政府合同合法性審查指引

Q/LB.□XXXXX-XXXXDB3206/TXXXX—2024目次TOC\o"1-1"\h前言 II1范圍 12規(guī)范性引用文件 13術(shù)語和定義 14總體原則 15審核范圍 26審核機(jī)構(gòu)與審核方式 27審核程序 38合法性審核內(nèi)容 49合同表述審核 710不予審核的內(nèi)容 811審核意見 812保密事項 813檔案管理 9附錄A（資料性）政府合同合法性審核意見參考樣式 10參考文獻(xiàn) 11前言本文件按照GB/T1.1—2020《標(biāo)準(zhǔn)化工作導(dǎo)則第1部分：標(biāo)準(zhǔn)化文件的結(jié)構(gòu)和起草規(guī)則》的規(guī)定起草。請注意本文件的某些內(nèi)容可能涉及專利。本文件的發(fā)布機(jī)構(gòu)不承擔(dān)識別專利的責(zé)任。本文件由南通市司法局提出。本文件由南通市司法局提出歸口。本文件起草單位：南通市司法局、江蘇眾瓴律師事務(wù)所。本文件主要起草人：嚴(yán)尚軍、余昔林、許飛、盧鵬、季寰宇、朱一葵、施鍶。政府合同合法性審核指引范圍本文件確立了政府合同合法性審核的總體原則、審核范圍、審核機(jī)構(gòu)與審核方式、審核程序、審核期限、審核內(nèi)容、表述審核、審核意見、保密事項、檔案管理方面的指引。本文件適用于南通市政府及其工作部門作為合同一方的政府合同合法性審核。各縣（市、區(qū)）人民政府（管委會）及其工作部門可參照執(zhí)行。規(guī)范性引用文件本文件沒有規(guī)范性引用文件。術(shù)語和定義下列術(shù)語和定義適用于本文件。

政府合同governmentcontract政府及其工作部門在行政管理、公共服務(wù)以及民事經(jīng)濟(jì)活動中，作為一方當(dāng)事人與自然人、法人、非法人組織所訂立的協(xié)議以及涉及雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意向書、承諾書、備忘錄等具有契約屬性的法律文件。

行政協(xié)議administrativeagreement行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。

民事合同civilcontract政府及其工作部門作為一方當(dāng)事人，與自然人、法人、非法人組織簽訂的產(chǎn)生民事法律效果的協(xié)議。

政府合同標(biāo)的governmentcontractsubjectmatter一方支付價款、報酬或賦予相對方特定權(quán)利，以獲得相對方提供的對價。相對方的對價通常為提供產(chǎn)品、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)、完成特定工作或工程、提供運(yùn)營管理或服務(wù)等。

合法性審核legitimacyreview司法行政部門或者政府工作部門法制處室對政府合同的訂立主體、起草和訂立程序、訂立權(quán)限以及具體內(nèi)容是否符合相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章等進(jìn)行合法性審核。總體原則對政府合同的各個方面，包括主體資格及權(quán)限、訂立程序、合同內(nèi)容等進(jìn)行全方位審核。注重實(shí)效不僅要確保政府合同形式上合法，更要關(guān)注其在實(shí)際執(zhí)行中是否能夠切實(shí)保障國家利益和公共利益，是否有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。防范風(fēng)險始終將風(fēng)險防范放在重要位置，通過合法性審核提前識別和化解潛在風(fēng)險。審核范圍政府合同包括行政協(xié)議和民事合同兩類，包括但不限于以下類型：國有資產(chǎn)（包括無形資產(chǎn)）的投資、建設(shè)、租賃、出讓等合同；土地、海域、灘涂等國有自然資源使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃、承包合同；政府特許經(jīng)營合同、政府和社會資本合作（PPP）項目合同；行政征收、征用合同；科研、咨詢、會展等委托服務(wù)合同；政府招商引資合同；政府間交流合作合同；其他政府合同。通過招標(biāo)、拍賣、掛牌、政府采購等法律文件的審核需要通過招標(biāo)、拍賣、掛牌、政府采購等法律程序確定合同相對人的，相關(guān)法律文書在招標(biāo)、拍賣、掛牌、政府采購前進(jìn)行合法性審核。除外情形行政機(jī)關(guān)與其工作人員所簽訂的聘用、聘任等人事管理合同，以及因應(yīng)對突發(fā)事件而采取應(yīng)急措施訂立的合同不納入合法性審核范圍。審核機(jī)構(gòu)與審核方式審核機(jī)構(gòu)市政府確定的審核部門負(fù)責(zé)以政府為一方當(dāng)事人的政府合同的合法性審核；政府工作部門確定的處室負(fù)責(zé)以本部門為一方當(dāng)事人的政府合同以及需要提交政府批準(zhǔn)的政府合同的合法性審核。審核方式審核采用書面形式。必要時可通過實(shí)地考察、召開座談會等方式開展調(diào)研論證。審核過程中，審核機(jī)構(gòu)可以要求承辦部門就有關(guān)問題作書面說明。對涉及重大復(fù)雜或者疑難問題的，審核機(jī)構(gòu)可以委托專家或者專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)出具咨詢意見。審核程序提交材料審核機(jī)構(gòu)對送審材料的完整性進(jìn)行審核，送審材料包括但不限于：送審函；政府合同文本草案；政府合同附件；與政府合同有關(guān)的材料。包括但不限于：有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及政策文件；相關(guān)部門或者利害關(guān)系人的意見材料；合同對方當(dāng)事人的選定材料及對方當(dāng)事人資質(zhì)情況、履約能力等材料；專業(yè)機(jī)構(gòu)的咨詢意見及承辦部門法律顧問的審核意見。風(fēng)險評估、公平競爭審查、專家論證等材料；政府合同談判、協(xié)商的相關(guān)材料；其他需要提交的材料。承辦部門對送審材料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性負(fù)責(zé)。以政府為一方當(dāng)事人對外簽訂的政府合同，或者由政府工作部門報請政府批準(zhǔn)后以工作部門為一方當(dāng)事人對外簽訂的政府合同，承辦部門送審時，提供承辦部門法制處室出具的合法性審核意見。合同文本草案對有國家、省、市合同示范文本的合同類型，審核發(fā)現(xiàn)未采用示范文本的，告知承辦部門修改后再次送審。合同文本草案不完整，缺少主要條款的，告知承辦部門修改后再次送審。審核期限審核機(jī)構(gòu)應(yīng)在收到送審材料之日起5個工作日內(nèi)完成審核工作，并出具審核意見。情況復(fù)雜的，經(jīng)分管領(lǐng)導(dǎo)同意，可以適當(dāng)延長，但是延長審核期限不應(yīng)超過10個工作日。審核過程中承辦部門補(bǔ)充材料、征求意見、專家論證等時間不計算在內(nèi)。審核過程中，存在下列影響審核情形之一的，可以中止審核，待相關(guān)情形消除后恢復(fù)審核：需要補(bǔ)充送審材料的；需要另外征求其他有關(guān)單位意見的；需要重新磋商合同有關(guān)內(nèi)容的；需要進(jìn)行風(fēng)險評估的；需要組織相關(guān)專家學(xué)者論證的；需要中止審核的其他情形。審核機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要補(bǔ)充送審材料的，書面通知承辦部門，承辦部門應(yīng)在收到通知之日起3個工作日內(nèi)補(bǔ)齊相關(guān)材料；承辦部門3個工作日內(nèi)未能補(bǔ)齊相關(guān)材料的，審核機(jī)構(gòu)可以退回承辦部門。審核過程中，審核機(jī)構(gòu)就審核材料有關(guān)問題向承辦部門提出詢問的，承辦部門應(yīng)在收到詢問之日起3個工作日內(nèi)作出書面答復(fù)，答復(fù)期限不計入審核期限。合法性審核內(nèi)容合同名稱合同名稱應(yīng)符合以下要求：合同名稱與合同內(nèi)容、屬性一致；屬于《中華人民共和國民法典》及其他法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有名合同的，采用規(guī)范合同名稱；無法確定合同名稱的，可以只寫協(xié)議書。合同主體8.2.1行政機(jī)關(guān)是市政府及其工作部門，以及法律法規(guī)授權(quán)的組織。8.2.2合同相對方應(yīng)符合以下要求：具有主體資格，臨時機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不得作為合同當(dāng)事人；合同相對方是分支機(jī)構(gòu)的，提供該分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立批準(zhǔn)文件、注冊登記資料、經(jīng)營或者執(zhí)業(yè)資質(zhì)證書等材料，以及隸屬公司的營業(yè)執(zhí)照、撥款證明、公司章程等材料；對合同相對方有特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的，應(yīng)滿足特定資格、資質(zhì)要求；對于需要經(jīng)許可方能從事的行業(yè)，相關(guān)許可文件滿足許可要求；按有關(guān)規(guī)定需授權(quán)方可簽訂的重要政府合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)取得簽訂和履行合同的相應(yīng)授權(quán)（法定代理人除外）；當(dāng)事人不得超越職權(quán)或者授權(quán)范圍。合同標(biāo)的合同標(biāo)的應(yīng)符合以下要求：合同標(biāo)的設(shè)定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得損害國家利益和公共利益，不得違背公序良俗；合同標(biāo)的具體明確，內(nèi)容范圍清晰完整，合同正文不能完整表達(dá)時，在附件中予以補(bǔ)充；變更標(biāo)的物所有權(quán)、使用權(quán)等物權(quán)的合同，應(yīng)載明以下情形：是否設(shè)定過抵押、質(zhì)押及是否存在其他權(quán)利負(fù)擔(dān)；對方當(dāng)事人是否有相關(guān)權(quán)利證書，是否有處分權(quán)；是否存在相關(guān)法律法規(guī)的限制等。合同程序合同起草、訂立程序應(yīng)符合以下要求：合同起草、訂立履行了相應(yīng)的審批手續(xù)；需要通過招標(biāo)、拍賣、掛牌、政府采購等法律程序確定合同對方當(dāng)事人的，招標(biāo)、拍賣、掛牌、政府采購等法律程序符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定；法律法規(guī)對特定合同的訂立有期限、程序要求的，符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。合同數(shù)量條款政府合同數(shù)量條款應(yīng)符合以下要求：優(yōu)先使用法定計量單位、計量方法和計量工具；對于無法明確計量單位、計量方法和計量工具的合同，表述清晰，無歧義。合同質(zhì)量條款政府合同質(zhì)量條款應(yīng)符合以下要求：約定的質(zhì)量要求不低于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；明確質(zhì)量驗收的條件、期限、地點(diǎn)、驗收方式；明確質(zhì)保期的起算條件、期限、雙方的權(quán)利義務(wù)；對外觀質(zhì)量缺陷或者經(jīng)運(yùn)行才能發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，明確提出異議的方式和期限；明確質(zhì)量缺陷的補(bǔ)救措施，以及無法補(bǔ)救時的處理辦法。合同價格與報酬合同價格與報酬應(yīng)符合以下要求：適用政府定價或指導(dǎo)價的政府合同，符合政府價格管理規(guī)定；明確價款或報酬所包含的內(nèi)容及有關(guān)費(fèi)用、稅收的承擔(dān)；履約保證金的金額和提交方式符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定；明確價格調(diào)整的條件、幅度與程序；明確價款支付的前置條件、付款與票據(jù)的時序；明確涉外政府合同適用的幣種；明確一方拒付的條件及另一方的補(bǔ)救辦法。合同履行期限政府合同履行期限應(yīng)符合以下要求：明確政府合同履行期限的起算點(diǎn)、截止點(diǎn)及計算方法，不應(yīng)出現(xiàn)開放式的時間條款；以條件成就作為起始時間或者截止時間時，明確條件的確認(rèn)方法，在條件成就難以控制時，應(yīng)明確履行條件和履行期限。保密條款合同內(nèi)容涉及國家秘密或者商業(yè)秘密時，審核其保密義務(wù)、保密措施和違約責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)條款知識產(chǎn)權(quán)條款應(yīng)符合以下要求：提供產(chǎn)品、工程、技術(shù)成果、專業(yè)服務(wù)等的一方，明確承諾不侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)；明確標(biāo)的提供方對知識產(chǎn)權(quán)爭議的處理責(zé)任及侵權(quán)賠償責(zé)任；行政機(jī)關(guān)委托開發(fā)的技術(shù)成果，權(quán)屬一般歸行政機(jī)關(guān)或者其指定的單位。合同解除條款合同解除條款應(yīng)符合以下要求：附解除條件的政府合同，解除條件及方式清晰、明確；民事合同的解除條件及程序按照《中華人民共和國民法典》和《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定執(zhí)行；行政協(xié)議的解除條件不得違反《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等的規(guī)定；行政機(jī)關(guān)因國家利益、公共利益有權(quán)單方解除行政協(xié)議。違約責(zé)任違約責(zé)任應(yīng)符合以下要求：明確禁止性條款、強(qiáng)制性條款相應(yīng)的違約責(zé)任條款，違約責(zé)任的構(gòu)成要件、違約責(zé)任的內(nèi)容有可識別性和可執(zhí)行性；違約責(zé)任公平設(shè)置，避免違約責(zé)任過輕、不足以督促義務(wù)方履行合同約定的情況，避免違約責(zé)任不明確或者過重的情況；違約責(zé)任主要包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金和承擔(dān)定金責(zé)任等：行政協(xié)議可以同時采用法律規(guī)定的行政制裁方式；民事合同不得采用罰款、沒收等行政制裁方式；明確約定定金、違約金、賠償金的計算方法、金額、支付方式和期限等。擔(dān)保條款擔(dān)保條款應(yīng)符合以下要求：相對方對履行政府合同主要義務(wù)提供相應(yīng)擔(dān)保；行政機(jī)關(guān)不得提供擔(dān)保；相對方簽訂政府合同后通過補(bǔ)充協(xié)議將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給其子公司或者關(guān)聯(lián)公司的，明確相關(guān)內(nèi)容；相對方對其子公司或者關(guān)聯(lián)公司履行義務(wù)的連帶責(zé)任保證；明確分階段履行義務(wù)并交付的擔(dān)保措施；履約保證金條款應(yīng)明確履約保證金退還條件、退還日期、是否計息以及是否可以沖抵違約金。承諾條款承諾條款應(yīng)符合以下要求：行政機(jī)關(guān)不得作出超權(quán)限承諾或權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡的過度承諾以及其他違法承諾；行政機(jī)關(guān)不得對地方國有企業(yè)及國資參資企業(yè)承擔(dān)出資責(zé)任以外的債務(wù)清償責(zé)任。不可抗力條款不可抗力條款應(yīng)符合以下要求：明確不可抗力的范圍，一般包括自然災(zāi)害（如地震、洪水、臺風(fēng)、海嘯等）、戰(zhàn)爭、武裝沖突、恐怖活動、罷工、政府行為等不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況；規(guī)定不可抗力的通知程序、時間要求、通知方式、通知內(nèi)容；確定不可抗力的法律后果，包括協(xié)商順延履行期限、免責(zé)范圍、協(xié)商解除合同的程序和條件；合理確定雙方在不可抗力事件中的損失分擔(dān)方式。涉外條款涉外條款應(yīng)符合以下要求：明確適用法律，法律適用條款的表述清晰、明確，避免模糊不清或存在歧義，一般情況下應(yīng)當(dāng)適用中國法律，經(jīng)批準(zhǔn)確需適用外國法律的，對該外國法律進(jìn)行充分的研究和了解，確保其與中國法律不存在重大沖突，且不會損害國家利益和公共利益；明確爭議解決方式，如果選擇仲裁作為爭議解決方式，明確仲裁機(jī)構(gòu)的名稱、仲裁規(guī)則和仲裁地點(diǎn)，一般情況下應(yīng)當(dāng)選擇在中國境內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁地點(diǎn)的選擇考慮到交通便利、法律環(huán)境等因素，如果選擇訴訟作為爭議解決方式，所選法院確保具有管轄權(quán)，一般情況下應(yīng)當(dāng)選擇在中國境內(nèi)的法院，法院的選擇考慮到所適用法律的規(guī)定和國際司法協(xié)助的可能性；明確合同的主要語言和輔助語言，確保兩種語言版本的合同內(nèi)容一致；涉及外幣支付的，明確關(guān)于匯率風(fēng)險的防范措施。特定條款特定條款應(yīng)符合以下要求：政府合同約定的除外條款、例外情形明確、嚴(yán)謹(jǐn)；政府合同條款不得轉(zhuǎn)移監(jiān)管職責(zé)、不得構(gòu)成壟斷或商業(yè)賄賂，不得違反金融等特殊監(jiān)管政策；對稅負(fù)承擔(dān)主體的約定遵循國家稅收法律法規(guī)、規(guī)章及相關(guān)政策規(guī)定；涉及財政補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠、土地價款等條款，符合法律法規(guī)、規(guī)章及相關(guān)政策規(guī)定；存在關(guān)聯(lián)交易的特殊條款，保證行政機(jī)關(guān)的合法權(quán)益不受損害。爭議解決方法爭議解決方法應(yīng)符合以下要求：民事合同約定通過仲裁方式解決爭議的，明確仲裁機(jī)構(gòu)的選擇，一般選擇南通仲裁委員會并約定按照仲裁提起時施行的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁；民事合同約定通過訴訟方式解決爭議的，一般選擇行政機(jī)關(guān)所在地或合同履行地的管轄法院；行政協(xié)議不得約定仲裁。合同生效條款合同生效條款符合以下要求：附條件、期限的合同，所附條件、期限適當(dāng)、合法；履行批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同，對批準(zhǔn)、登記問題做出明確約定；其他與合同生效有關(guān)的條款明確、具體。其他因素合同內(nèi)容不應(yīng)違反公平競爭的有關(guān)要求，不存在顯失公平的情況，約定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)明確、具體。合同表述審核合同前后條款的表述應(yīng)互相配合、協(xié)調(diào)一致。合同法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語符合法律規(guī)范和技術(shù)規(guī)范規(guī)定，行業(yè)專有名詞符合行業(yè)通常解釋。有示范合同文本定義的，按文本定義使用。合同用詞、表述明確，避免使用“優(yōu)良”“重要”“左右”“大約”等容易引起理解歧義的詞語，避免出現(xiàn)不具操作性的表述。合同權(quán)利義務(wù)和責(zé)任具體確定，便于操作，不應(yīng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)和責(zé)任脫節(jié)、沖突及模糊的表述。內(nèi)容復(fù)雜篇幅長的合同，對理解可能有歧義的用語，設(shè)定義章節(jié)或條款。不予審核的內(nèi)容合法性審核不對政府合同涉及的技術(shù)、金額等業(yè)務(wù)方面的內(nèi)容進(jìn)行審查。審核意見審核意見書內(nèi)容審核完成后，審核人員制作《政府合同草案合法性審核意見》，內(nèi)容包括但不限于：受理時間；完成審核時間；具體的意見和建議；審核理由和依據(jù)；聯(lián)系人和聯(lián)系方式。審核結(jié)論經(jīng)合法性審核，應(yīng)形成以下審核結(jié)論：主體適格，內(nèi)容符合法律、法規(guī)、規(guī)章和政策規(guī)定，程序履行完備的，出具合法審核意見；主體不適格的，出具不予簽訂意見；相關(guān)內(nèi)容不符合法律、法規(guī)、規(guī)章和政策規(guī)定的，指出存在的問題及理由，建議修改、不予簽訂或者視情作出風(fēng)險提示；程序違法的，指出存在的問題及理由，建議補(bǔ)充完善相應(yīng)程序。意見反饋承辦部門根據(jù)合法性審核意見對政府合同文本進(jìn)行修改或者補(bǔ)充。特殊情況下，承辦部門未完全采納合法性審核意見的，向?qū)徍藱C(jī)構(gòu)反饋，并在提請市政府審議時詳細(xì)說明不予采納的理由和依據(jù)。審核意見書形式要求審核意見書應(yīng)加蓋公章，主送政府，同時抄送承辦部門。重新審核經(jīng)審核機(jī)構(gòu)合法性審核后，合同的主體、標(biāo)的、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容又發(fā)生變更的，承辦部門應(yīng)將擬變更的合同文本報送審核機(jī)構(gòu)重新審核。保密事項保密范圍涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的，由承辦部門在送審材料中予以說明，審核時采取必要的保密措施。保密義務(wù)參與磋商、起草、審核政府合同等過程的行政機(jī)關(guān)工作人員、專業(yè)機(jī)構(gòu)、法律顧問、專家等不得擅自對外披露或者向他人提供有關(guān)該合同的信息和資料。檔案管理歸檔時間審核機(jī)構(gòu)應(yīng)在審核工作完成之日起10個工作日內(nèi)將合法性審核材料整理歸檔。歸檔材料歸檔材料包括但不限于：送審材料；書面溝通函（如有）；補(bǔ)充材料（如有）；《政府合同草案合法性審核意見》；政府合同終稿；蓋章版政府合同復(fù)印件；補(bǔ)充協(xié)議（如有）；變更送審材料及審核材料（如有）。檔案涉密涉密政府合同按照所定密級嚴(yán)格管理。

（資料性）

政府合同合法性審核意見參考樣式政府合同合法性審核意見參