或調解手續(xù)終結后，為確保家事債務之履行，得為必要之處分。為實現民法規(guī)定之家族關系體制，為保護指導家庭及其成員，在現行身份新秩序中，家庭裁判所發(fā)揮其重要之機能。”林菊枝：《家事裁判制度之比較研究》，載《政大法學評論》1976年13期。家庭法院的運作方式與傳統(tǒng)法院有異，其特色體現有:林菊枝：《家事裁判制度之比較研究》，載《政大法學評論》1976年13期。從法院配備人員和運行情況來看，日本的發(fā)展具有先進性，不僅注重法律問題的解決，并且關注到婚姻糾紛解決的特殊性。日本的家庭法院不僅由法官、書記官還設有醫(yī)務室、家庭科學調查室、家庭裁判所委員協(xié)助家庭法院的運行，家庭法官在裁判案件時還注意心理學、社會學、教育學、精神病學等有關科學的運用。這一方面保障了婚姻案件關系人的權利，發(fā)揮其應有的司法機能，另一方面法官擁有符合處理婚姻糾紛這種特殊糾紛的要求，運用各種科學知識以便妥善處理婚姻糾紛的業(yè)務能力。日本學者小島武司認為,日本的家庭法院恐怕就全世界范圍而言也是最為完備的綜合性法院了。（三）檢察官參與原則婚姻為社會的生活上必要之制度，國家就關于婚姻之各訴訟有利害關系，故使檢事為國家之代表者而參與婚姻事件。[日]岡田朝太郎等口授，何勤華主編：《檢察制度》，中國政法大學出版社2003年版，第107頁。[日]岡田朝太郎等口授，何勤華主編：《檢察制度》，中國政法大學出版社2003年版，第107頁。日本在婚姻案件的審理上歷來有檢察官參與的規(guī)定。明治19年(1886年)日本政府委托德國人赫魯曼·特沃(HermannTechow)起草的民事訴訟法案第六編第1章第2條就檢察官對婚姻案件的參與進行了規(guī)定，“檢察官可以列席婚姻案件的言辭辯論，或列席受命法官或受托法官所進行的審問，并陳述對裁判的意見，同時，基于婚姻維持之考慮，還可以提出新的事實和證據方法”。郭美松：《人事訴訟程序研究》，西南政法大學博士論文，2005年。日本舊民事訴訟法第42條(1890年民訴法)以法國法為藍本就檢察官參與婚姻案件訴訟、親子、養(yǎng)子以及其他有關身份關系訴訟、陳述意見進行了規(guī)定。[日]鈴木忠之：《非訟案件眾檢察官的地位》，載《非訟家事事件研究》，第102頁。1898年《人事訴訟程序法》又再度強化了檢察官參與訴訟的權能，這些規(guī)定一直延續(xù)至今。該法第5條規(guī)定檢察官有列席婚姻案件辯論并發(fā)表意見的權利；第6條規(guī)定檢察官有提出事實和證據方法的權利；并在第20條、21條、22條規(guī)定檢察官可以提起、參與訴訟和提出上訴的權利。2003郭美松：《人事訴訟程序研究》，西南政法大學博士論文，2005年。[日]鈴木忠之：《非訟案件眾檢察官的地位》，載《非訟家事事件研究》，第102頁。在婚姻案件中檢察官參與原則主要體現在兩個方面：第一，陳述意見的權利，在一切婚姻案件中，檢察官都有權到場陳述意見。第二，檢察官作為婚姻案件的一方當事人，以夫妻雙方為被告，提起婚姻撤銷之訴。也可以在參加第三方提起婚姻撤銷之訴的時候，為婚姻取消或維持提出申述或者提起上訴。日本《人事訴訟法》規(guī)定了在婚姻案件上檢察官參與的權利。那么在具體理解和適用上，檢察官是否具有自由裁量權？日本學者認為在陳述意見的權利上，如果將檢察官列席婚姻案件陳述意見作為一種強制性的規(guī)定，則必須設立民事的檢察官。那么，檢察官的數目必定會有大幅度的增加，這是國家財政不能支撐的。因此，在婚姻實踐中，只要不違背法律的規(guī)定，判決應當有效，不能僅僅因為檢察官沒有陳述意見就認為該裁判違法。在第二種權利即檢察官參與婚姻的取消之訴中，由于取消婚姻關系的存在，其大部分涉及公益，應此，檢察官不能不參與。[日]岡田朝太郎等口授，何勤華主編：《檢察制度》，中國政法大學出版社2003年版，第108-110頁。由此看來，檢察官的一般參與是[日]岡田朝太郎等口授，何勤華主編：《檢察制度》，中國政法大學出版社2003年版，第108-110頁。（四）調停前置主義所謂調停前置是指在婚姻糾紛起訴前必須經過法院的調解，只有在調解不成的前提下，才能提起訴訟。未經法院調解而直接提起的訴訟，視其起訴為調解申請。日本是調解制度規(guī)定最為完善的國家之一。調解在日本稱為“調停”。一直以來，日本堅持“用道義充滿溫情來解決”人事訴訟和家事事件。根據《家事審判法》第18條規(guī)定，對于能進行調停的案件，如果有人提起訴訟，必須事先向家庭法院申請調停。如未申請調停而提起訴訟時，法院將該案件交付家庭法庭進行調停。由此可見，日本推定的是調停前置主義。日本《家事審判法》第22條規(guī)定，根據家庭法庭的指定組成家事調停委員會，家事調停委員會由一名家事法官和家事調停委員兩個人以上組成。家事調停委員會是非正式職員，其任免事項由最高法院規(guī)定，并根據法律規(guī)定給付津貼、支付旅費、日薪及住宿費。調停委員必須具備以下三種資格之一：第一是律師；第二是對民事或者家事紛爭擁有專業(yè)知識的人士，比如說退休的法官、書記官、調查官等；第三是在社會生活中擁有豐富的知識經驗的人士。除此之外，調停委員還必須是德高望眾的人，并且年齡在40-70歲之間。在日本，調停對婚姻家庭的穩(wěn)定作用非常明顯，1998年日本家庭法院受理的家事事件的總數為487,477件，其中12.1%通過調停和好告終。郭美松：《人事訴訟程序研究》，西南政法大學博士論文，2005年。調停制度之所能在婚姻訴訟中順利開展且卓有成效，家事調查官功不可沒。1951年，日本在是家庭法院設置中設立了一種特殊職位——家事調查官，他們一般都為非法律專家，具有深厚的如心理學、社會學、醫(yī)學、經濟學等專業(yè)素養(yǎng)。家事調查官受家事法官的指揮，主要對婚姻訴訟案件關系人的性格、經歷、生活狀況、財產狀況以及家庭環(huán)境等進行調查，調查完畢后，以口頭或書面的形式將調查結果報告家事法官，在報告書中，調查官也可以闡明自己的意見。他們除從事調查工作外，還負責與社會福利機構進行銜接、溝通。郭美松：《人事訴訟程序研究》，西南政法大學博士論文，2005年。家事調查官的設立大大減輕了法官的工作，提高了處理婚姻糾紛效率。郭美松：《人事訴訟程序研究》，西南政法大學博士論文，2005年。另一方面，調停委員會在婚姻案件的審判上具有相當的權利。根據《家事審判法》第23條、24條的規(guī)定，在調停委員會調停的婚姻糾紛達成協(xié)議的情況下，家庭法院調查必要的事實，認為協(xié)議正當的，可以作出相當于該協(xié)議的審判；在調停委員會進行的調停不成立的情況下，家庭法院可以在考慮當事人之間的平衡、權衡案情后，根據調停委員會的家事調停委員的意見作出審判。

第三章我國婚姻糾紛的司法解決機制的構建一個發(fā)達的法律體系由兩個因素構成。一個是傳統(tǒng)或習慣的因素，另一個是制度法律或強制性因素。通常，后者是現代要素，而目前，就法律形式而言，它傾向于占主導地位。婚姻糾紛特殊性決定了我們有必要建立一套完整的婚姻糾紛的司法解決機制。國外完善的婚姻糾紛司法解決機制給了我們很好的借鑒，但在建立的過程中，還應當結合我國的實際情況和歷史文化傳統(tǒng)，構建適合我國國情的具有中國特色的婚姻糾紛的司法解決機制。第一節(jié)在立法體例上，設立適應解決婚姻糾紛的訴訟程序法我國目前婚姻方面的實體法已基本完備，如婚姻法及其他保護婦女、兒童、老年人權益的法律，但相關的程序法至今仍沒有系統(tǒng)的立法。我國民事訴訟法也只是對離婚案件的個別問題在個別條款中進行零散的規(guī)定?；橐霭讣]有統(tǒng)一的程序法理可供遵循，基本上都是依靠最高人民法院的司法解釋來進行補位。什么程序“不夠用”就靠司法解釋加以補充，司法具有相對的滯后性，這遠遠無法適應婚姻糾紛解決實踐的需要。要建立完善的婚姻糾紛的司法解決機制，首先必須對立法體例進行選擇。當今世界各國，在婚姻案件程序的的立法體例的選擇上主要有三種，第一種是德國模式，即將婚姻糾紛的司法解決程序與普通的民事糾紛分離出來作為單獨一編規(guī)定在民事訴訟法中；第二種是日本模式，即在民事訴訟法之外獨立立法，另設處理婚姻糾紛的程序法；第三種是蘇聯模式，即在民事訴訟法中不區(qū)分婚姻糾紛和普通民事糾紛，僅對婚姻案件作出一些分散性的專門規(guī)定。我國目前就是按照蘇聯模式對婚姻糾紛的解決程序進行規(guī)定的。針對婚姻糾紛的司法解決程序的規(guī)定，筆者認為可以采取德國模式，理由如下：首先，雖然婚姻糾紛與普通的民事糾紛相比具有一定的特殊性，但究其根本而言還是民事糾紛，民事訴訟法的基本原則和基本程序仍然適用于婚姻案件；其次，婚姻案件不但包括婚姻雙方當事人身份關系的解決，還包括與婚姻糾紛相關的財產糾紛的解決，在財產糾紛的處理上，可能會運用到民事訴訟法關于一般財產處理的原則方法的適應，因此，婚姻案件的程序與普通民事案件的程序具有一定的重疊性；第三，將婚姻案件的范圍、起訴、特殊主體的當事人適格、調解前置等需要特殊規(guī)定的問題集中加以規(guī)定，既可以凸顯婚姻訴訟程序有別于一般民事訴訟程序，又不至于對現行民事訴訟法的體例構成造成太大的破壞。

第二節(jié)在審判機構的設立上，設立家庭法庭及相關輔助機構“徒法不足以自行”，任何完美的制度，沒有相應的機構和人員去執(zhí)行，是很難收到立法者預期的效果，因此，還要設置家庭法庭、配備家庭法官及其他輔助工作人員。一、設立家庭法庭并配備專門的家庭法官法官的非專業(yè)化，不僅不利于提高司法效率和節(jié)約司法資源，而且有礙于司法公正的實現，不能妥善為當事人提供接近司法的程序保障。基于婚姻糾紛的特殊性，許多國家設立了專門審理婚姻案件的家庭法院或者家庭法庭。設立專門的審判機關，有利于司法判決的效果及效率的提高，科學合理的機構設置有利于當事人程序保障權的實現。我國最高人民法院也注意到了這個問題，在2000年8月8日啟動的機構改革中，對審判機構的設置進行了調整，建立大民事格局，把經濟、交通運輸納入民事審判的大類。設立四個民事審判庭，即專門審理婚姻家庭、人身權利和房產合同糾紛、特別程序案件的民事審判第一庭;審理法人之間、法人與其它經濟組織之間的各類合同及侵權糾紛的民事審判第二庭;審理著作權、商標權、專利權、技術合同等知識產權案件的民事審判第三庭;專門審理海事海商案件的民事審判第四庭。最高法院機構改革完成后，地方各級法院也陸續(xù)對內部機構設置進行調整。高、中級法院機構設置，要與最高法院機構設置相對應。基層法院要從符合全面開展審判工作的實際出發(fā)設置機構。見《最高法院進行重大機構改革》、《加快改革進程確保司法公正》，載2000年8月9日《法制日報》1、2版。這種機構設置比以前更專業(yè)，但將婚姻家庭糾紛與房地產合同糾紛也歸入同一個審判庭似有不妥，因為民事契約糾紛與婚姻家庭糾紛見《最高法院進行重大機構改革》、《加快改革進程確保司法公正》，載2000年8月9日《法制日報》1、2版。李經學：《家事審判程序研究》，西南政法大學碩士論文，2003年。設立獨立的審判機構來解決婚姻糾紛，從國外的審判機構的設立情況來看有兩種情形：一是設立獨立的家庭法院，二是在普通法院內設置家庭法庭。針對這兩種設立情況，綜合我國的國情及現有的司法資源，筆者認為在我國獨立于現有的法院，單獨設立家庭法院的可能性比較小。因此，比較好的做法是在現有的法院內部設立家庭法庭，將婚姻糾紛納入到家庭法院審判的范圍。一方面滿足了婚姻糾紛審理專業(yè)化的要求，提高辦案效率；另一方面避免因家庭法院的設立而引起法院系統(tǒng)的較大波動，以便于法院機構的管理，而且能大大的節(jié)約人力、物力和財力，實現司法資源的合理配置。二、設立婚姻調解委員會、調查員以及輔助機構婚姻案件不僅涉及法律問題，更多地還會涉及到家庭倫理、情感和道德等問題。因此針對婚姻案件的特殊性，借鑒外國一些成熟的做法，結合我國的實際情況，設立相關的調解委員會、調查員以及輔助機構是非常必要的。發(fā)展法院附設ADR制度，設立婚姻調解委員會我國民事訴訟法也規(guī)定離婚必須先進行調解。但調解的機關，調解的程序等都沒有明確的規(guī)定。目前我國的法院調解制度主要存在以下幾個方面的弊端：第一，法院調解制度的程序規(guī)范不健全，缺乏可操作性；如我國對婚姻事件規(guī)定了必須經過調解，但調解沒有期限要求，只是原則性的規(guī)定“不能久調不決”，缺乏操作性。第二，將調解的前提條件等同于民事裁判條件，同樣設置為“查明事實、分辨是非”的基礎上進行，這就變相的扭曲了調解的本質；第三，法院調解和審判主體重合，使調解人員具有潛在的強制力，使得“以判壓調”等現象層出不窮；第四，由于法官專業(yè)背景的局限性,在大多數情況下,法官的調解基本上是對當事人一種憑借經驗的說服或思想政治工作,所以,往往難以取得預期效果。由于婚姻家庭生活蘊涵著豐富的倫理與感情等多方面因素,夫妻矛盾的產生和積累也會表現出特有的心理規(guī)律,為了有助于徹底化解婚姻當事人之間的矛盾,提高婚姻案件的調解質量,有必要介入心理學等方法來加強調解。2004年9月16日，最高人民法院制定了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》，規(guī)定了四種法院附設ADR的方式：協(xié)助調解人制度、獨立調解人制度、和解協(xié)調人制度、調解協(xié)議（和解協(xié)議）的司法確認制度。所謂法院附設ADR，是指在法院主導下或者在法院委托、指派人員的主導下進行的，以非訴訟方式解決糾紛的活動。法院附設ADR與社會主導的ADR的根本不同在于法院的介入。蔣惠嶺：《法院附設ADR對我國司法制度的新發(fā)展》，載《審判研究》2005年第一輯，第67頁。蔣惠嶺：《法院附設ADR對我國司法制度的新發(fā)展》，載《審判研究》2005年第一輯，第67頁。對現有的法院附設ADR制度進行整合，法院根據法律的規(guī)定選任具有一定婚姻糾紛解決經驗的人員或者在婚姻心理學、醫(yī)學、社會學、經濟學等方面具有相當經驗的人擔當婚姻糾紛調解員。由于法院附設ADR的主體是法院，因此該調解委員會的調解更具有規(guī)范性、有效性，符合婚姻糾紛的特殊性，更能保證婚姻糾紛各方當事人的合法權益。（二）對法院現有人員進行整合，設立調查員婚姻案件具有公益性，不僅涉及當事人利益也涉及到第三人的利益。當前，我國出現很多借假離婚損害他人合法權益的案件不得不引起我們的警惕。在法院那設立調查員，對婚姻案件的事實和基本狀況進行全面的調查。這有助于法官在弄清事實的基礎上審判婚姻案件，維護第三人的合法權益。對調查官的選任，一種非常切合我國實際的做法就是將現有法院的工作人員進行分流。婚姻案件調查員不要求具備與審判員同樣的法律專業(yè)素質。在我國現有的法院工作人員中，有一部分人員法律專業(yè)素質相對比較低，但生活閱歷豐富，對社會人生有著一定的感悟。相對于法官的任職要求，這部分人完全有能力勝任調查員的工作。這樣，具備法官專業(yè)素質的審判人員能專注于審判，而相對學歷較低、法律專業(yè)素質較差但有著豐富的人生閱歷人員能發(fā)揮他們的對社會學、人際關系學有一定研究的優(yōu)勢，成為一名優(yōu)秀的調查員。（三）設立輔助機構婚姻案件注重感情、親情、血緣等因素，國外實行多年的運用心理學、醫(yī)學、社會學知識輔助解決婚姻糾紛的先進做法，在我國還沒有引起重視，但這又是非常有必要的。鑒于這類案件的特殊性以及法官在知識結構上的局限性,心理學、醫(yī)學方法的介入應當會從根本上提高婚姻案件調解的質量，從而提高該類案件調解的成功率。因此我們應當借鑒國外的做法，在家庭法庭中配備輔助機構和人員很有必要。日本的做法給了我們很好的一個參考，我們可以設立如醫(yī)務室（由醫(yī)師、護士），家庭科學調查室等相關機構，婚姻案件由于涉及情感等因素，當事人心情起伏比較大，醫(yī)務室中相關醫(yī)生可以利用專業(yè)知識判定當事人的情緒有針對性的對當事人的情緒進行疏導，使得當事人在心情平和和比較理智的情況下對待自己的婚姻問題，從而使婚姻糾紛得到順利解決；婚姻關系是社會關系中最基本的關系，也是最重要的關系，婚姻糾紛的變化與整個社會的變化息息相關，在不同的社會環(huán)境中糾紛的類型也是各不相同，家庭科學調查室可以對歷年的婚姻案件進行調查、分析、總結，以便更好的解決新形勢下出現的各種新型的婚姻糾紛。

第三節(jié)婚姻糾紛的司法解決機制適用的特殊法則一、檢察官參與原則就目前世界各國的規(guī)定來看，在婚姻糾紛的訴訟中，檢察官參與原則主要體現在兩個方面：第一，陳述意見的權利，在一切婚姻案件中，檢察官都有權到場陳述意見。第二，檢察官作為婚姻案件的一方當事人，以夫妻雙方為被告，提起婚姻撤銷之訴。也可以參加第三方提起婚姻撤銷之訴的時候，為婚姻關系的消滅或維持提出申述或者提起上訴。檢察官參與原則的確立有利于保證程序的公正和承受裁判效力擴張之案外第三人的合法權益，有利于婚姻糾紛司法解決機制的運行。首先，檢察官參與原則是婚姻案件不公開審理原則的有效保障?；橐黾m紛案件的審理程序是采用不公開審理為原則，因此，很多人會擔心神秘裁判的發(fā)生。這種擔心不是沒有理由的，孟德斯鳩在其《論法的精神中》指出：“一切有權力的人都容易走向濫用權力，這是一條千古不變的經驗。有權力的人直到把權用到極限方可休止！……從對事物的支配來看，要防止濫用權力，就必須以權力制約權力?！痹斠娒系滤锅F詳見孟德斯鳩：《論法的精神》，第十一章建立政治自由的法律與政體的關系第四節(jié)續(xù)前。其次，檢察官參與原則是職權探知主義的必要補充。如前所述，在婚姻糾紛訴訟程序中應當采取職權探知主義。但在現實司法實踐中，由于司法資源的有限和法官工作的繁忙，實際上是很難真正實現對實體真實的發(fā)現。由于婚姻訴訟判決效力的擴張，對未參加訴訟程序的案外第三人也具有拘束力，為了切實保護案外第三人的合法權益，設置檢察官參與原則是對職權探知主義不足的必要補充。檢察官以公益代表者身份參加訴訟，列席婚姻糾紛的審判，在審判過程中提出事實主張和證據。我國很多學者也對婚姻糾紛的司法解決程序中適用檢察官制度予以肯定并做了相關努力，如江偉教授等提交的修改民事訴訟法建議稿中的第368條(夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻無效或撤消婚姻以檢察院為被告)、382條(訴訟中檢察院可以提出事實主張與證據)。第三，檢察官參與原則有利于保障承受裁判效力擴張之案外第三人的合法權益?；橐鍪切纬杉彝サ幕A，正如馬克思所言，“如果婚姻不是家庭的基礎，那么它就會像友誼一樣，也不是立法的對象了?！薄恶R克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年版，第183頁?！恶R克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年版，第183頁。檢察官在參與婚姻糾紛應當以公益代表身份而不是作為法律監(jiān)督機關身份參加訴訟。我國民事訴訟法第十五條規(guī)定，機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴?；橐黾m紛涉及到第三人的合法權利，檢察官參與婚姻案件的審理程序，以公訴人的身份參加到婚姻案件的審判中來的。有利于保障由于裁判效力擴張而受到影響的第三人的合法權益?！皬臋z察機關提起民事訴訟所代表的利益來看，不是自訴而具有明顯公訴色彩，”“檢察機關提起民事訴訟，不是為了某一檢察機關本身的民事權利，在性質上是‘他訴’，或者說是‘公訴’，檢察機關的身份有一些類似于刑事訴訟中的公訴人”。楊柏林，金海州：《論檢察機關提起民事訴訟》，載《中央檢察官管理院學報》1998年。由于我國現階段司法資源的相對緊缺的條件下，檢察官不可能無限制的以公益代表的身份參與到婚姻糾紛的司法解決程序中來。首先在調查取證上，檢察官與當事人的權利應當對等，不擁有類似刑事訴訟中采取強制措施權。其次，檢察官參與婚姻糾紛解決的司法程序中時，更多的應當是支持起訴，，其主要職責是輔助利害關系人進行訴訟或者在當事人缺失的情況下為維護社會公益而以當事人的身份參與訴訟提起訴訟。檢察官參與更多的是起到輔助作用，彌補利害關系人法律知識、訴訟能力的不足，幫助當事人通過訴訟的方式來維護自己的合法利益；第三，檢察官參與原則應當是針對婚姻訴訟中的身份訴訟。只有在該婚姻案件的解決可能對案外第三人或則社會公共利益產生影響時才能啟動檢察官參與程序。第四，建立檢察官參與的審批程序。如確定檢察官參與婚姻訴訟必須由檢察委員會的審核批準等程序?！拌b于檢察功能日益豐富并已成為各國司法體制發(fā)展的一般趨勢和我國檢察官機關公益代表身份的立法確認，法律應規(guī)定檢察機關直接提起公益訴訟的權力?！鳖佭\秋顏運秋：《公益訴訟理念研究》，中國檢察出版社2002年版，第156頁。二、職權探知主義（一）職權探知主義在婚姻糾紛司法解決機制中的重要性民事訴訟模式是對特定或某一類民事訴訟體制基本特征的揭示，根據法院與當事人之間在民事訴訟中的權限不同可以分為當事人主義模式和職權主義模式。當事人主義模式以自由主義理念為基礎，以當事人意思自治和處分權為訴訟模式的構造原則，與此相對，職權主義訴訟模式以發(fā)現客觀真實為基礎，法院在民事訴訟中具有主導權。法院在程序的進行、開始、終了以及訴訟對象的決定、訴訟資料的收集方面擁有主導權。職權探知主義是職權主義在裁判所依據的事實方面的一種運用，是指法院的裁判依據的事實應由法官依職權調查而來的，當事人自認的事實和對他人主張的事實不爭執(zhí)的事實不能直接作為裁判的依據。以確定或形成婚姻等身份關系為目的的訴訟中，由于需要將判決的效力及于第三人，并在對與第三人的關系上也需要作出劃一的確定。因此，在程序上也需要顧及未在訴訟中的第三人之厲害關系，而作為這種保障的手段，就是設置采用職權探知主義的特別判決程序。[日]新堂幸司著：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第54頁。我國立法者也注意到了這個問題并作出了一些規(guī)定。我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>的解釋(一)》第二條規(guī)定：“人民法院受理申請宣告婚姻無效案件后，經審查確屬無效婚姻的，應當依法作出宣告婚姻無效的判決。原告申請撤訴的，不予準許。[日]新堂幸司著：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第54頁?；橐霭讣脑V訟程序與普通訴訟程序在設計理念和價值取向等方面迥然不同。由于婚姻糾紛的公益性決定了在婚姻案件訴訟中實體真實的發(fā)現程度要求要遠遠高于普通訴訟，要求達到或接近實體真實。由于婚姻糾紛的審理結果往往會對社會秩序產生影響，一旦出現誤差，其負面效果要比普通民事判決大得多。一個錯誤的婚姻訴訟判決其直接效果就是導致身份關系的混亂，損害案外第三人的合法權益，間接效果是危害社會秩序，給國家的穩(wěn)定帶來潛在的危機。從某種角度講,普通民事訴訟中裁判拘束力的范圍相對性與婚姻糾紛裁判的影響的廣泛性之間也不相適應。在普通民事訴訟中,法院所做出的裁判一般只對參加訴訟的當事人生效,對生效裁判文書之外的其他人,法院的判決、裁定并不直接發(fā)生法律效力,不影響其他人的權利義務關系。然而,在婚姻家庭案件中,法院所作的判決不僅對判決中列出的當事人生效,有時也不在判決中列出的當事人的其他親屬具有法律效力,對他們的生活產生影響。如未成年子女的生活,婚姻關系存續(xù)期間的債權人、債務人，即使他們不是離婚案件的當事人。（二）我國目前改革存在一刀切的情況由于我國長期存在的超職權主義訴訟模式，產生了對當事人基本權利漠視，程序主體地位的確立與訴訟民主與現代化，以及個人利益要求的沖突等問題，我國訴訟法學者對此進行了猛烈的批判。同時，審判方式也在進行相應的改革。隨著民事審判方式改革的深入發(fā)展，民事訴訟基本上確立了以辯論主義為主的訴訟原則，特別是2002年4月1日起實施的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，初步在民事訴訟程序中確立了辯論原則等訴訟規(guī)則。當事人主義訴訟模式的確立對維護訴訟雙方當事人訴訟地位的實質平等和當事人的自由處分，節(jié)約訴訟資源、提高訴訟效率方面具有重要意義。但由于沒有仔細分析各類民事糾紛案件，我們可以發(fā)現還是有很多不妥之處。審判改革存在一個誤區(qū)，在引入當事人主義時沒有注意到各種民事案件在性質上時有區(qū)別的。當事人主義只適合于市場經濟條件下的普通財產關系案件，而不適合于體現社會秩序、倫理道德等公共利益的婚姻案件中。如果在婚姻案件審判程序中適用了當事人主義，一方面對當事人來說，將需由國家指導干預的家庭糾紛任由當事人自由處分，容易使當事人不能認真對待而導致婚姻關系處于相對松散和混亂的環(huán)境中；另一方對于法官來說，采取公開審理的方式，放棄了調查取證的職權而難以作出客觀具體妥當的判決，難以達到恢復家庭成員的和睦相處關系，圓滿解決婚姻糾紛的目的。（三）職權探知主義在我國婚姻糾紛司法機制的適用在婚姻案件的訴訟中堅持職權探知主義，法官在訴訟中擁有較大的監(jiān)督權、指揮權，辯論主義、自由處分主義受到限制，法官可以依職權調查、收集當事人未提出的事實和證據或者在認為當事人提出的事實或證據存在疑問的情況下自主的開展調查。由于婚姻糾紛多涉及家庭的和諧、國家利益和社會公序良俗等公益的特點，決定了在婚姻案件中堅持職權探知主義。在婚姻訴訟中堅持職權探知主義，但這與我國早期的超職權主義是不同的。在婚姻訴訟中，當事者也不能完全免除在提出證據的責任。在當事者不積極地從事主張或舉證等訴訟活動就有可能遭致不利后果這一意義上，婚姻糾紛等較特殊的糾紛的處理程序同樣具有當事者主義的性質。也就是說，即使在采取職權探知主義的審判中，為發(fā)現真實，當事人或關系人某種程度的協(xié)力也是必須的。由于法院的人力、物力、精力有限，就事實的搜集，證據的提出，都完全依賴法院發(fā)動職權的話僅憑法院一己之力，難免會有疏忽。超職權主意的訴訟模式只能使實行職權主義的目的落空。通常，在婚姻案件中，先由當事人那提出婚姻糾紛相關的基本資料、相關證據，以便法院在此基礎上，根據解決糾紛的判斷要求，進一步進行調查取證。換言之，在職權探知主義之下，如果當事人不能從保障自己利益的角度出發(fā)盡可能的提供一定的證據或者線索協(xié)助法院發(fā)現客觀真實的話，當事人也有可能由于法院各種條件的限制而不能發(fā)現最終的客觀真實以至于遭受不利益的裁判。因此當事人不能認為采職權探知主義，就可以高枕無憂了，即使不提出證據也不會受到不利的裁判。首先，法院在審理婚姻關系案件中，可以對當事人提出的事實，也可以對當事人未提出的事實依職權主動地進行調查取證，而不受當事人處分權的制約。并且，對于請求的認諾、對于訴訟上的自認及不爭執(zhí)的事實等，法院可以不作為裁判的依據。其次，不受當事人請求范圍的限制，所作出地判決可以超出或變更當事人的訴訟請求，比如在離婚之訴中，法院在審理后發(fā)現原、被告婚姻關系是非法的，則作出原、被告婚姻關系無效，而不受原告離婚請求的制約。第三，職權探知原則并不意味著完全排除當事人在提出證據方面的作用。應當理解即使在職權探知原則之下，原告為解決婚姻糾紛而提起訴訟，有責任提出婚姻糾紛的相關證據事實，以便使法院有理由相信婚姻糾紛的存在和有必要運用司法手段解決該婚姻糾紛。在這個基礎上法院才有責任從公共利益的角度運用職權探知原則適當介入。三、不公開審理原則公開審理是我國民事訴訟法的基本原則，也是我國一項基本的審判制度，它對于法院依法行使審判權，保障法律的正確實施和維護當事人的合法權益，有著非常重要的意義。根據我國民事訴訟法第10條的規(guī)定：“第十條人民法院審理民事案件，依照法律規(guī)定實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度?！币簿褪钦f，普通民事案件的裁判程序是以公開審理為原則，非公開審理作為例外?；橐黾m紛的性質決定了婚姻案件應當適應不公開審理原則?；橐黾m紛大多涉及當事人及其家庭的生活隱私，涉及案件中未成年子女的切身利益。為了保護他們的隱私權和未成年子女的健康成長，不影響他們日后的生活，不宜公開審理。其次，如果適用公開審判將使當事人的個人秘密、情感生活等暴露在社會公眾面前，這對于我們這個素來有著“家丑不可外揚”的文化傳統(tǒng)國家的當事人來說是難以接受的，最終導致當事人放棄使用司法程序解決婚姻糾紛的信心，不利于婚姻糾紛的解決。因此，婚姻糾紛案件應當適用不公開審理原則。然而，不公開審理并不意味著秘密審判，不公開是指法院審理婚姻訴訟案件時，不象公開審判那樣，定期公布案由、審判日期，為群眾旁聽提供條件及允許新聞媒體來采訪報道案件等。但程序仍要對當事人公開，當事人的程序權應當給予充分的保障，只是不需要對社會公眾公開，并根據我國訴訟法的規(guī)定，判決應當公開宣告。我國《民事訴訟法》第120條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理”可見，涉及個人隱私的離婚案件是由法律直接規(guī)定不公開審理的，而其他婚姻糾紛案件，是在當事人的申請后，由法院享有自由裁量權的。即在我國還是以公開審理為原則，不公開審理為例外的。這不能滿足婚姻糾紛案件處理的要求。筆者認為，在婚姻糾紛的處理上，應當形成以不公開審理為原則，以公開審理為例外。四、調解原則（一）婚姻糾紛的司法解決機制中調解的不可替代性調解在我國源遠流長，具有悠久的歷史傳統(tǒng)和豐富的實踐經驗?！霸谛欧钊寮覍W說的中國，人們特別傾向調解，而不是訴訟，而且這種偏愛調解的傾向在很大程度上一直延續(xù)至今?！盵美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第401頁。范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，210頁。小島武司教授指出：“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的實施糾紛都通過裁判來解決的想法是不現實的。即使無視顯示的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實依然是不會改變的。如果無視必須要對裁判解決方式在量上進行明顯限制以盡可能地抑制