【可罰網(wǎng)絡中立幫助行為的處罰標準探析綜述4300字】

可罰網(wǎng)絡中立幫助行為的處罰標準分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u10618可罰網(wǎng)絡中立幫助行為的處罰標準分析綜述 1556（一）客觀層面歸責標準的確定 1252021.行為標準確定 1219522.結果標準確定 11512（二）主觀層面歸責標準的確定 3173831.認識標準確定 362632.意志標準確定 4關于網(wǎng)絡中立幫助行為的處罰標準，國內(nèi)外展開激烈爭論的出發(fā)點都是為了尋求網(wǎng)絡中立幫助行為者自由保障和法益保護的平衡。筆者認為，處罰標準的確定應該與我國的刑法現(xiàn)狀和司法實踐相結合。網(wǎng)絡中立幫助行為具有當罰性，但是不能不加區(qū)分的全面處罰，而應當對可以處罰的行為限定一定的標準。對此筆者以限制處罰的折中說為基本立足點，依據(jù)客觀歸責論并結合主客觀相統(tǒng)一的歸責原則，通過客觀和主觀兩個層面對網(wǎng)絡中立幫助行為的歸責標準予以確定。（一）客觀層面歸責標準的確定對網(wǎng)絡中立幫助行為客觀層面的歸責，筆者認為可以從行為和結果兩方面確定歸責標準。1.行為標準確定對網(wǎng)絡中立幫助行為進行客觀歸責，應當以網(wǎng)絡中立幫助行為的存在為前提。網(wǎng)絡中立幫助行為存在作為和不作為兩種形式，當網(wǎng)絡中立幫助行為主體以積極的身體活動實施幫助正犯進行犯罪之幫助行為時，按照傳統(tǒng)的幫助犯理論即可認定幫助行為之存在，學術界探討的焦點在于不作為的情況下如何認定網(wǎng)絡中立幫助行為的可罰性。不作為的網(wǎng)絡中立幫助行為存在兩種情況：一是網(wǎng)絡中立幫助行為行為主體處于保證人地位，負有法定義務而不履行。具體從我國法律法規(guī)來看，此類情況下的義務，“主要由《網(wǎng)絡安全法》、《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》等予以規(guī)定，類型包括用戶身份管理、保護以及合理使用用戶信息、進行網(wǎng)絡安全管理等”王賢剛：網(wǎng)絡平臺義務和法律責任，/a/212084306_120032，2021年4月23日訪問。；二是網(wǎng)絡中立幫助行為主體在提供服務過程中接到有權監(jiān)管部門要求依法刪除信息等通知，此時網(wǎng)絡中立幫助行為主體負有依通知刪除信息等義務，若拒絕履行的，應肯定其不作為幫助行為的存在。王賢剛：網(wǎng)絡平臺義務和法律責任，/a/212084306_120032，2021年4月23日訪問。2.結果標準確定依據(jù)客觀歸責理論，客觀層面的結果標準即為客觀上的結果對于主體行為的可歸屬性，主要包括三個子標準：第一，應當確定網(wǎng)絡中立幫助行為是否升高了正犯實行不法行為之風險。依據(jù)客觀歸責論中危險增加的觀點，考量網(wǎng)絡中立幫助行為是否促進了正犯對法益的侵害或為正犯的該種侵害提供了實施條件。首先，看網(wǎng)絡中立幫助行為對正犯實施不法行為的幫助是否可以輕易替代韋盛軻：《論刑法中的中立幫助行為》，中國人民公安大學2019年碩士學位論文，第13-14頁。，如果其他手段足以輕易替代，那這種情況下就并沒有實質(zhì)上升高法益侵害的危險。例如：某貼吧為毒販甲發(fā)布毒品信息提供了便利，甲通過該貼吧以暗語的方式成功發(fā)布了毒品信息并招攬到了買家。此時該貼吧的服務行為對甲來說并非使其達成販賣毒品目標必不可少的手段，甲完全可以通過其他類似平臺發(fā)布毒品信息，因此該貼吧的服務行為并未升高甲實施販賣毒品行為的風險。其次，從正犯實施犯罪行為的階段來看，如果正犯正在實施不法行為時直接提供幫助行為，進而明顯地促進正犯實施犯罪行為的成功，則應認定其升高了法益侵害的風險而具有可罰性。但是如果在正犯犯罪行為處于預備階段時提供幫助，由于正犯還可以獲得其他同類的網(wǎng)絡中立行為的幫助，因此該幫助行為并沒有韋盛軻：《論刑法中的中立幫助行為》，中國人民公安大學2019年碩士學位論文，第13-14頁。第二，應當確定升高正犯不法行為風險的幫助行為是否違反相關行為準則，未違反則不應肯定其可罰性。如某公司平臺完全依法經(jīng)營，此時毒販利用該平臺販賣毒品，雖然客觀上提供了幫助，但平臺從事的是合理合法經(jīng)營，此時就不能據(jù)此認定升高了法益侵害的風險。另外，對于網(wǎng)絡服務者而言，此處的相關行為準則指的就是網(wǎng)絡行為職業(yè)規(guī)范的內(nèi)容，我國關于網(wǎng)絡提供者的職業(yè)規(guī)范，除《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》相對系統(tǒng)地對網(wǎng)絡信息、網(wǎng)絡運行、監(jiān)測預警等機制做了具體規(guī)定外，多散見于信息網(wǎng)絡相關的法律法規(guī)以及注意規(guī)定中中共中央網(wǎng)絡安全和信息化委員會辦公室：，2021年4月29日訪問。。在對網(wǎng)絡中立幫助行為進行定性時，可以該類義務規(guī)定為標準。當然，考慮到網(wǎng)絡安全職業(yè)規(guī)范的零散，中共中央網(wǎng)絡安全和信息化委員會辦公室：，2021年4月29日訪問。第三，應當確定造成的法益侵害結果是否屬于屬于注意規(guī)范保護范圍。徐瑤：《中立幫助行為的可罰范圍厘定——基于客觀歸責路徑的展開》，華中科技大學2019年碩士論文，第26-27頁。例如程序員甲通過破解手段獲得某視頻推廣軟件源碼，簡單地進行二次開發(fā)和封裝后便開展大規(guī)模銷售并賣給了假藥商乙。甲對乙利用其軟件販賣假藥之事一無所知，而乙利用甲的軟件進行網(wǎng)絡視頻推廣，社會影響巨大終獲罪。此案例中，甲盜取源碼開發(fā)軟件的行為明顯違反了《計算機軟件保護條例》，但對法益侵害結果的保護而言，該條例并非打擊利用網(wǎng)絡軟件銷售假藥的行為，而是對軟件開發(fā)、傳播、使用過程中的利益關系進行調(diào)整，保護軟件設計者、開發(fā)者等著作權人的權益?！队嬎銠C軟件保護條例》第一條規(guī)定：“為了保護計算機軟件著作權人的權益，調(diào)整計算機軟件在開發(fā)、傳播和使用中發(fā)生的利益關系，鼓勵計算機軟件的開發(fā)與應用，促進軟件產(chǎn)業(yè)和國民經(jīng)濟信息化的發(fā)展根據(jù)《中華人民共和國著作權法》，制定本條例。”。因此甲侵犯軟件著作權的行為雖然違法，但其法益侵害結果并不在徐瑤：《中立幫助行為的可罰范圍厘定——基于客觀歸責路徑的展開》，華中科技大學2019年碩士論文，第26-27頁。《計算機軟件保護條例》第一條規(guī)定：“為了保護計算機軟件著作權人的權益，調(diào)整計算機軟件在開發(fā)、傳播和使用中發(fā)生的利益關系，鼓勵計算機軟件的開發(fā)與應用，促進軟件產(chǎn)業(yè)和國民經(jīng)濟信息化的發(fā)展根據(jù)《中華人民共和國著作權法》，制定本條例?！保ǘ┲饔^層面歸責標準的確定網(wǎng)絡中立幫助行為的中立性決定了其行為外觀的日常無害的特征，此時單從客觀方面難以準確界定行為性質(zhì)，因此需要對其主觀方面的狀態(tài)進行認定。依據(jù)折中說立場，要認定網(wǎng)絡中立幫助行為具備可罰性，在主觀層面需要網(wǎng)絡中立幫助行為有意識并直接促進正犯的犯罪行為。簡言之，需要符合認識標準和意志標準的情況下，方可從主觀層面肯定其可罰性。[德]烏爾斯.金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》,蔡桂生譯，北京：北京大學出版社2015年版，第455頁。1.認識標準確定主觀層面歸責要件的認識標準，要求行為人對幫助對象存在的犯罪故意原則上知道或認識到。也就是說，行為人對正犯利用其幫助實施犯罪行為是唯一目的的情況有明確認識，即使網(wǎng)絡中立幫助行為本身合法，亦應評價為幫助犯。對于這種唯一目的的認定可以是明確知道，也可以是應當知道兩種情形。所謂明確知道，是指對正犯行為、結果之性質(zhì)，網(wǎng)絡中立幫助行為人存在明確認知，這種認知可以由公訴方出示明確的證據(jù)加以證明，具體實踐中可以借鑒美國的“紅旗標準”陳偉、謝可君：《網(wǎng)絡中立幫助行為處罰范圍的限定》，載《上海政治法學院學報》2018年第１期，第37頁。，通過網(wǎng)絡中立幫助行為存在舉報行為、行政警告或者處罰等外觀推定其已經(jīng)達到了明確認知的狀態(tài)。所謂應當知道，可以從網(wǎng)絡中立幫助者的身份角度以及公眾的知曉程度，并結合具體情況進行事實認定。首先，對待點擊量較高的信息頁面，網(wǎng)絡提供者就一般來說會加強警惕和注意義務，承擔起監(jiān)督檢查和管理的身份責任，進而了解自己的網(wǎng)絡技術是否被不法利用，而此時若在知情的情況下仍不采取措施整治，就應當承擔起相應責任。其次，網(wǎng)絡的開放性使得信息透明化，網(wǎng)絡技術人員本身就應當對自己的服務行為有更加敏感的注意力，此時如果違法信息已經(jīng)為公眾廣為知曉陳偉、謝可君：《網(wǎng)絡中立幫助行為處罰范圍的限定》，載《上海政治法學院學報》2018年第１期，第37頁。一般而言，當網(wǎng)絡中立幫助行為人認識到被幫助者利用其行為的唯一目的即為犯罪時，就可判定其符合主觀歸責要件的認識標準。但在正犯并非直接基于網(wǎng)絡中立幫助行為實施不法行為而是需要另外形成犯意時，網(wǎng)絡中立幫助行為人對正犯行為可適用合理信賴原則，即使符合認識標準仍不具有可歸責性，應排除其可罰性。例如：甲軟件公司外包委托乙軟件公司開發(fā)一款網(wǎng)絡銷售推廣軟件的部分功能，但知道乙公司憑借現(xiàn)有技術、資金實力無法完成，可能會出現(xiàn)非法拷貝其他類似軟件源代碼等侵犯他人軟件著作權的行為，仍然委托乙軟件公司開發(fā)該軟件進而造成乙公司實施后續(xù)侵犯著作權罪的行為。在本案例中，乙是侵犯著作權罪正犯無疑，甲也知道乙將因其委托實施侵犯著作權的犯罪行為，但甲委托乙開發(fā)軟件的行為的目的并非期待乙公司實施犯罪，而是乙公司另外形成了通過侵犯他人著作權以完成委托的犯意，因此，由于甲不符合主觀層面歸責標準，不應將其評價為幫助犯。2.意志標準確定故意犯罪的實質(zhì)是指行為人認識到犯罪事實的存在，并通過自己的行為積極助力犯罪的目的達成。可以看出，成立故意犯罪離不開認識因素和意志因素的雙層疊加。實現(xiàn)主觀層面歸責要件的意志標準，是需要網(wǎng)絡中立幫助行為人積極推動并期待被幫助對象實現(xiàn)侵害法益之后果[日]大谷實：《刑法講義總論》，第2版，黎宏譯,中國人民大學出版社2008年，第154頁。。要判斷中立幫助行為人的此種確切的故意，可以從中立幫助者是否已經(jīng)履行了自身應盡的審查義務來考量，當幫助者并未盡到該審查義務或者排除犯罪的義務時就應當認定其存在積極推動犯罪發(fā)生的意志。可見，當行為人存在確切的故意時很容易認定網(wǎng)絡中立幫助行為的可罰性。然而，當行為人此時對法益侵害結果的發(fā)生持放任態(tài)度的間接故意的情況下是否也應當認為屬于意志因素的范疇？針對這一問題存在肯定和否定的兩種觀點，[日]大谷實：《刑法講義總論》，第2版，黎宏譯,中國人民大學出版社2008年，第154頁。當網(wǎng)絡中立幫助行為人認識到其幫助行為可能會導致法益侵害結果的發(fā)生，此時對于這種放任態(tài)度的間接故意可以適用羅克辛教授倡導的信賴原則予以解決。網(wǎng)絡中數(shù)據(jù)的龐大性特征決定了網(wǎng)絡服務提供者無法對每條數(shù)據(jù)進行詳細審查，一般情況下多數(shù)網(wǎng)絡中立幫助者都存在明知可能對法益侵害結果促進的可能性而依然從事幫助的情況，如果僅以主觀上的該種放任態(tài)度作為可罰的標準，那么其中立性也就沒有存在的意義，因此應當信賴其并沒有犯罪幫助的意圖，否認僅基于放任的可罰性。而當網(wǎng)絡中充斥著大量違法信息時，以理性第三人的視角都可以斷定違法行為的存在，此時正犯顯然已經(jīng)具有明顯的犯罪傾向，網(wǎng)絡服務提供者就應當履行管理義務積極排除犯罪行為的發(fā)生，如果不履行該義務顯然已經(jīng)突破了間接故意的范疇而轉(zhuǎn)變?yōu)榇_切的故意，不能適用信賴原則使網(wǎng)絡服務提供者逃避處罰。針對網(wǎng)絡中立幫助行為主觀意志要素，我們可以結合實踐中的案例加以討論。被告人甲組織技術人員乙等開發(fā)了一款麻將游戲APP軟件，通過政府主管部門內(nèi)容審查并投入運營。在運營過程中，該游戲軟件被用于網(wǎng)絡賭博，甲乙等人對該軟件用于組織網(wǎng)絡賭博均屬明知。該公司因APP平臺存在BUG，在多次造成玩家無法結算賭資的情況下，實施組織技術人員協(xié)助修復BUG等行為，同時運營過程中還存在主動誘導、鼓勵、宣傳、暗示該物品可用于組織賭博的功能，由此該軟件給甲的公司帶來良好的效益增長參見新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級人民法院（2020）新02刑終13號刑事裁定書。參見新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級人民法院（2020）新02刑終13號刑事裁定書。在該案例中，賭博功能是中性游戲通常必備的功能，該麻將游戲APP并非專門為賭博而設計。首先，從軟件運營者角度看，其對該游戲軟件被用于組織賭博屬于明知，符合認識標準。同時在運營過程中積極追求有關用戶加入該APP平臺實施賭博行