第2章跨境電商企業(yè)設立的法律法規(guī)

第二章

跨境電商企業(yè)設立的法律規(guī)則

【目標要求】1.了解我國跨境電商企業(yè)設立的商事組織法律制度2.掌握合伙企業(yè)法律制度和公司企業(yè)法律制度3.熟悉跨境電子商務企業(yè)組織形式與《電子商務法》對電子商務經(jīng)營者的一般規(guī)定【重點難點】1.重點：普通合伙企業(yè)與有限合伙企業(yè)的區(qū)別；有限責任公司與股份有限公司的區(qū)別；《電子商務法》對電子商務經(jīng)營者的一般規(guī)定。2.難點：跨境電商的資質(zhì)與許可【案例導入】公司分立后承擔債務的主體

甲、乙、丙、丁、戊擬組建一有限責任性質(zhì)的科技電子公司，注冊資本200萬元，公司擬不設董事會，由甲任執(zhí)行董事；不設監(jiān)事會，由丙擔任公司的監(jiān)事?？萍茧娮庸境闪⒑蠼?jīng)營不甚景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經(jīng)股東會決議，決定把科技電子公司唯一盈利的液晶車間分出去，另成立有獨立法人資格的液晶廠。后科技電子公司增資擴股，乙將其股份轉(zhuǎn)讓給C公司?？萍茧娮庸镜慕M織機構(gòu)設置是否符合公司法的規(guī)定？科技電子公司設立液晶廠的行為在公司法上屬于何種性質(zhì)的行為？設立后，科技電子公司原有的債權(quán)債務應如何承擔？乙轉(zhuǎn)讓股份時應遵循股份轉(zhuǎn)讓的何種規(guī)則？

思考題：科技類公司的治理結(jié)構(gòu)有何特點？2.1商事組織法律制度概述商事組織，也稱為“商事企業(yè)”，是指按照法律規(guī)定設立的，具有一定規(guī)模的，能夠以以自己的名義從事營利性活動，并具有一定規(guī)模的經(jīng)濟組織。商事組織具有不同于一般民事主體的法律特征：（1）商事組織的公示性。商事組織需要依法辦理商業(yè)登記才能成立。自然人無須登記即成為民事主體，一些民事主體如工會、機關(guān)法人依照法律規(guī)定而無須登記即成為民事主體。（2）商事組織具有不同于自然人的權(quán)利能力和行為能力。商事組織的權(quán)利能力和行為能力范圍相同，并以合法登記的經(jīng)營目的、經(jīng)營范圍作為權(quán)利能力和行為能力的外部特征。（3）商事組織是以營利為目的的經(jīng)營性組織。持續(xù)、反復地從事營業(yè)性活動是商事組織的實質(zhì)性法律特征。當然，以營利為目的并不意味著商事組織必然獲得盈利的結(jié)果。2.1.1商事組織的主要法律形式一般來說，商事組織主要有三種基本的法律形式，主要有個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司。（1）個人獨資企業(yè)，是指由一名自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)營實體。（2）合伙企業(yè)，是兩個或兩個以上的合伙人為共同經(jīng)營、共同投資、共擔險與共享利潤而組成的企業(yè)。（3）公司，是依法定程序設立，并且以營利為目的的法人組織。2.1.2商事組織法商事組織法，是指調(diào)整個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)以及公司的設立及其經(jīng)營管理活動的有關(guān)法律規(guī)范的總稱。包括《中華人民共和國民法典》以下簡稱《民法》）、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》等法律完善了商事組織法，使得各種商事組織的運行有法可依。2.2合伙企業(yè)法律制度合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)是共同出資、共同經(jīng)營，全體合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性經(jīng)濟組織。普通合伙企業(yè)是常見的合伙形式。如果未加“有限”的字樣，通常所說的合伙企業(yè)就是普通合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。2.2.1普通合伙企業(yè)1.普通合伙企業(yè)的設立條件（1）有兩個以上的合伙人，自然人應當具有完全民事行為能力，并且都是依法承擔無限責任者。國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。（2）有書面合伙協(xié)議，合伙協(xié)議是各合伙人通過協(xié)商達成的確定相互間的權(quán)利和義務的具有法律約束力的協(xié)議。（3）有各合伙人認繳或?qū)嶋H繳付的出資。合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務出資。（4）有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所，合伙企業(yè)在其名稱中應標明“普通合伙”字樣，并不得出現(xiàn)“有限”或者“有限責任”。（5）具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。2.普通合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系（1）合伙企業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成及其性質(zhì)合伙人的出資財產(chǎn)和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)均是合伙企業(yè)的財產(chǎn)。我國《合伙企業(yè)法》雖然沒有明文規(guī)定合伙企業(yè)財產(chǎn)的共有性質(zhì)，但從法律條文所體現(xiàn)的精神來看，我國合伙企業(yè)的財產(chǎn)應為全體合伙人共同共有。（2）合伙企業(yè)財產(chǎn)的管理和使用①在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)②在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人不得隨意轉(zhuǎn)讓自己的財產(chǎn)份額③未經(jīng)其他合伙人一致同意，合伙人不得以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)3.普通合伙企業(yè)的合伙事務執(zhí)行（1）合伙企業(yè)事務的執(zhí)行方式根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，各合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權(quán)利，無論出資多少和以何物出資，均有平等的決策、執(zhí)行和監(jiān)督權(quán)，有權(quán)直接參與執(zhí)行合伙企業(yè)事務?？梢圆扇」餐瑘?zhí)行、委托執(zhí)行、分別執(zhí)行和授權(quán)執(zhí)行的方式執(zhí)行合伙企業(yè)事務。（2）合伙人對合伙企業(yè)的義務合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。4.合伙企業(yè)的利潤分配和虧損分擔我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)的利潤和虧損，應由全體合伙人共同承受，利潤分配和虧損分擔的具體比例，由合伙人在合伙協(xié)議中約定；合伙協(xié)議沒有約定或者約定不明確的，由全體合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。5.普通合伙企業(yè)的外部關(guān)系（1）合伙企業(yè)與善意第三人善意第三人是指特定法律關(guān)系當事人以外的任何對有關(guān)的無權(quán)交易因不知情而支付了相應對價的人。合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。

（2）合伙企業(yè)與企業(yè)的債權(quán)人

《合伙企業(yè)法》將合伙企業(yè)的債權(quán)債務與合伙人個人的債權(quán)債務嚴格區(qū)分開來，合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務，也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。6.入伙和退伙

（1）入伙入伙，是指合伙企業(yè)成立后，非合伙人加入合伙企業(yè)并取得合伙人的資格。（2）退伙退伙，是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人退出合伙企業(yè)，喪失合伙人的資格。2.2.2有限合伙企業(yè)1.有限合伙企業(yè)的法律適用

凡是《合伙企業(yè)法》中對有限合伙企業(yè)有特殊規(guī)定的，應當適用有關(guān)《合伙企業(yè)法》中對有限合伙企業(yè)的特殊規(guī)定。無特殊規(guī)定的，適用有關(guān)普通合伙企業(yè)及其合伙人的一般規(guī)定。

2.有限合伙企業(yè)與普通合伙企業(yè)的區(qū)別

有限合伙企業(yè)屬于合伙企業(yè)的范疇，所以在此對有限合伙企業(yè)和普通合伙企業(yè)相同的內(nèi)容不一一贅述，重點對二者進行區(qū)別，便于跨境電商企業(yè)選擇適用。（1）承擔責任不同（2）合伙人承擔義務不同（3）合伙企業(yè)設立人數(shù)不同（4）財產(chǎn)份額出質(zhì)規(guī)定不同（5）出資形式不同

（6）合伙事務執(zhí)行不同3.有限合伙人債務清償?shù)奶厥庖?guī)定

有限合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。人民法院強制執(zhí)行有限合伙人的財產(chǎn)份額時，應當通知全體合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。

4.有限合伙企業(yè)入伙與退伙的特殊規(guī)定

新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務，以其認繳的出資額為限承擔責任。有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔責任。

2.3公司法律制度近代公司制度的發(fā)源地是意大利和英國。最早的股份有限公司是17世紀初的英國東印度公司和荷蘭東印度公司?，F(xiàn)今，公司已經(jīng)成為現(xiàn)代企業(yè)制度的核心形式。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，包括有限責任公司和股份有限公司兩種類型。公司具有以下幾方面的法律特點：（1）法人性（2）營利性（3）社團性（4）財產(chǎn)獨立性

公司法是規(guī)定公司的設立、組織、經(jīng)營、解散、清算，以及調(diào)整公司對內(nèi)對外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國現(xiàn)行的《公司法》是2021年第6次修訂的。公司法具有以下特征：（1）公司法是組織法和行為法相結(jié)合的法律，以組織法為主。（2）公司法是實體法和程序法相結(jié)合的法律，以實體法為主。（3）公司法是強制性與任意性相結(jié)合的法律，以強制性規(guī)范為主。2.3.1有限責任公司1.有限責任公司的概念及特征有限責任公司，是指股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務承擔責任的企業(yè)法人。有限責任公司的主要特征：（1）有限責任公司的股東對公司債務僅以其出資額為限承擔責任。（2）不公開發(fā)行股票。（3）股權(quán)向外不得隨意轉(zhuǎn)讓（4）股東人數(shù)有法定限制。2．有限責任公司的設立（1）有限責任公司設立的條件設立有限責任公司應當具備的條件：①股東符合法定人數(shù)；②有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額；③有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)；④股東共同制定公司章程；⑤有公司住所。（2）有限責任公司的設立程序有限責任公司的設立一般包括如下程序：發(fā)起人發(fā)起設立（有限責任公司只能發(fā)起設立），訂立公司章程，繳納認繳的出資，申請設立登記。

3．有限責任公司的組織機構(gòu)有限責任公司的組織機構(gòu)主要包括股東會、董事會、監(jiān)事會，其中股東會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，董事會是公司的經(jīng)營管理執(zhí)行機構(gòu)，監(jiān)事會是公司經(jīng)營活動的監(jiān)督機構(gòu)。股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的公司可以不設董事會和監(jiān)事會。有限責任公司的人數(shù)和資金受到限制，因此，公司的規(guī)模一般都比較小，組織機構(gòu)相對比較簡單。4．有限責任公司的解散與清算有限責任公司的解散是指依法成立的有限責任公司因章程或法律規(guī)定事由而依法消滅的法律事實。公司清算是負有清算義務的主體按照法律規(guī)定的方式、程序?qū)镜馁Y產(chǎn)、債權(quán)債務關(guān)系、股東權(quán)益等進行清理、處分，從而終結(jié)公司現(xiàn)存的各種法律關(guān)系的行為。2.3.2股份有限公司1．股份有限公司的概念及特征股份有限公司，又稱股份有限責任公司，是指由一定人數(shù)以上的股東依法設立，其全部資本等分為股份，其股東就所認購的股份為限對公司承擔責任的公司。股份有限公司具有以下特征：（1）公司的全部資本平分為等額股份（2）股份有限公司可以公開發(fā)行股票（3）股份有限公司的股東均負有限責任（4）股份有限公司是最典型的法人組織（5）股份有限公司采用一股一票與資本多數(shù)決原則2．股份有限公司的設立股份有限公司的設立，是創(chuàng)設股份有限公司所進行的一系列行為的總稱。股份有限公司的設立程序也比其他類型的企業(yè)復雜。（1）公司必須有一定數(shù)量的發(fā)起人（2）必須制定公司章程（3）規(guī)范的公司名稱與組織機構(gòu)（4）認繳股份（5）公司的注冊和登記3．股份有限公司的組織機構(gòu)股份有限公司是最典型的資合公司，股份有限公司的組織機構(gòu)與其他公司形式相比，要更復雜一些。股份有限公司的不同機關(guān)分別對內(nèi)行使經(jīng)營管理的職權(quán)，對外代表公司。公司的主要活動也是通過公司的組織機構(gòu)來實現(xiàn)的。股份有限公司的組織機構(gòu)包括股東大會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)營管理層。4．股份有限公司的解散與清算股份有限公司的解散指現(xiàn)存的公司由于公司章程或有關(guān)公司立法規(guī)定的事由發(fā)生而依法歸于消滅的法律行為。股份有限公司解散后，除因合并或破產(chǎn)而解散外，要依法進行清算。清算是指清點公司財產(chǎn)，清理債權(quán)、債務，整理各種法律關(guān)系，以消滅公司法人資格的一種法律程序。2.4跨境電商企業(yè)的登記與注冊1.注冊登記需登記的企業(yè)辦理注冊登記的海關(guān)程序依據(jù)申請主體2.信息登記需登記的企業(yè)：參與跨境電子商務零售出口業(yè)務的跨境電子商務企業(yè)、物流企業(yè)等企業(yè)。辦理信息登記的海關(guān)：上述企業(yè)所在地海關(guān)。不同于注冊登記，對信息登記沒有相關(guān)的程序規(guī)定。對于信息登記具體內(nèi)容應該包括哪些，其性質(zhì)何屬，并不明確，實踐中存在差別。此兩類登記由行政管理部門的文件直接設立，沒有相關(guān)的法律法規(guī)依據(jù)。實踐中，是否在法律范疇之外另行設定了實質(zhì)性許可，尚不明晰。2.4.1跨境電子商務企業(yè)組織形式選擇跨境電子商務企業(yè)從不同標準分類，可以有不同的組織形式。1.根據(jù)交易對象的不同可分為跨境貿(mào)易電商和跨境零售電商（1）跨境貿(mào)易電商（2）跨境零售電商2.根據(jù)服務類型的不同可以分為信息服務平臺和在線交易平臺（1）信息服務平臺代表企業(yè)有阿里巴巴國際站、環(huán)球資源網(wǎng)、中國制造網(wǎng)等。（2）在線交易平臺代表企業(yè)有敦煌網(wǎng)、全球速賣通、DX、熾昂科技、米蘭網(wǎng)、大龍網(wǎng)等。3.根據(jù)平臺運營方不同可以分為第三方平臺、自營型平臺和外貿(mào)電商代運營服務商（1）第三方平臺（2）自營型平臺（3）外貿(mào)電商代運營服務商2.4.2《電子商務法》對電子商務經(jīng)營者的一般規(guī)定1.電子商務經(jīng)營者的內(nèi)涵和基本分類2.《電子商務法》對電子商務經(jīng)營者的一般規(guī)定2.4.3跨境電商的資質(zhì)與許可2022年12月20日，十三屆全國人大常委會第三十八次會議經(jīng)表決，通過了關(guān)于修改對外貿(mào)易法的決定，刪去《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第九條關(guān)于對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記的規(guī)定。從事進出口業(yè)務的企業(yè)，不再需要辦理對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記手續(xù)，企業(yè)自動獲得進出口權(quán)。但是，企業(yè)仍需辦理海關(guān)登記獲取報關(guān)權(quán)限、電子口岸IC卡、外匯管理局企業(yè)名錄備案。1.企業(yè)申請參與跨境電商業(yè)務的企業(yè)（主要包括跨境電商平臺企業(yè)、物流企業(yè)、支付企業(yè)和跨境電商企業(yè)境內(nèi)代理人，以下簡稱“參與企業(yè)”）資質(zhì)需按以下流程申請辦理：（1）進出口貨物收發(fā)貨人備案（2）參與企業(yè)類型變更流程2.合法合規(guī)跨境電子商務企業(yè)、消費者（訂購人）通過跨境電子商務交易平臺實現(xiàn)零售進出口商品交易，并根據(jù)海關(guān)要求傳輸相關(guān)交易電子數(shù)據(jù)，應當符合《海關(guān)總署關(guān)于跨境電子商務零售進出口商品有關(guān)監(jiān)管事宜的公告》（海關(guān)總署公告2018年第194號）相關(guān)要求，具體如下：跨境電子商務零售進口商品申報前，跨境電子商務平臺企業(yè)或跨境電子商務企業(yè)境內(nèi)代理人、支付企業(yè)、物流企業(yè)應當分別通過國際貿(mào)易“單一窗口”或跨境電子商務通關(guān)服務平臺向海關(guān)傳輸交易、支付、物流等電子信息，并對數(shù)據(jù)真實性承擔相應責任?？缇畴娮由虅掌髽I(yè)不得進出口涉及危害口岸公共衛(wèi)生安全、生物安全、進出口食品和商品安全、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品以及其他禁限商品，同時應當建立健全商品溯源機制并承擔質(zhì)量安全主體責任。3.跨境電商的許可依據(jù)跨境出口零售電子商務行業(yè)屬于新興行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，國家政策支持，不存在專門針對這個行業(yè)的前置性許可。（1）《企業(yè)境外投資管理辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令第11號）第四條：“投資主體開展境外投資，應當履行境外投資項目核準、備案等手續(xù)，報告有關(guān)信息，配合監(jiān)督檢查。”（2）《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）第六條：“商務部和省級商務主管部門按照企業(yè)境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，實行核準管理。企業(yè)其他情形的境外投資，實行備案管理?！保?）《電信條例》第七條規(guī)定：“國家對電信業(yè)務經(jīng)營按照電信業(yè)務分類，實行許可制度。經(jīng)營電信業(yè)務，必須依照本條例的規(guī)定取得國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務經(jīng)營許可證。未取得電信業(yè)務經(jīng)營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業(yè)務經(jīng)營活動?！?/p>

2.4.4外資準入的相關(guān)法律法規(guī)1.《外商投資法》對外資參與主體準入的規(guī)定根據(jù)2020年1月1日實施的《外商投資法》第二條的規(guī)定，外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內(nèi)進行的投資活動，包括下列情形：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設立外商投資企業(yè)；（二）外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益；（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項目；（四）法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定的其他方式的投資。2.外商投資市場準入的相關(guān)規(guī)定根據(jù)《外商投資法》第四條的規(guī)定，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。對于不涉及負面清單的，按照內(nèi)外資一致的原則實施管理，享受“國民待遇”。目前適用的負面清單為國家發(fā)改委及商務部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》。根據(jù)《外商投資法》規(guī)定，負面清單