周光權(quán)《違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價值》

違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價值論周光權(quán)：中國社會科學(xué)2008年第4期【摘要】違法性論是刑法理論的試金石，研究違法性判斷的基準(zhǔn)問題，對于形成學(xué)派論爭，全面推進中國刑法學(xué)的發(fā)展有重大意義。結(jié)果無價值論和行為無價值論思考違法性問題的路徑不同，由此導(dǎo)致犯罪成立范圍、認定犯罪過程、犯罪和刑罰的關(guān)系、刑法和社會的關(guān)聯(lián)性都不相同。（二元的）行為無價值論充分考慮特定時期的社會現(xiàn)實、規(guī)范期待，注重刑法的行為引導(dǎo)功能，是合理的理論。根據(jù)這種違法性論，違法性判斷的核心是行為，法益侵害只是決定“行為性質(zhì)”的要素；刑法不是單純?yōu)榱藦浹a損害，而要著眼于讓國民養(yǎng)成規(guī)范意識，防止損害再次發(fā)生。當(dāng)代中國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)以（二元的）行為無價值論為基點來建構(gòu)，以回應(yīng)社會需要，促進公眾的規(guī)范認同?！娟P(guān)鍵詞】違法論；評價基準(zhǔn)；法益侵害；規(guī)范違反；刑法立場中國刑法學(xué)自20世紀(jì)80年代以來逐步得到規(guī)范發(fā)展，但是，目前仍然存在一些制約理論發(fā)展的“瓶頸”問題。例如，源自蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論是否合理？探求立法原意的刑法解釋方法是否妥當(dāng)?shù)鹊龋夹枰屑氀芯?。不過，無論是采取蘇聯(lián)的“四要件理論”體系，還是贊成大陸法系的“三階層理論”，在刑法學(xué)研究中都不能回避如何進行違法性判斷的問題。因為即便按照現(xiàn)有的“四要件理論”，也要在犯罪本質(zhì)部分研討違法性，在排除犯罪性事由部分確定違法性的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而這些問題，都與違法性評價直接相關(guān)。犯罪一定是符合分則罪狀規(guī)定并具有違法性的行為。與違法性判斷有關(guān)的問題，簡而言之是刑法上的判斷究竟應(yīng)該重視行為，再附帶考慮結(jié)果，還是只看重結(jié)果即為已足？是單純對造成損害的行為進行懲罰，還是讓國民養(yǎng)成規(guī)范意識，注重防止損害再次發(fā)生？而這兩方面的問題展開來說就是：(1)判斷違法性的基準(zhǔn)點究竟在哪里，是行為還是結(jié)果？(2)違法性判斷是事前的還是事后的判斷？(3)判斷違法性的邏輯順序是什么，是沿著行為一結(jié)果的順序思考問題，還是僅僅根據(jù)結(jié)果就可以得出行為違法的結(jié)論？(4)違法性判斷與公眾規(guī)范認同感的養(yǎng)成之間存在何種關(guān)聯(lián)？(5)判斷違法性的基準(zhǔn)點如果不同，會對刑罰論產(chǎn)生哪些影響，犯罪和刑罰之間存在何種復(fù)雜糾結(jié)？上述諸點，要么在中國刑法學(xué)中沒有得到深入探討，要么是懸而未決的問題。然而，這些問題都涉及刑法基本立場，在刑法學(xué)中具有牽一發(fā)而動全身的性質(zhì)。思考上述問題的方法或者路徑不同，可能導(dǎo)致人們對如下問題的認識有所不同，例如，犯罪成立范圍、認定犯罪的思維過程、犯罪和刑罰的關(guān)系、刑法和社會的關(guān)聯(lián)度等。所以，辨析違法性判斷的基準(zhǔn)問題，對于形成“學(xué)派論爭”以及全面推進中國刑法學(xué)的發(fā)展具有重大意義。本文的基本觀點是：在現(xiàn)代刑法理論中，存在（二元的）行為無價值論和結(jié)果無價值論的學(xué)派對立。在行為無價值論的基本理論構(gòu)架內(nèi)思考違法性評價基準(zhǔn)問題，不僅在理論上能夠自洽，而且充分吸收了法益侵害原理的合理之處，緊扣當(dāng)前中國社會的現(xiàn)實，因而具有合理性。在當(dāng)代以及未來相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，中國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)以（二元的）行為無價值論而非結(jié)果無價值論為核心來建構(gòu)，從而實現(xiàn)刑罰積極的一般預(yù)防功能，維護規(guī)范的有效性，促進公眾對刑法規(guī)范的認同，實現(xiàn)刑法的價值。一、違法性判斷的對象基準(zhǔn)按照實質(zhì)的違法論中的結(jié)果無價值論，違法性是指某種事實、狀態(tài)被法給予否定性評價。如果某種行為造成法益侵害后果，或者具有侵害法益的危險，就可以肯定其具有違法性。違法評價的對象基準(zhǔn)是廣義的、客觀存在的結(jié)果（法益侵害后果或者危險），該評價只是對一定的事態(tài)或者結(jié)果在法律上做出判斷，與侵害事實是否由人所引起無關(guān)，人的行為或者物的行為，都是違法評價對象。[1]至于行為者的行為樣態(tài)是什么，其對于可能發(fā)生的法益侵害事實是否知曉，這些都對行為的違法或者適法毫無影響。與結(jié)果無價值論存在明顯差異的是行為無價值論。由于將違法性僅僅界定為規(guī)范違反的觀點存在很多不足，所以，一元的行為無價值論受到廣泛批評。在今天，得到很多學(xué)者所贊同的是二元的行為無價值論。本文所討論的行為無價值論也是這個意義上的理論。按照二元的行為無價值論的觀點，評價犯罪的對象基準(zhǔn)是：行為以及結(jié)果，其中對行為的評價是核心。二元的行為無價值論認為，對于違法性的判斷，應(yīng)當(dāng)以結(jié)果無價值論為基礎(chǔ)，同時，作為對結(jié)果的違法性的限定，也應(yīng)當(dāng)考慮行為對于社會通常觀念的脫離或者偏離。為了促進社會生活的發(fā)展，即使實施了某些客觀上可能有害的行為，但社會如果能夠容忍類似行為，那么就不能認為其違法。換言之，單純從后果上看可能違法的行為，如果是為了確保社會生活充滿活力地發(fā)展所必需的，對社會秩序的損害極其有限，或者沒有違反作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范的，不需要作為違法行為看待。在這個意義上的行為無價值論具有限定結(jié)果無價值論的功能。結(jié)果無價值論將評價犯罪的基準(zhǔn)定位于與人的行為無關(guān)的客觀結(jié)果，其主要考慮是：即便是無過失的個人行為，以及那些根本不能稱得上是“行為”的人的身體動靜、自然現(xiàn)象以及動物的舉動，都可能對刑法所保護的法益有侵害，或者存在造成損害的客觀危險。[2]而只要行為或者舉止對一定的生活利益有侵害，或者有侵害的可能性，就應(yīng)當(dāng)肯定其客觀上造成或者可能造成一定的違法狀態(tài)，對其進行違法評價就是可能的。據(jù)此見解，在客觀的事態(tài)可能形成法益侵害結(jié)局之時，即便該侵害行為不是來自于人，為保護自身的利益而進行的正當(dāng)防衛(wèi)也能夠得到肯定。所以，學(xué)者明確指出：結(jié)果無價值論可以從理論上肯定對物防衛(wèi)。[3]結(jié)果無價值論和行為無價值論在看待行為的違法性問題上，會存在很大差別。例如，甲因涉嫌故意殺人罪被抓捕，但其向司法機關(guān)交代曾經(jīng)搶劫他人價值高昂的金戒指，贓物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的供述去其家里搜查，并未找到贓物，后來便根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)的安排帶著甲去其家里進行搜查。甲進入自己家里后，先后指認多個藏匿贓物的地點，但均未找到該贓物。最后，甲聲稱贓物藏在電視柜最下層盒子里堆放的雜物中，且只有自己才能找到，便要求警察為其打開手銬。乙、丙、丁沒有辦法，便給他打開手銬，并緊緊跟隨在甲的身后。甲彎腰跪下取出電視柜中放著的一個盒子，打開盒子后，以極快的速度將盒子里早就藏好的毒藥放入口中吞下。乙、丙、丁趕緊將甲送往醫(yī)院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行為是否具有違法性（以下簡稱“警察被控玩忽職守案”）?結(jié)果無價值論認為，乙、丙、丁的行為引起了法益侵害的結(jié)果，具有違法性。當(dāng)然，因為被告人甲的自殺，乙、丙、丁對死亡結(jié)果的發(fā)生沒有預(yù)見可能性，從而否定其玩忽職守的責(zé)任。結(jié)果無價值論之所以這樣思考問題，其主要考慮是：一方面，結(jié)果無價值論主張刑法規(guī)范從形式上看是一種命令、禁止規(guī)范，但是，這些規(guī)范背后一定隱藏著需要保護的生活利益，包含著立法者的價值選擇。在這種背景下，刑法規(guī)范作為評價規(guī)范發(fā)揮作用，以確定何種生活利益需要刑法加以保護。評價規(guī)范先于命令、禁止規(guī)范存在，違反評價規(guī)范的，就具有違法性；違反命令、禁止規(guī)范的，就具有責(zé)任，由此確保違法性和責(zé)任的區(qū)分，以肯定與責(zé)任無關(guān)的違法。另一方面，將客觀的、“透明”的、單純的、確定的有害事態(tài)作為違法評價的中心，對實體事實進行判斷，能夠確保判斷對象的唯一性、不變性，確保思維的一貫性，確保刑法介入的準(zhǔn)確，有助于保持司法中價值觀的統(tǒng)一。在今天社會不斷發(fā)展，正統(tǒng)的價值觀不斷受到?jīng)_擊的情況下，堅持法益侵害說是保證刑事司法公正性的重要手段。[4]但是，行為無價值論認為，由于結(jié)果無價值論在認定行為的違法性時，完全不考慮行為的樣態(tài)，不考慮行為所伴隨的意思，拋棄主觀要素，因此該理論并不妥當(dāng)。有學(xué)者指出：“不法的意義并不僅限于行為給法益造成了某種實際損害即結(jié)果的無價值，而同時也決定于具備構(gòu)成要件行為的目的性、行為的其他特征與主觀意圖等，也就是行為本身的無價值。實害犯中如果沒有實現(xiàn)結(jié)果的無價值，而具備了行為無價值，就構(gòu)成未遂；如果實害犯中具備了結(jié)果無價值而無法認定行為人的行為無價值，就不具備不法本身，而不出現(xiàn)可罰的問題”。[5]刑法中一些條文的設(shè)計與法益侵害自然有關(guān)，但是，其可能更多地考慮了懲治規(guī)范違反行為的要求。例如，在日本《刑法》中，對遺棄因老幼、疾病需要扶助者，區(qū)別為單純遺棄罪（第217條）和保護責(zé)任者遺棄罪（第218條第1項），對前者規(guī)定為1年以下懲役，對后者規(guī)定為3個月以上5年以下懲役。對此，不是只從對被害人的生命、身體的安全這種法益的侵害的觀點就能夠說明的。立法者是在重點考慮了身份者的義務(wù)違反這種行為無價值之后對犯罪進行了區(qū)別規(guī)定。因此，違法的行為舉止是否存在，主觀的意思或者認識如何，認識到行為違法還是適法，都與違法性判斷有關(guān)。在前述“警察被控玩忽職守案”中，如果按照行為無價值論就會對所有事實（行為與結(jié)果）作統(tǒng)一的、整體的評價：乙、丙、丁在甲的房間是否已經(jīng)察覺到其舉止異常，或者事先是否已經(jīng)感覺到甲對其藏匿贓物一事反反復(fù)復(fù)，明顯不符合常理。如果有類似感覺，仍然沒有保持警覺，沒有及時制止甲的自殺行為，乙、丙、丁的違法性當(dāng)然存在；如果有警覺且保持高度警惕，但僅僅由于甲自殺之心過于迫切，自殺舉動瞬間完成，吞服的藥品毒性太強，任何人在當(dāng)時情況下都難以制止甲的自殺身亡的后果發(fā)生，那么，警察的行為并無違法性。因此，不是僅僅因為有死亡后果就認為行為具有違法性，行為人基于何種主觀認識，實施何種行為，也左右著違法性判斷。我認為，在很多情況下，僅僅以結(jié)果或者危險是否發(fā)生作為違法性判斷的對象基準(zhǔn)，并不是全面的觀點。只有同時以行為（包括伴隨的主觀要素）、結(jié)果（法益侵害或者危險）作為判斷對象，才能有效地防止刑法評價對重要的要素的遺漏。因此，在評價犯罪的對象基準(zhǔn)問題上，行為無價值論是合理的。例如，甲著手實施暴力準(zhǔn)備強奸婦女乙，而丙在完全不知情的情形下開槍將甲射中身亡，客觀上制止了甲強奸乙的犯罪行為。丙客觀上制止了甲的不法侵害，但是丙的殺害行為出于犯罪的故意而實施，其是否成立正當(dāng)防衛(wèi)，就是一個問題。行為無價值論要求行為人必須有防衛(wèi)意思（防衛(wèi)意思必要說），防衛(wèi)意思是主觀的正當(dāng)化要素，對侵害人實施的急迫、不正行為有所認識，才能成立正當(dāng)行為，從而否定偶然防衛(wèi)的存在。因為在偶然防衛(wèi)的場合，行為人畢竟是基于犯意而實施一定的行為，如果將這種情況認定為正當(dāng)防衛(wèi)會傷害國民正常的規(guī)范感覺。所以，偶然防衛(wèi)成立故意犯罪。至于是否一律成立犯罪既遂，則是可以進一步討論的問題。結(jié)果無價值論則認為，違法性的實質(zhì)在于法益侵害，客觀上沒有法益侵害的行為不具有違法性，即使行為人內(nèi)心為惡，刑法也不處罰不會造成法益侵害的行為。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的成立，防衛(wèi)者無須具有防衛(wèi)意思，只要從客觀上觀察，是對侵害行為進行防衛(wèi)即可（防衛(wèi)意思不要說）。根據(jù)結(jié)果無價值論，會得出偶然防衛(wèi)不成立犯罪的結(jié)論。但是，我認為，基于行為無價值論的防衛(wèi)意思必要說是有道理的。“世界上所有的法律體系，在事實上都對自我防衛(wèi)和緊急避險的辯護要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的。”[6]刑法規(guī)范是容許規(guī)范，行為人對于防衛(wèi)正當(dāng)性有所認識，有防衛(wèi)的意思，其對行為的規(guī)范容許性才能有所認識。從規(guī)范違反說的角度看，要求防衛(wèi)人有防衛(wèi)意思，對于凸現(xiàn)規(guī)范的存在，有其獨特價值。按照這種觀點，本案中的丙就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪。結(jié)果無價值論認為如果考慮行為，肯定行為樣態(tài)以及伴隨行為的主觀要素，違法判斷的明確性、可感性就會喪失，違法判斷和責(zé)任判斷的區(qū)別就會變得比較模糊，但這種擔(dān)心是多余的。強調(diào)對行為的判斷在違法性評價中的核心地位，對于保持違法性判斷的客觀性、明確性并沒有影響。因為在（二元的）行為無價值論中，重視違法判斷對于公眾行動的提示、指引功能。刑法無論如何要讓公眾知曉如何行動才是法律不反對的，明確在行為時適法和違法的界限，其存在才有理由。換言之，違法性實際上就是對“行為”的基準(zhǔn)做一種提示：某一身體動靜正是因為違反了作為“一般性”的行為基準(zhǔn)而存在的規(guī)范，才具有違法性。正是行為，以及行為的規(guī)范違反性才是評價的基礎(chǔ)；行為能夠被一般社會觀念所容忍的，難言違法。[7]在前述“警察被控玩忽職守案”中，無論是誰，無論他如何注意，只要他是人而不是神，都難以預(yù)見甲要實施自殺行為，對應(yīng)的，警察的結(jié)果避免義務(wù)就根本不可能履行。從刑法的行為指引以及對公眾規(guī)范信賴的確保出發(fā)，認為引起該結(jié)果的行為是違法的，就是不合理的結(jié)論。由此可見，以行為為基準(zhǔn)的行為無價值論，仍然能夠提供關(guān)于違法性判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)，表示哪些場合刑法的介入是被允許的，哪些場合刑法的介入是讓人難以接受的，這樣也能夠確保擁有不同價值觀的國民能夠結(jié)成規(guī)范共同體，經(jīng)營其共同生活。二、違法性判斷的要素基準(zhǔn)符合分則的罪狀規(guī)定的行為，都是類型化的違法行為。進行罪狀符合性判斷，實際上就是在作類型化的違法性判斷。為了準(zhǔn)確劃定作為違法類型的罪狀范圍，從法益保護論出發(fā)對刑法進行客觀解釋，對其文言加以擴張或者縮小，是實質(zhì)地判斷構(gòu)成要件符合性時不可或缺的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說，在進行類型化的違法判斷時，不考慮所有的主觀要素，罪狀的外延的確可能更加明確。但是，其代價是沒有主觀要素的限定，類型化的違法行為的外延也可能相應(yīng)擴大。由于結(jié)果無價值論重視客觀的結(jié)果要素，肯定因果行為論的意義，違法性的外延過大，所以最后只能依靠責(zé)任來限定處罰范圍，這是該理論的一大特色。[8]例如，A騎摩托車快速行駛，撞倒了騎自行車的B，B將行人C的財物撞壞。按照結(jié)果無價值論，B有毀壞財物的違法行為，具有違法性，只是由于其在當(dāng)時沒有責(zé)任能力而否定其責(zé)任。不過，如果不考慮一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性，對因果關(guān)系的限定就是難以進行的。換言之，不是從人的預(yù)測可能性、回避可能性出發(fā)，要限定違法的范圍，就是不現(xiàn)實的想法。但是，罪狀是刑法規(guī)范的法律表現(xiàn)，而刑法規(guī)范既是裁判規(guī)范，但同時也是行為規(guī)范。那種無限定的（類型化的）違法概念，對公眾而言，在明確告知違法行為處罰范圍、指引選擇合法行為等方面，難以發(fā)揮實際功能；對司法官員而言，違法性所具有的根據(jù)分則條文限定處罰范圍的構(gòu)成要件指導(dǎo)機能也可能喪失。需要承認，刑法中大量的違法性要素，如“竊取”、“猥褻”等，都必然包含了主觀的要素。如果對于誤把他人的手表以為是自己的手表拿走的行為認定為竊取，把基于強行與婦女發(fā)生性行為的意思而實施的撫摸被害人胸部的行為認定為猥褻，從而肯定罪狀的符合性，肯定行為的違法性，都可能出現(xiàn)違反罪刑法定原則的情況。因此，在違法性判斷過程中需要考慮一些主觀的要素。不過，即便承認主觀要素的存在，對于“違法是客觀的”這一基本命題還是應(yīng)當(dāng)維持，違法性判斷應(yīng)該盡可能明確和直觀，這是客觀違法性論的當(dāng)然結(jié)論，對此，（二元的）行為無價值論也不反對。但是，一方面，并不是真的如同結(jié)果無價值論所講的那樣，排除主觀要素，就一定能夠達到違法性判斷的客觀性、明確性。另一方面，違法性判斷絕不可能像自然科學(xué)研究那樣精確。在行為無價值論看來，主觀的違法要素對于違法性的程度有影響，但是，其并沒有否定違法的客觀性。從立法者的角度看，刑法規(guī)范當(dāng)然最后要作為裁判規(guī)范發(fā)揮作用，是一種評價規(guī)范。但是，從公眾的角度看，刑法規(guī)范意味著對人的行為的引導(dǎo)，是意思決定規(guī)范，也是行為規(guī)范。在現(xiàn)代社會中，各種各樣的沖突隨時存在。為消除社會沖突，降低社會風(fēng)險，保持社會平穩(wěn)，產(chǎn)生了形形色色的社會規(guī)范。個人不能離開社會、群體而獨立生活，個人作為社會中的一員，理應(yīng)遵守相應(yīng)的行為規(guī)范，個人生活的意義因為規(guī)范的存在而凸顯出來。規(guī)范界定行為性質(zhì)，塑造個人，約束個人舉止。對于違反規(guī)范的行為，必須給予相應(yīng)懲罰，社會秩序才能形成。法律規(guī)范與社會形影相隨，刑法是一定社會中允許或者禁止公民實施特定行為的規(guī)則。[9]以這種規(guī)范為背景，違法自然就意味著對規(guī)范的違反。所以，（二元的）行為無價值論的違法性判斷，是在堅持法益侵害說的基礎(chǔ)上，為進一步限定處罰范圍而考慮主觀的違法性要素。由此可以認為，故意反映了行為人從作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范中脫離的強度；行為人的意圖、動機、目的，以及由這些主觀要素所決定的行為樣態(tài)（舉止的異常性、手段的極端殘忍性）對于違法性的程度，也會產(chǎn)生重大影響。[10]承認主觀要素也是違法性判斷的要素基準(zhǔn)，就還需要進一步回答以下質(zhì)疑：(1)如果承認主觀要素，應(yīng)當(dāng)如何處理違法性和責(zé)任的關(guān)系？違法性判斷的任務(wù)是確定處罰的對象，明確哪些行為值得處罰。與此相對，責(zé)任是對實施違法行為的具體行為人的意思決定進行非難，譴責(zé)其在能夠形成反對動機之時，沒有抵制其犯罪的意思決定。違法性中包括主觀要素，并不必然動搖違法的客觀性。其實，如果硬將本屬于構(gòu)成要件違法性階段判斷的要素，后移到責(zé)任要素中才加以考慮，違法性和責(zé)任才真有可能發(fā)生混淆。行為無價值論贊成客觀的違法性，但認為在違法性判斷中需要考慮足以影響違法性程度的主觀要素。承認主觀要素，并不等于肯定主觀的違法性論。構(gòu)成要件只是違法類型，而不是責(zé)任類型的觀點是妥當(dāng)?shù)模@樣即使將主觀要素納入違法性判斷中，違法性和責(zé)任的界限也還是清楚的，因為包含主觀要素的違法性是以社會一般人為標(biāo)準(zhǔn)所做的應(yīng)當(dāng)如何行為的判斷；而責(zé)任是以個別具體的行為人為標(biāo)準(zhǔn)所做的是否可能為一定行為的判斷，要在理論上區(qū)別違法性和有責(zé)性仍然比較容易。[11]在犯罪論體系上，有不少學(xué)者認為，構(gòu)成要件是違法類型，同時是責(zé)任類型（違法一有責(zé)類型說）。[12]但是，如果認為構(gòu)成要件是違法類型，同時也是責(zé)任類型，構(gòu)成要件和責(zé)任之間存在如此密不可分的關(guān)系，那么，對于犯罪成立與否，僅就構(gòu)成要件是否符合進行一次判斷似乎就足夠了，將犯罪成立要件分為構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的意義可能也就喪失了。此外，對于責(zé)任能力這樣重要的責(zé)任要素，在構(gòu)成要件要素中要加以考慮，事實上是不可能的。[13]肯定構(gòu)成要件符合性，只是為責(zé)任認定提供了基礎(chǔ)，要從論理上由構(gòu)成要件該當(dāng)性推導(dǎo)出有責(zé)性，推理過程經(jīng)常會中斷。因此，認為構(gòu)成要件只是法律所確定的當(dāng)罰類型的觀點或許更為可取。[14](2)將主觀要素作為違法要素是否多余？有人可能認為，故意、行為的意圖、目的等主觀要素可以通過對客觀的法益侵害的考察揭示出來，把客觀要素作為違法性要素就已經(jīng)抓住了要領(lǐng)，再去討論主觀的違法要素屬于畫蛇添足。但是，認為主觀要素蘊含于客觀要素之中，把主觀要素當(dāng)作客觀事實的狀況證據(jù)，這只是司法實務(wù)上可以使用的推理、認定方法。在實體法上，如果某一種事實能夠根據(jù)其他客觀事實推定出來，那么，該事實在理論上就沒有作為獨立要件而存在的價值。如果認為主觀要素因為依附于客觀要素，而成為構(gòu)成要件要素以及犯罪成立理論中的多余部分，主觀要素在理論上的價值就喪失了。[15]例如，故意殺人行為是基于剝奪他人生命的故意而實施高度危險行為，與只是本著傷害意思實施的行為，在很多場合都能夠區(qū)別。但是，要判斷故意殺人罪的客觀違法性，還是需要考慮基于故意的殺人行為的客觀樣態(tài)。再比如，控制人質(zhì)的行為，不聯(lián)系索取債務(wù)的意思，就難以區(qū)分非法拘禁和綁架；傷害行為，不聯(lián)系取得財物的主觀意思，就難以區(qū)分故意傷害罪和搶劫罪；強拿硬要的行為，不聯(lián)系尋釁滋事的意思，就難以區(qū)分搶劫罪和尋釁滋事罪；收購贓物行為，根據(jù)事前有無通謀的行為樣態(tài)，認定其違法性（盜竊還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪）。此外，對于洗錢罪，刑法將其規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，而非妨害司法秩序罪中，也是充分關(guān)注了其行為樣態(tài)：行為發(fā)生在金融領(lǐng)域，在從事金融活動中實施，最終危害司法秩序。如果不強調(diào)支配行為的目的、意思，要全面揭示作為違法類型的構(gòu)成要件的內(nèi)容，就可能會增加很多困難。在評價任何一起刑事案件的違法性時，對于危害后果、導(dǎo)致該后果的手段、支配該行為的故意、動機和目的都是在實踐中合并加以分析的。(3)承認主觀的違法性要素，應(yīng)當(dāng)如何處理刑法和社會倫理規(guī)范的關(guān)系？將主觀要素納入違法性判斷中，考慮故意、動機、目的以及與此相關(guān)的行為樣態(tài)的做法，容易招致的批評是：這樣的違法判斷可能超越單純的主觀去考慮行為人的心情，容易演變?yōu)閭惱硇托袨闊o價值判斷。[16]但是，完全否認違法性具有違反社會倫理規(guī)范的側(cè)面的觀點，也很難說是一種實事求是的態(tài)度。刑法規(guī)范本身包括禁止規(guī)范和命令規(guī)范兩大類，前者主要針對作為犯，后者主要針對不作為犯；無論是禁止規(guī)范還是命令規(guī)范，都是對人的義務(wù)的強調(diào)。刑法為了保護法益而設(shè)置了為數(shù)較多的規(guī)范，有的規(guī)范的存在與倫理無關(guān)，取決于立法者的政策選擇，大量行政犯的規(guī)定就說明了這一點。但是，在刑法規(guī)范中，由義務(wù)組成的規(guī)范的很大部分與道德規(guī)范重合，這是不可否認的事實。即便承認刑法規(guī)范是裁判規(guī)范，立法者在制定這樣的規(guī)范時，已經(jīng)吸納了公眾所認同的社會倫理規(guī)范。司法裁判必須尊重這些倫理規(guī)范。所以，認為結(jié)果無價值論就一定迥別于社會倫理規(guī)范，并不符合事實。行為無價值論與道德的結(jié)盟并不是理論上刻意追求的結(jié)果，在很多時候“純屬巧合”。更何況，行為無價值論并不僅僅依據(jù)社會倫理規(guī)范就認定行為的違法性，而是說只有在行為既侵害了構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的法益，也違反了社會中作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范時，才能給予違法性評價，即只有違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為才屬于違法。三、違法性判斷的時間基準(zhǔn)結(jié)果無價值論是在客觀的事態(tài)發(fā)生之后，進行事后的確認，從而做出違法性判斷。根據(jù)這種思路，違法性判斷的時間基準(zhǔn)是結(jié)果時，而非行為時，刑法評價總是事后的，是回溯性的思考，是向后看的，屬于針對已然發(fā)生的犯罪所采取的對應(yīng)措施，其不著眼于對將來的犯罪預(yù)防。[17]相反，行為無價值論判斷違法時所掌握的時間基準(zhǔn)是行為時，其重視通過揭示行為時點的違法、適法的界限來發(fā)揮違法性判斷自身的提示機能、告知機能，以回應(yīng)罪刑法定的要求，同時規(guī)范地、積極地進行一般預(yù)防。藤木英雄認方，違法性判斷不應(yīng)當(dāng)從結(jié)果發(fā)生以后才開始，更應(yīng)當(dāng)從事前的事實入手。所以，違法性的實質(zhì)不完全是結(jié)果無價值還應(yīng)包括行為無價值，危害行為的樣態(tài)，其具體的選擇手段、方法等都應(yīng)加以評價，換言之，與社會相當(dāng)性的程度相脫離并侵害法益乃是違法性實質(zhì)之所在。[18]川端博則指出，刑法規(guī)范主要是作為行為規(guī)范而存在的，在違法性判斷上，以一般人為對象的行為規(guī)范的特征具有重要意義。需要根據(jù)行為“時”行為人的主觀來確定違法性的有無。[19]行為無價值論對行為性質(zhì)的評價比結(jié)果無價值論明顯有所提前。對于某種行為，如果以行為時為基準(zhǔn)，認為其屬于為滿足社會生活的必需而實施的行為，就不能肯定其違反規(guī)范，不能認為是違法。離開行為時業(yè)已存在的、一般人所認可的社會生活上的基本規(guī)則，要確定行為違法是不可能的?；趥Φ囊馑紝⒈缓θ送频梗斐芍貍?，自然是違法行為。但是，足球運動員、拳擊隊員在各自的比賽中即使偶然造成對方傷害，不能認為是違法。戀人間接吻的行為，即使有違背對方意思的成分，一般社會觀念上也不認為其違法。但是，基于猥褻的動機，強行和對方接吻，就可能具有違法性。對于行為違法與否，需要根據(jù)行為當(dāng)時規(guī)范被違反的程度來判斷。[20]行為時已經(jīng)存在的刑法規(guī)范被違反，是判斷違法的重要指標(biāo)。我認為，將違法性判斷的時間基準(zhǔn)定位于行為時，而非結(jié)果時是妥當(dāng)?shù)?，主要理由在于?1)在有的情況下，以行為時為準(zhǔn)可以縮限違法的范圍。有的學(xué)者認為，在犯罪的認定上，應(yīng)當(dāng)堅持在違法性階段考慮結(jié)果無價值，在責(zé)任認定階段考慮行為無價值。由于侵害法益的結(jié)果是現(xiàn)實的、可以測量的，其認定相對客觀，所以，首先根據(jù)客觀要素確定違法性的范圍，然后根據(jù)行為人的主觀要素確定其責(zé)任的有無和大小，對于合理地限定犯罪成立范圍，切實實現(xiàn)刑法保障人權(quán)的機能具有重大意義。[21]但是，我認為，堅持事后判斷是否一定就能實現(xiàn)保障人權(quán)的目標(biāo)，并非沒有疑問?，F(xiàn)代社會同時是風(fēng)險遍布的社會，行為一旦實施，總是會導(dǎo)致或大或小的后果，以事后的法益侵害為由進行違法性判斷，幾乎所有的行為都會具有違法性，由此導(dǎo)致違法性的外延過廣，可能不當(dāng)干預(yù)公眾的行動自由。[22]因此，在利用刑法進行違法性判斷時，必須顧及社會生活的現(xiàn)實和規(guī)范的效力，考慮行為是否脫離要求公眾為或者不為一定行為的規(guī)則，然后才能得出判斷結(jié)論。認定行為的違法還是適法，不是根據(jù)觀念的、利益衡量之下的超越歷史的事后判斷，而是結(jié)合行為本身做與社會的現(xiàn)實需要相適應(yīng)的、經(jīng)驗的、事前的判斷。(2)凸現(xiàn)刑法規(guī)范對國民行為的引導(dǎo)功能。不可否認，刑法規(guī)范主要是裁判規(guī)范，其行為規(guī)范的特征在現(xiàn)代社會應(yīng)該被弱化。如果不看重刑法規(guī)范作為裁判規(guī)范的性質(zhì)，司法裁判的正當(dāng)性就可能受到質(zhì)疑，絕大多數(shù)判決就不可能得到尊重和執(zhí)行。但是，問題的另外一個側(cè)面是：在我國，規(guī)范的重要性歷來沒有得到重視，為數(shù)不少的國民長期適應(yīng)于過一種“特事特辦”的沒有規(guī)則的生活，在很多時候去通關(guān)系，走后門，而不是根據(jù)規(guī)則經(jīng)營社會生活，刑法作為行為規(guī)范的功能自然難以充分發(fā)揮；在裁判活動中，任意運用裁量權(quán)的情況并不罕見，刑法作為裁判規(guī)范的機能在很多時候也被架空。但是，隨著社會主義法律體系的逐步建立，為進一步推進現(xiàn)代法治建設(shè)進程，應(yīng)該強調(diào)提高法的可感知程度，縮短公眾和刑法規(guī)范之間的距離感，把刑法規(guī)范真正作為引導(dǎo)、規(guī)制國民行動以及國家司法機關(guān)行為的規(guī)范看待，使之能夠在自己或者他人實施某一項作為或者不作為時能夠切身感受到刑法規(guī)范的基本價值取向；同時對司法官員的裁判行為進行約束，以逐步實現(xiàn)根據(jù)規(guī)則治理國家、懲罰犯罪的目標(biāo)。[23](3)和罪刑法定的要求相契合。有的人可能會認為，如果在責(zé)任階段再考慮命令、禁止規(guī)范，就可以保持在違法性階段只對法益侵害或者危險是否存在做事后的判斷。這種觀點似乎有道理，因為在有責(zé)性中的確需要考慮規(guī)范違反問題。但是，在違法性階段考慮行為規(guī)范是否被違反，其針對的是社會一般人在規(guī)范面前是否當(dāng)為的問題；而責(zé)任判斷中的規(guī)范違反，則考慮的是具體行為人在特定情境中可能如何行動的問題。違法性判斷中的規(guī)范違反，與行為是否在刑法上值得加以處罰有關(guān)，與行為是否該當(dāng)作為違法類型的構(gòu)成要件有關(guān)，最終涉及罪刑法定原則。而罪刑法定主義不是要到責(zé)任階段才考慮的問題，行為規(guī)范的違反也就不是責(zé)任的問題。一個違法概念，如果在行為時點沒有告知行為者以及可能處于該位置的公眾違法、適法的界限，和罪刑法定主義以及刑法規(guī)范的一般預(yù)防要求并不相契合。行為無價值論為了滿足罪刑法定的要求，為了實現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰目的，要求公眾遵守規(guī)范，在行為時點就提前告知公眾行為適法、違法的界限究竟在哪里。換言之，行為無價值論重視行為時的判斷（事前的判斷）；而不是在事后，在事態(tài)逐漸明朗之后才考慮違法與否。在前述“警察被控玩忽職守案”中，無論警察怎么注意，都不會預(yù)見罪犯會突然自殺，都難以在極短的時間內(nèi)采取應(yīng)對措施，如果認定警察的這種行為違法，將對警察必須如何作為才可能適法的要求作為一般的行為規(guī)范看待，要求國民遵守類似的行為規(guī)范，刑法就是對“神”而不是人發(fā)出守法的“呼吁”，刑法的目的和機能就會淪為沒有意義的東西。四、違法性判斷的邏輯基準(zhǔn)違法性判斷的邏輯順序是“由因及果”，還是反過來“由果推因”？對此，行為無價值論和結(jié)果無價值論存在爭論。行為無價值論思考問題的路徑是：從對行為的考察出發(fā)，結(jié)合考慮行為的相關(guān)樣態(tài)，沿著行為發(fā)展的軌跡進一步分析結(jié)果的存否、大小。這和結(jié)果無價值論思考問題的方法是恰好相反的。結(jié)果無價值論采用逆向思維方法，從業(yè)已被發(fā)現(xiàn)的結(jié)果倒推，考察該結(jié)果是否存在，以及結(jié)果的大小；同時，要分析引起結(jié)果的原因是否存在，原因和結(jié)果之間是否存在條件關(guān)系。結(jié)果無價值論對問題的分析到此為止，至于引起該結(jié)果的原因是人的行為，還是物的行為，在所不問；導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因的主觀側(cè)面，更不在結(jié)果無價值論的考察范圍之內(nèi)。我認為，基于（二元的）行為無價值論，違法性判斷的邏輯線索是從行為到結(jié)果，而不是相反。因為刑法規(guī)范是專門為人所設(shè)計的，人的行為是規(guī)范意欲調(diào)控的唯一對象，如果不用規(guī)范來控制人的行為，法益保護就會經(jīng)常落空。行為無價值論特別重視揭示在行為實施的當(dāng)時，行為違法、適法的界限，重視發(fā)揮違法判斷的提示機能、告知機能。由此一來，對違法性的認定，就必須將行為設(shè)定為思考問題的邏輯起點，必須和規(guī)范違反相關(guān)聯(lián)，通過規(guī)范來確保人不實施違法行為；以最終通過規(guī)范效力的確證來控制人的行為，從而實現(xiàn)法益保護的刑法任務(wù)。結(jié)果無價值論之所以強調(diào)違法性判斷上的回溯性思考，主要是其擔(dān)心“由因及果”的做法會導(dǎo)致倫理評價滲入刑法判斷中，導(dǎo)致刑法和道德關(guān)系的混淆。我認為，對此還要辯證地加以審視。歷來的行為無價值論認為，保持重要的道德規(guī)范的效力，是社會存續(xù)的基本條件，需要用刑罰的手段來確保人們遵守這樣的道德規(guī)范，將社會倫理規(guī)范完全從刑法中剝離，事實上難以做到。當(dāng)然，在很多時候，也并不是非得要凸現(xiàn)倫理道德的意義，才能要求人們遵守規(guī)范。此外，還需要回答的是：結(jié)果無價值論邏輯思維的起點和終點是統(tǒng)一的，都是法益侵害或者危險，由此法益侵害說的重要性得以凸現(xiàn)；行為無價值論贊成“由因及果”的邏輯思考順序，其是否有漠視法益概念，否認法益侵害說重要性的嫌疑？對此的回答是：結(jié)果無價值論重視法益侵害說，行為無價值論也并不否認法益侵害說的重要性。結(jié)果無價值論以刑法的任務(wù)是保護法益為前提，把違法性判斷定位于法益侵害或者危險，為了確認法益是否需要保護，對法益侵害或者危險的判斷成為對事態(tài)的事后的、客觀的判斷，這成為違法性判斷的核心。但是，在有的場合，對法益侵害性或者危險性沒有影響的事實，從周延地保護法益的角度看，在做違法性判斷時也需要加以考慮：行為是否容易被他人效仿？如果允許某種行為實施，會對社會產(chǎn)生多大的負面影響？可能產(chǎn)生負面影響的行為，是否有必要確認其違法從而加以禁止？審慎對待這些與行為伴隨的、在行為時已經(jīng)出現(xiàn)的因素，從而決定是否對行為給予否定性評價，這是行為無價值論的旨趣。離開對這些與行為、結(jié)果相關(guān)的因素的評價，不可能在刑法上得出合理的結(jié)論。例如，根據(jù)我國《刑法》第133條的規(guī)定，交通肇事后逃逸的，法定刑升格。如果僅僅從法益侵害上看，交通肇事行為造成的后果已經(jīng)形成，對逃逸加重處罰從法益侵害說的角度看，沒有多少道理。有的人會說：如果肇事者逃逸，被害人有死亡的危險，所以應(yīng)當(dāng)給予較重的處罰。但是，肇事者即便未逃逸，留在現(xiàn)場，但不救助的，被害人也有死亡的危險；肇事者積極救助，但是現(xiàn)場離醫(yī)院很遠，送醫(yī)來不及的；或者送到醫(yī)院后，醫(yī)生的救助來不及的，被害人也有死亡的危險。以上，對于被害人的法益侵害性（生命、身體的危險的有無、程度）可能是相同的，未逃逸的為什么不加重處罰？這從具體的法益侵害性或者危險性的角度難以做出合理的解釋。實際上，行為無價值論解釋類似問題就會顯得比較容易：結(jié)合行為人的肇事行為、逃逸行為，可以看出行為人的違法性程度要比未逃逸者要高。而對逃逸行為的判斷，需要從行為出發(fā)，結(jié)合當(dāng)時其逃避法律追究、不救助被害人的意思來進行。此外，根據(jù)結(jié)果無價值論的邏輯思路進行司法判斷，在實踐中，容易導(dǎo)致一些錯誤。例如，對侵害人身權(quán)利的犯罪，司法人員往往從有無死亡結(jié)果發(fā)生出發(fā)，反過去看被告人是否實施有意地促成他人死亡的行為，來決定是否成立故意傷害致死，從而不當(dāng)?shù)財U大了故意傷害罪的適用范圍，在一定程度上混淆了故意傷害罪和過失致人死亡罪的界限，使得過失致人死亡罪基本上沒有適用的空間，行為人輕輕拍打被害人身體的某個部位、推搡被害人、打人耳光等誘發(fā)被害人死亡的，都可能被錯誤評價為故意傷害罪，這明顯是不妥當(dāng)?shù)摹24]行為無價值論如此思考問題，并沒有否定刑法的任務(wù)是保護法益。正是為了更加周延地保護法益，在評價上，才應(yīng)當(dāng)以行為為出發(fā)點；在手段上，才應(yīng)當(dāng)將禁止一定行為的規(guī)范或者命令實施一定行為的規(guī)范明確地告訴公眾，同時對違反規(guī)范的行為進行處罰，引導(dǎo)公眾遵守規(guī)范，通過規(guī)范來控制人的行為，使之在規(guī)范的指引下過一種有規(guī)律的生活。[25]因此，越是要更好地保護法益，就越是應(yīng)該強化公眾的規(guī)范感覺和規(guī)范意識，促使或者強制其不實施違反規(guī)范的行為。同時，對具有侵害法益意圖的故意行為，就應(yīng)該給予比其他行為更為強烈的禁止。唯其如此，刑法保護法益的目標(biāo)才能最終實現(xiàn)。五、行為無價值論與中國刑法學(xué)的立場行為無價值論和結(jié)果無價值論的爭論，影響深遠，而絕非學(xué)術(shù)上無謂的“口水戰(zhàn)”。事實上，“行為無價值論和結(jié)果無價值論的對立的背后，隱藏著學(xué)者的國家觀、法律觀、人生觀的對立”。[26]不必諱言，目前中國刑法學(xué)的通說對很多問題的看法，缺乏理論的一貫性，沒有形成明確的理路，沒有達到自覺地站在行為無價值論或者結(jié)果無價值論來看待問題的高度，而且刑法學(xué)在根子上是屬于主觀主義的。[27]而這是與現(xiàn)代法治國家所堅持的刑法客觀主義立場相悖的學(xué)術(shù)定位。現(xiàn)代國家的刑法學(xué)從總體上看是客觀主義的，行為無價值論和結(jié)果無價值論都是客觀主義內(nèi)部的對立學(xué)說，是西方的刑法主觀主義和客觀主義學(xué)派之爭偃旗息鼓之后所形成的新一輪學(xué)派論爭。我國刑法學(xué)通說一方面與結(jié)果無價值論之間總體上存在抵牾之處；另一方面在很多時候比（二元的）行為無價值論走得更遠。在這種背景下，中國刑法學(xué)的立場定位就有一個取舍問題。在我看來，如果考慮依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的大背景，我國刑法學(xué)通說采用主觀主義的思考方法來認定犯罪，肯定不是長久之計。所以，擺脫刑法主觀主義的幽靈是我國刑法學(xué)的當(dāng)務(wù)之急。但在告別刑法主觀主義之后，立即就有一個是按照行為無價值論還是結(jié)果無價值論建構(gòu)違法性論以及相關(guān)刑法理論的問題。要使我國刑法理論突然從相對較為“激進”的主觀主義退守到相對“保守”的結(jié)果無價值論，或許轉(zhuǎn)型的幅度過大，刑法面對犯罪浪潮高漲的態(tài)勢必然顯得力不從心。所以，比較務(wù)實的態(tài)度是：修正現(xiàn)有理論中超越行為無價值論的、與主觀主義刑法理論有關(guān)的部分，以客觀行為為邏輯起點，結(jié)合行為樣態(tài)和心態(tài)，以及行為造成的后果或者危險，來判斷行為的違法與否。這樣的刑法立場，自然就是行為無價值論在當(dāng)前中國，采納行為無價值論可能帶來以下積極影響：(1)刑法判斷中主觀要素和客觀要素之間存在時分時合、極其復(fù)雜的糾纏關(guān)系，現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成“四要件理論”不能充分展示刑法思考的邏輯進程，不能滿足分層次評價主觀要素和客觀要素的需要，由此帶來現(xiàn)有的平面、封閉式犯罪成立理論需要進行“階層化”改造的問題。(2)對刑法的存在價值可能會形成新的思考：刑法不是單純在他人做了“壞事”以后用來施加懲罰的“大棒”，而是應(yīng)當(dāng)充當(dāng)公眾行動的“指示牌”，這樣刑法對于社會和個人才是有意義的實在。(3)承認刑法作為行為規(guī)范的特征，公眾就能夠通過刑法的指引遵守規(guī)范，假以時日，在中國能夠形成一種刑事秩序。總起來說，由于（二元的）行為無價值論在違法性判斷上有很多比結(jié)果無價值論更為優(yōu)越的地方，同時其能夠包容法益侵害說的內(nèi)容，能夠回應(yīng)中國當(dāng)下社會發(fā)展的階段性需要，因此，在當(dāng)前以及未來相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，中國刑法學(xué)應(yīng)該立足于行為無價值論來建構(gòu)。要使行為無價值論在中國立足，需要討論行為人對于作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范的違反問題，需要分析法益概念在行為無價值論中的地位問題，需要強調(diào)違法性論和刑罰論之間的緊密關(guān)聯(lián)問題。（一）刑法學(xué)必須以行為的規(guī)范違反性為核心行為是否具有違法性，直觀地看是該行為是否造成損害后果。但僅僅作這樣的判斷還很不夠。即便存在法益侵害，如果法所預(yù)定并禁止出現(xiàn)的一定的行為樣態(tài)不存在，也不能肯定違法性，刑法就是通過這樣的方法來限定處罰范圍，劃定犯罪圈，防止處罰面過廣，這是行為無價值論的要求。例如，《刑法》第221條所規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，其法益侵害表現(xiàn)為損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失。但是，如果行為沒有故意，不呈現(xiàn)捏造并散布虛偽事實的樣態(tài)，違法性不具備。再比如，沒有使用暴力、脅迫方法，沒有猥褻的意思，不試圖滿足變態(tài)心理，則強制猥褻、侮辱婦女罪的違法性不能具備。又如，出于善良動機的父母教育子女的行為，即使明顯不妥當(dāng)，也通常排斥虐待罪的成立。此外，眾多犯罪類型的不法內(nèi)容不僅僅是由破壞或者危害了被法律所保護的法益所決定的，而且也是由行為實施的方式和方法決定的，相關(guān)犯罪種類的固有的應(yīng)受處罰性恰恰存在于其中。例如，刑法對財產(chǎn)的保護不是針對每一種想象的損害，而只是針對特定的非常危險的犯罪種類來規(guī)定的。以欺詐方式造成的財產(chǎn)損害是詐騙，以強制方式造成的財產(chǎn)損害是敲詐勒索，以違反誠信的方式造成的財產(chǎn)損害是背信，刑法并沒有規(guī)定一般性的侵害財產(chǎn)權(quán)法益就是犯罪。危害道路交通的行為除要求造成財產(chǎn)、人身損害外，還要求嚴重違反交通管理法規(guī)，并以疏忽的方式實施，如果只考慮法益侵害，這一表明犯罪行為特征的方式和方法也許是不好理解的。[28]在醉酒后擅自進入他人房間的行為，是屬于非法侵入住宅，還是有盜竊、強奸或者殺人的意思，甚至是單純走錯了房間，都是行為無價值論特別強調(diào)的，僅僅根據(jù)法益侵害說或許不好解釋。而行為無價值論對此的解釋卻變得比較容易：從明確犯罪成立范圍的立場出發(fā)所做的限制，也是刑法規(guī)范自身已經(jīng)內(nèi)含的設(shè)定。因此，法益侵害性遠遠不能囊括違法性的全部內(nèi)容。違法性的核心是對行為是否違反規(guī)范加以判斷，并在肯定這種違反之后，進一步對造成的客觀損害進行評價。與結(jié)果無價值論相同，行為無價值論仍然強調(diào)客觀地判斷行為的違法與否。行為能力、是否具有行動的自由等基于個人的因素不能避免結(jié)果發(fā)生這個意義上的行為和結(jié)果的關(guān)系，對于違法性的肯定完全沒有意義。這就是說，違法性判斷的對象，是人能否基于其意思改變因果過程，抵制結(jié)果的發(fā)生。違法性判斷對于社會一般人將來確立行為基準(zhǔn)有幫助，使其在未來可能處于行為人的地位時，不會實施類似行為。這樣的違法性論，才有助于積極的、規(guī)范的一般預(yù)防的確立。所以，要肯定違法性，就需要考慮規(guī)范被遵守（其反面就是被違反）的可能性。在這個意義上，可以說對犯罪本質(zhì)的解釋，也必須從規(guī)范違反說入手：犯罪是對隱藏于生活利益背后的法規(guī)范、社會同一性以及公眾規(guī)范認同感的公然侵犯，而不僅僅是對法益本身的侵害。[29]特別需要指出的是：中國社會目前仍然處于轉(zhuǎn)型期，各種社會矛盾突出，確立并嚴格執(zhí)行規(guī)范是我們目前的當(dāng)務(wù)之急。在20世紀(jì)90年代中期以來中國社會正在發(fā)生某種斷裂。斷裂的真正含義是，社會制度框架已經(jīng)不能容納這些破碎的部分，沒有辦法把它們連為一體了。在這種斷裂的基礎(chǔ)上，又形成了一種以強力和不公正為特征的社會結(jié)構(gòu)。由此導(dǎo)致公眾的信任缺失。系統(tǒng)的信任缺失實際上是對社會秩序和規(guī)范的不信任。如果國民對規(guī)范和秩序的信任出現(xiàn)問題，社會生活就會處于混亂的狀態(tài)?！靶湃谓Y(jié)構(gòu)解體之后出現(xiàn)的不是規(guī)則的建立，而是以強凌弱格局的出現(xiàn)……社會會處于一種完全沒有信任結(jié)構(gòu)的狀態(tài)，這時候人們就需要建立規(guī)則。在普遍不信任的基礎(chǔ)上建立的新規(guī)則，可能會有利于形成一種普遍性的信任結(jié)構(gòu)的建立”。[30]規(guī)范以及規(guī)范意識的缺乏，使利益關(guān)系的確立變得不可能，法益保護自然無從談起，此時討論結(jié)果無價值論就顯得有些文不對題。因此，需要特別強調(diào)確立國民的法規(guī)范意識，通過刑法穩(wěn)定和維護規(guī)范，以彰顯行為無價值論對于建設(shè)法治國家更具有特殊的價值。特別是近年來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，競爭加劇，人口流動頻率加快，生活條件發(fā)生變化，個人的生活壓力增大，生存意識、價值觀念乃至整個社會思潮都在發(fā)生劇烈變化，在這種情況下，傳統(tǒng)的價值觀念崩潰，是非善惡的基礎(chǔ)發(fā)生動搖，哪些行為可能是犯罪、哪些不是犯罪的社會通常意識可能受到?jīng)_擊，出現(xiàn)違法性“空洞化”現(xiàn)象。例如，在很多地方，基層官員的犯罪化、流氓化和黑社會化并不是特例，僅僅在法益侵害后果發(fā)生后動用刑法進行懲罰，往往于事無補。為了防止特定歷史時期犯罪現(xiàn)象的蔓延，需要在犯罪的實質(zhì)評價過程中，貫徹行為無價值論，以此來培植國民的法規(guī)范意識。只有堅持規(guī)范違反說，國民才會逐步承認：因為犯罪行為擾亂了刑法上保障規(guī)范合法性的期待，所以成了一種需要排除的東西。換言之，刑法最終要保護法益，但是，要達到這一目標(biāo)，必須先考慮我們是否缺乏通往這一目標(biāo)的橋梁，如果沒有合理的渠道達到刑法目標(biāo)，就必須先搭建“基礎(chǔ)”。確立規(guī)范，培養(yǎng)國民的規(guī)范意識，對反規(guī)范行為進行懲處，就是最終實現(xiàn)法益保護目標(biāo)的基本步驟。在這種前提下，刑法首當(dāng)其沖的任務(wù)是使一個被規(guī)范所確定的秩序穩(wěn)定化。刑法的適用表征著對事實的調(diào)查、行為人動機的確定、責(zé)任和刑罰之間關(guān)聯(lián)性的判斷等。刑罰表明了對有缺陷的行為的態(tài)度，承受了刑罰的無價值行為揭示了如下命題的真實性：必須普遍地把這種行動作為一種不值一提、不可再次經(jīng)歷的行動選擇來看待。[31]（二）將法益侵害納入行為無價值論的范疇法益侵害說的優(yōu)點是能夠?qū)⒖陀^的、“透明”的、單純的、確定的有害事態(tài)作為違法評價的中心，對實體事實進行判斷，有助于保持司法中價值觀的統(tǒng)一；此外，法益理論為司法者劃定了認定犯罪的基本步驟：對于刑事違法行為只能在形式上確定其符合構(gòu)成要件之后，才能去證明其侵害了立法者所要保護的現(xiàn)實利益。因此，法益侵害說以及結(jié)果無價值論對于貫徹刑法客觀主義立場具有決定性的意義。（二元的）行為無價值論也是基于刑法客觀主義立場的刑法理論，其顯然不能排斥法益侵害原理，更不排斥法益概念。毫無疑問，“對于沒有侵害或者威脅法益的行為，不管其行為樣態(tài)如何，即使行為人的內(nèi)心再惡，行為本身對社會倫理秩序的違反再嚴重，也不具有違法性?！盵32]換言之，行為雖然具備一定的樣態(tài)，但是，刑法條文所預(yù)定的法益侵害性沒有發(fā)生的，該行為不是處罰的對象。刑法在這里只對“具備違法的實質(zhì)的”行為進行規(guī)范違反的評價。當(dāng)然，需要指出，在行為無價值論的理論視野中，這種意義上的結(jié)果無價值、法益侵害性，都不具有獨立的存在價值，都是作為決定“行為性質(zhì)”的要素來看待的，其只不過是行為無價值論的有機組成部分。因此，行為無價值論自然包括客觀的要素，該要素（客觀的法益侵害性或者危險性）是刑法規(guī)范所設(shè)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，是評價行為的規(guī)范前提。例如，要考慮強奸罪的規(guī)范是否被違反，就需要同時考察現(xiàn)實的被害人被強奸的事實是否存在，這事實上是啟動違法性判斷“程序”的前提。被害人以及被害的事實如果不存在，強奸罪的規(guī)范對行為人自然不能適用，考慮違法性判斷就是毫無意義的事情。按照行為無價值論“規(guī)范違反性有無的判斷，必須以行為時為基點進行決定（事前判斷）”的思路，違法性判斷歸結(jié)起來就是：以法所客觀設(shè)定的、現(xiàn)存的行為規(guī)范為前提，對該規(guī)范是否被違反，是否造成了損害事實進行事前的判斷。在這里，法益侵害只是被視作判斷規(guī)范是否被違反的資料、要素看待，并不具有獨立意義。（三）確立與行為無價值論匹配的積極預(yù)防理論在我看來，任何自詡為合理的違法性論，都必須以特定歷史時期的社會現(xiàn)實為背景，考慮合理的犯罪預(yù)防，同時兼顧處罰范圍的限定與社會中存在的報應(yīng)要求。結(jié)果無價值論以法益侵害性或者危險性來界定違法性，試圖建構(gòu)一種以不變應(yīng)萬變的違法論，造成刑法理論不能回應(yīng)中國當(dāng)下劇烈的社會轉(zhuǎn)型所帶來的諸種問題，從而和社會發(fā)展的要求脫節(jié)，難言妥當(dāng)。雖然理論上對于（二元的）行為無價值論是否具有一貫性有各種各樣的批評，但是，其將違法性判斷和特定歷史時期的規(guī)范期待、公眾的規(guī)范認同相關(guān)聯(lián)，著眼于發(fā)揮規(guī)范對于公眾的行為引導(dǎo)功能，是合理的理論，其對犯罪論的積極影響自不待言，對刑罰論也有深遠影響。通常的研究將犯罪論和刑罰論拆分開來討論，認為其是相互關(guān)聯(lián)不大的問題，但是，這是一種誤解。犯罪是和刑罰對應(yīng)的概念，合理的違法性論必定與能夠充分發(fā)揮其效果的刑罰論相勾連；反過來，離開對刑罰的相關(guān)問題的認識，要清晰地揭示犯罪的違法本質(zhì)就是不可能的事情，因此，違法性論和刑罰論之間唇齒相依。前述分析表明，結(jié)果無價值不但不能取代行為無價值論，而且應(yīng)該被融入行為無價值論當(dāng)中。結(jié)果無價值論強調(diào)報應(yīng)的側(cè)面，刑罰理論以相對報應(yīng)論和特殊預(yù)防來展開。行為無價值論支持一般預(yù)防論，而且強調(diào)積極的、規(guī)范的一般預(yù)防。行為無價值論認為，刑罰是對規(guī)范破壞者的反駁。刑罰必須被正面地定義：刑罰是規(guī)范效果的展示，展示出規(guī)范破壞者的代價。刑罰用以實現(xiàn)受破壞規(guī)范的穩(wěn)定化，而維持規(guī)范能夠作為社會交往的遵循標(biāo)準(zhǔn)。這就是刑罰的積極的一般預(yù)防功能。之所以說是“一般”，是因為刑罰效果針對所有人；之所以稱為“積極”，是因為刑罰的效果不在于利用刑罰的恐嚇，而是在于訓(xùn)練公眾的規(guī)范意識和對法的認同感。[33]換言之，刑罰的目的是要穩(wěn)定因犯罪行為而受破壞的秩序、信賴，通過罪責(zé)的歸責(zé)及處罰的施加，使信賴法規(guī)范的正當(dāng)性得到確認，使公眾因為規(guī)范的有效性而產(chǎn)生安全感，將因犯罪而被破壞的規(guī)范效果再度鞏固起來，借以維持公眾對規(guī)范的信賴。刑罰的正當(dāng)性在于以這種積極的方式來維護法秩序的穩(wěn)定。[34]這種刑罰理論，對于引導(dǎo)公眾形成規(guī)范感覺，養(yǎng)成規(guī)范意識，具有重要意義，因而值得肯定?；谛袨闊o價值論的積極預(yù)防論，在立法和實踐中都得到了承認。例如，由于與犯罪既遂相比，未遂的違法性程度要低，所以行為構(gòu)成犯罪，但在未遂的場合不處罰的情況也就大量存在。又如，根據(jù)共犯從屬性的要求，要處罰教唆犯和幫助犯，就要求有正犯的實行性存在，正犯的行為樣態(tài)決定了對共犯的處罰與否。立法的這種態(tài)度對于保證積極的一般預(yù)防的實現(xiàn)至關(guān)重要。而這也表明積極的一般預(yù)防的中心地位是不能被否定的，行為無價值論揭示了違法的實質(zhì)，由此實施的處罰才具備前提，沒有行為的規(guī)范違法性，不能實施處罰，也不能引導(dǎo)公眾養(yǎng)成規(guī)范意識，不能實現(xiàn)規(guī)范的一般預(yù)防。在這個意義上，刑法理論應(yīng)該支持積極的一般預(yù)防論。在這個大前提確定之后，為了考慮附加的要素，以及限定處罰，再來考慮結(jié)果無價值的要求，考慮報應(yīng)和特殊預(yù)防的要求。當(dāng)然，刑罰的報應(yīng)和一般預(yù)防之間有相互制約和配合的關(guān)系。僅僅根據(jù)行為的規(guī)范違反性質(zhì)來確定處罰，難言正當(dāng)，結(jié)合結(jié)果無價值論來限定處罰也是需要考慮的。因為考慮了法益侵害，（二元的）行為無價值論自然不能無視刑罰論中報應(yīng)的側(cè)面，根據(jù)一定結(jié)果是否發(fā)生來肯定刑罰的正當(dāng)根據(jù)也是理所當(dāng)然的，由此可以保持處罰范圍的相對明確。【作者簡介】周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、副院長、博士生導(dǎo)師，兼任中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會副秘書長、北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院兼職研究員、山東大學(xué)刑事司法與刑事政策研究中心客座研究員?！咀⑨尅縖1]前田雅英：《刑法総論講羲》（第4版），東京：東京大學(xué)出版會，2006年，第50頁。[2]結(jié)果無價值論認為，從違法性的本質(zhì)是法益侵害的因果引起這樣的因果行為論出發(fā)，違法判斷的著眼點并不一定是人的行為。換言之，刑法中的構(gòu)成要件并不僅僅是以人為原型設(shè)計的，違法性也并不僅僅是對人的行為的評價。動物、大自然所引起的法益侵害具有違法性。例如，逃出籠子的老虎將人咬死，按照因果行為論，其也符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，具有違法性。但是，從責(zé)任論上看，對動物、大自然給予命令或者禁止，進行譴責(zé)毫無意義，所以，在這些場合責(zé)任被否定。[3]參見西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第122頁。[4]周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第218頁。[5]李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，北京：法律出版社，1998年，第47頁。[6]喬治·P.弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，北京：中國