【“套路貸”行為與詐騙罪的認(rèn)定探析綜述6100字】

“套路貸”行為與詐騙罪的認(rèn)定分析綜述目錄TOC\o"1-3"\h\u12593“套路貸”行為與詐騙罪的認(rèn)定分析綜述 1146741.1““套路貸”構(gòu)成詐騙罪的司法判決 1138871.2判決不當(dāng)之成因 235931.3“套路貸”行為解構(gòu)與分類 51.1““套路貸”構(gòu)成詐騙罪的司法判決本部分以兩則典型案例考察在涉及“套路貸”行為案件中，法院是如何認(rèn)定該行為構(gòu)成詐騙罪的。在何沁、賈景皓詐騙一案參見何沁、賈景皓詐騙、尋釁滋事案，蘭溪市人民法院（2020）浙0781刑初54號(hào)刑事判決書。中，被害人鐘某為了網(wǎng)上賭博、賭球、日常揮霍主動(dòng)找被告人何沁、賈景皓借款，主動(dòng)允諾償還高額利息。案件中借款人對(duì)于被告等人收取砍頭息、保證金等各種費(fèi)用的事實(shí)是清楚的。盡管公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為何沁、賈景皓等人構(gòu)成詐騙罪，但被告人根據(jù)上述借款人的情況認(rèn)為自己并不構(gòu)成詐騙罪，其進(jìn)一步辯稱與借款人是同學(xué)關(guān)系，盡管收取了較高的利息但借錢給他的目的是幫他，最后鐘某成了最大受益者。被告人認(rèn)為是鐘某故意接近他，并通過虛構(gòu)借款原因、夸大還款能力的方式，誘騙其高利放貸。在借款后，被告人鐘某并沒有向鐘某進(jìn)行暴力催討。本案最終仍對(duì)被告以詐騙罪定罪處罰。在判決書中，法院提出，“各被告人以‘砍頭息’、‘保證金’等名義虛增本金放貸，通過銀行轉(zhuǎn)賬制造虛假流水以營造被害人已經(jīng)足額收到本金的假象，重新通過銀行轉(zhuǎn)賬以‘平賬’方式制造重新借款的虛假事實(shí)，以提起虛假訴訟方式意欲實(shí)現(xiàn)非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的都屬于‘套路’手段，公訴機(jī)關(guān)指控各被告人構(gòu)成詐騙罪成立，本院予以支持”。參見何沁、賈景皓詐騙、尋釁滋事案，蘭溪市人民法院（2020）浙0781刑初54號(hào)刑事判決書。在張紹義、張少兵等與范少平、馬清詐騙一案參見張紹義、張少兵等與范少平、馬清詐騙案，西寧市中級(jí)人民法院（2020）青01刑終133號(hào)二審刑事裁定書。中，各被告人成立小額貸款公司，對(duì)外放貸，放貸時(shí)收取砍頭息、保證金等費(fèi)用。公訴機(jī)關(guān)指控各被告人構(gòu)成詐騙罪。各被告人提出被害人向被告借款時(shí)，對(duì)于借款金額、放款金額、扣除頭息、月還利息及逾期還款時(shí)將支付服務(wù)費(fèi)、家訪費(fèi)等內(nèi)容是明知的，并根據(jù)雙方在借款時(shí)的約定定期償還本金及利息。許多被害人均從被告處借款多次，即第一次還清后又主動(dòng)要求借第二次、三次。被害人對(duì)雙方借款行為中的所有內(nèi)容是完全了解且接受的。因此，在案件中被告人不存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，被害人也并沒有因?yàn)殄e(cuò)誤認(rèn)識(shí)而做出財(cái)物處分，并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。本案與何沁、賈景皓詐騙案一樣，法院最終仍判被告以詐騙罪。在判決中，法院關(guān)于辯護(hù)人提出被告人與受害人簽訂借款合同，收取高額手續(xù)費(fèi)用被害人明知且同意，不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)意見并未做出針對(duì)性的反駁。判決書中論證詐騙罪成立的落腳點(diǎn)仍在于對(duì)套路貸的認(rèn)定，“本案中寧信公司提出無抵押、無擔(dān)保、放款快的說辭，引誘被害人向其借款，在其中還虛構(gòu)各種費(fèi)用名目，促使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，從而簽訂借款協(xié)議和房屋租賃合同，通過制造虛假給付痕跡與借款人形成虛假債權(quán)債務(wù)，此種種行為體現(xiàn)被告具有非法占有的目的。此外，上述行為符合套路貸的有關(guān)規(guī)定，以非法占有為目的是套路貸的本質(zhì)屬性。本案中行為人收取家訪費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、保證金等等名目繁多的高額費(fèi)用，在合同中設(shè)定權(quán)利義務(wù)不對(duì)等之條款，顯然與正常的民間借貸習(xí)慣相悖。被害人是否明知不影響行為人非法占有目的的認(rèn)定。故，上訴人的行為依然屬于詐騙罪，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪量刑。”參見張紹義、張少兵等與范少平、馬清詐騙案，西寧市中級(jí)人民法院（2020）青01刑終133號(hào)二審刑事裁定書?？梢钥闯觯陨蟽蓚€(gè)案例是有共性的。在這兩個(gè)案例中，被告均實(shí)施了放貸的行為，并且采取各種手段以各種名義收取高額的手續(xù)費(fèi)，但被害人對(duì)高額的手續(xù)費(fèi)都是明知并且愿意接受的。在公訴機(jī)關(guān)指控其成立詐騙時(shí)，被告也均以被害人沒有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作為抗辯。而對(duì)于判決結(jié)果，兩案均以詐騙罪對(duì)被告人定罪處刑。在判決書中，法院未就被告的“被害人不具有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的抗辯意見作出針對(duì)性的反駁，對(duì)于行為人為何構(gòu)成詐騙罪的論證也只是限于論證行為人的非法占有目的，亦或是論證行為人的行為屬于“套路貸”，因而成立詐騙罪?？梢哉f，“被害人明知”這個(gè)要素在判決中并未得到應(yīng)有的重視，甚至法院判決直接略過“被害人明知”，或者認(rèn)為“被害人的主觀知情不影響行為人非法占有目的的認(rèn)定”。關(guān)于被害人明知是如何符合詐騙罪構(gòu)成要件所要求的被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)方面，判決都沒有涉及。1.2判決不當(dāng)之成因進(jìn)一步剖析以上案件，需要討論“被害人明知”要素在詐騙罪司法案件中的作用。在刑法理論中，詐騙罪的基本構(gòu)造是“行為人實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為——對(duì)方產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失”。張明楷:《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016年版，第1000頁。在這個(gè)構(gòu)造中，錯(cuò)誤是詐騙罪的不成文的基本構(gòu)成要件要素。陳興良主編:《刑法各論精釋(上)》，人民法院出版社2015年版，第418頁。可以看到，詐騙罪的成立必須滿足兩點(diǎn)：一是要求受騙人存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；二是要求受騙人實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的行為。此外，二者存在事實(shí)上的因果關(guān)系，也即將受騙者無錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、被脅迫處分財(cái)產(chǎn)或有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)但該認(rèn)識(shí)與處分財(cái)產(chǎn)無關(guān)情形下被害人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的行為的行為排除在詐騙罪的成立范圍之外。張明楷:《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016年版，第1000頁。陳興良主編:《刑法各論精釋(上)》，人民法院出版社2015年版，第418頁。根據(jù)《套路貸意見》，對(duì)于未采取明顯暴力或威脅手段的套路貸犯罪，一般以詐騙罪定罪處罰。由此導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在面對(duì)與上述兩則案例相似的案件時(shí)，并未圍繞詐騙罪的基本構(gòu)造論述被告人行為構(gòu)成詐騙罪，而是基于被告人行為是否滿足套路貸的犯罪特征，并由此推斷其構(gòu)成詐騙罪。本文認(rèn)為，這其中的不當(dāng)之成因主要是以下兩點(diǎn)。第一，法官是以“套路貸”概念取代了詐騙罪的犯罪構(gòu)成。張明楷：《不能以“套路貸”概念取代犯罪構(gòu)成》，載《人民法院報(bào)》2019年10月10日，第5版。張明楷：《不能以“套路貸”概念取代犯罪構(gòu)成》，載《人民法院報(bào)》2019年10月10日，第5版。詐騙罪的刑事判決應(yīng)當(dāng)以詐騙罪的犯罪構(gòu)成作為大前提，將目光在案件事實(shí)與詐騙罪的規(guī)范表述犯罪構(gòu)成之間來回穿梭，進(jìn)而判斷事實(shí)是否符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。但是當(dāng)下不少法官將“套路貸”概念當(dāng)作大前提，若是行為人實(shí)施了《“套路貸”意見》中規(guī)定的行為，便認(rèn)為其符合“套路貸”的行為特征，以詐騙罪定罪處罰。這樣做顯然有失妥當(dāng)，其不當(dāng)?shù)臄U(kuò)張了詐騙罪的處罰范圍，對(duì)不滿足詐騙罪構(gòu)成要件的行為人進(jìn)行定罪處罰，有違罪刑法定原則之精神?！疤茁焚J”屬于犯罪學(xué)的概念，其內(nèi)涵與外延都很不明確，其中也不包含明確的犯罪構(gòu)成。參見張明楷：《刑法學(xué)中的概念使?與創(chuàng)制》，載《法商研究》2021年第1期，第15頁。犯罪學(xué)研究中往往立足套路來討論“套路貸”，行為人使用這些套路來隱藏犯罪目的，使得被害人在不知不覺中掉入編織好犯罪陷阱中。滿足“套路貸”的行為往往以詐騙罪追究刑事責(zé)任，這是因?yàn)椤疤茁焚J”外在表現(xiàn)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相使借款金額虛增，這很容易使人將其與詐騙罪行為聯(lián)系在一起。但即使“套路”一詞給人的主觀感受是行為人設(shè)下陷阱使人受騙，“套路”也并不與詐騙劃等號(hào)。如果行為人實(shí)施套路，但被害人沒被騙的情況下，行為人又基于秘密竊取或者公然奪取受騙人財(cái)物，就完全可能成立盜竊罪或者搶奪罪。典型案例如采用以貴重物品“開光”可以消災(zāi)解難的方式先獲取被害人的信任，然后在開光時(shí)趁被害人不備，將其用于“開光”的財(cái)物調(diào)換，而被害人往往只能事后發(fā)現(xiàn)。這實(shí)質(zhì)為盜竊被害人財(cái)物。參見張明楷：《刑法學(xué)中的概念使?與創(chuàng)制》，載《法商研究》2021年第1期，第15頁。在劉某盜竊案中參見劉某盜竊案，廣州市海珠區(qū)人民法院（2014）穗海法刑初字第411號(hào)刑事判決書。，法院在區(qū)分行為人成立盜竊罪還是詐騙罪的討論中認(rèn)為，行為人取得財(cái)物的手段是區(qū)分關(guān)鍵，也即是通過秘密竊取的手段還是通過欺騙手段?？v然行為人通過欺騙手段短暫地占有或控制了該財(cái)物，但這并未經(jīng)過被害人同意，財(cái)物的所有權(quán)仍屬于被害人，所以行為人秘密將財(cái)物據(jù)為己有應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。此案中被告人均是以“調(diào)包”的形式竊取被害人財(cái)物，盡管有欺騙性手段，但對(duì)非法占有財(cái)物起主要作用的還是秘密竊取行為，欺騙手段僅起次要作用，因此法院以盜竊定罪處刑。由此可見，所謂“套路”犯罪，并不一定是詐騙罪。參見劉某盜竊案，廣州市海珠區(qū)人民法院（2014）穗海法刑初字第411號(hào)刑事判決書。其二，混淆了對(duì)行為人與被害人的視角，將對(duì)行為人“非法占有目的”的論證與取代了被害人“主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”論證。詐騙罪是特殊的財(cái)產(chǎn)犯罪，特殊在犯罪過程體現(xiàn)出行為人與受騙人的雙方意志。而在諸如盜竊、搶奪和財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)取得型犯罪中，只體現(xiàn)了行為人的單方意志?；谶@一點(diǎn)不同，對(duì)詐騙的審查需要從行為人和受騙人兩方視角出發(fā)：就行為人而言，需要考察其是否實(shí)施了基于非法占有目的的欺騙行為；就受騙人而言，需要考察其是否存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以及是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物。但在許多判決中，法院都僅僅從行為人出發(fā)，從行為人以各種名義收取高額利息或者制造假流水等行為推定行為人具有非法占有目的，判決中基本不去討論被害人到底是否存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以及是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)是因?yàn)?，許多高利貸的被害人都是明知而且接受高額利息的存在。而如果被害人在借款之前就明知需要繳納各種名義的高額利息，很難認(rèn)定被害人存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。因此，若是從被害人的方面考察其是否存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，就不得不否定行為人構(gòu)成詐騙罪，有的檢院、法院為了規(guī)避這種認(rèn)定的困難，就偏向于加重對(duì)行為人非法占有目的的說理。例如在沈德彬非法經(jīng)營一案參見沈德彬、五峰鴻福投資發(fā)展有限公司非法經(jīng)營案，宜昌市中級(jí)人民法院（2019）鄂05刑終357號(hào)二審刑事裁定書。中，沈德斌放貸給吳某夫妻，并與二人簽訂《房屋買賣合同》作為抵押擔(dān)保，而后在二人無法按時(shí)還款時(shí)向法院提起訴訟，最終取得了房屋所有權(quán)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為沈德斌詐騙他人財(cái)物的行為，數(shù)額巨大，構(gòu)成詐騙罪。但一審法院否定了這一看法，認(rèn)為行為人沒有非法占有的故意，不構(gòu)成詐騙罪，其放貸行為只構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)在抗訴中認(rèn)為，“被告人沈德彬在與吳某夫婦簽訂合同時(shí)，精心設(shè)計(jì)圈套，其非法占有他人財(cái)物的故意十分明顯，騙取對(duì)方簽訂‘假抵押、真買賣’合同，并通過向法院起訴的方式，最終占有了吳某夫婦的房屋所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪”。二審法院仍然否定這一看法，最重要的理由是“上訴人沈德彬雖誘導(dǎo)吳某夫婦在《住房買賣合同》上簽字，但事先已告知對(duì)方簽訂合同的意圖，并沒有強(qiáng)迫或威脅對(duì)方在合同上簽字。當(dāng)時(shí)，吳某夫婦因急于借款而同意簽訂《住房買賣合同》。故吳某夫婦作為完全民事行為能力人，在合同上簽字是其當(dāng)時(shí)之意思表示。若吳某夫婦認(rèn)為對(duì)該合同有重大誤解或顯示公平，可以申請(qǐng)撤銷該合同。因此，本案不能證明沈德彬以欺騙的手段騙取吳某夫婦處分自己的房屋，認(rèn)定為詐騙罪的證據(jù)不足。故檢察院抗訴不成立?！币簿褪钦f，法院認(rèn)為在該案中，被告人已實(shí)現(xiàn)告知被害人簽訂《住房買賣合同》的意圖，被害人對(duì)被告人的意圖是明知的，不能說是陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。而被害人明知卻仍然在該合同上簽字，說明愿意接受就是其當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思表示，不能說是陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出財(cái)產(chǎn)處分。在與本案類似的“套路貸”案件中，許多套路行為也是在受騙人的積極配合下完成。因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意考察被害人的真實(shí)意愿，從而避免不值得刑法保護(hù)的行為不當(dāng)?shù)募{入刑法打擊范圍。在司法案件中，通過充分考量被害人對(duì)本人財(cái)產(chǎn)的處分意愿，認(rèn)定“套路貸”是否構(gòu)成詐騙。張平壽：《“套路貸”詐騙“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的實(shí)踐偏離及其矯正》，載《政治與法律》2020年第10期，第55頁。裁判思路中當(dāng)然需要考慮行為人的客觀行為，但這種客觀行為卻不能用來判斷受害人是否存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。參見沈德彬、五峰鴻福投資發(fā)展有限公司非法經(jīng)營案，宜昌市中級(jí)人民法院（2019）鄂05刑終357號(hào)二審刑事裁定書。張平壽：《“套路貸”詐騙“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的實(shí)踐偏離及其矯正》，載《政治與法律》2020年第10期，第55頁。在上述何沁、賈景皓詐騙案與張紹義、張少兵等與范少平、馬清詐騙案中，司法機(jī)關(guān)運(yùn)用“套路”這一因素認(rèn)定行為人具有“非法占有目的”和受騙人產(chǎn)生了“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”。其中，行為人的“非法占有目的”可以通過推定而得，但是受騙人的“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”卻不應(yīng)直接由“套路”的存在直接推定。對(duì)于被害人“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”應(yīng)通過對(duì)被害人陳述等證據(jù)的直接考察予以證實(shí)。孫麗娟、孟慶華：《“套路貸”相關(guān)罪名及法律適用解析》，載《犯罪研究》2018年第1期，第103頁。孫麗娟、孟慶華：《“套路貸”相關(guān)罪名及法律適用解析》，載《犯罪研究》2018年第1期，第103頁。1.3“套路貸”行為解構(gòu)與分類依據(jù)《套路貸意見》以及實(shí)踐中多發(fā)的案件情形，可以將“套路貸”分為以下四種類型。一是借貸引誘型。該種類型主要是指只進(jìn)行虛假宣傳行為的放貸。宣傳行為，包括通過金融服務(wù)或小額貸款公司等名義向外進(jìn)行廣告宣傳，以利息低、放款快、免審批等吸引力極強(qiáng)的口號(hào)招攬顧客。行為人以正規(guī)公司的名義對(duì)外宣傳，實(shí)際上并未取得相關(guān)資質(zhì)。這又分為兩種情況：（1）并未進(jìn)行公司的注冊(cè)登記等程序，公司只是名義；（2）該公司屬于合法公司，卻并未取得進(jìn)行放貸行為的相關(guān)牌照，這實(shí)際上是以合法形式進(jìn)行非法活動(dòng)。如前所述，行為人各種口號(hào)招攬顧客，若是進(jìn)一步符合《非法放貸意見》規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。此時(shí)行為人的口號(hào)固然與其實(shí)際行為不符，但行為人的主要目的是吸引顧客，這些口號(hào)實(shí)質(zhì)屬于市場宣傳行為。即使被害人真的一時(shí)相信了這些口號(hào)，也會(huì)在之后與的借貸商議過程中修正自己的認(rèn)識(shí)。因此，這種宣傳行為并非是隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的欺騙行為。二是損害明知型。同樣是參考本章第一節(jié)的案例可知，在被害人與行為人借貸過程中，無論是簽訂金額虛高的協(xié)議或者是簽訂其他相關(guān)協(xié)議，被害人都是明知的。簽訂相關(guān)協(xié)議主要是指被害人與行為人簽訂以擔(dān)保為目的的租賃合同或買賣合同，針對(duì)的擔(dān)保物一般是房屋或汽車等具有高額價(jià)值，也容易變現(xiàn)的動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)。如果被害人無力還款，那么行為人會(huì)以簽訂合同為由占有被害人的財(cái)產(chǎn)。但若是被害人明知合同是為了擔(dān)保債務(wù)而簽訂，就不能認(rèn)為行為人屬于欺騙行為，被害人也就未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，如前述沈德彬非法經(jīng)營一案參見沈德彬、五峰鴻福投資發(fā)展有限公司非法經(jīng)營案，宜昌市中級(jí)人民法院（2019）鄂05刑終357號(hào)二審刑事裁定書。。制造虛假資金走帳流水，被害人也是接受的。可以說，以上簽訂合同、制造虛假流水的行為，沒有被害人的積極配合是無法完成的。因此，一般情況下，對(duì)于被害人明知的內(nèi)容，主要包括簽訂金額虛高的協(xié)議或者其他相關(guān)協(xié)議、以各種名義收取高額利息、制造虛假資金走帳流水。在被害人明知的情況下，很難說這些是行為人的欺騙行為。參見沈德彬、五峰鴻福投資發(fā)展有限公司非法經(jīng)營案，宜昌市中級(jí)人民法院（2019）鄂05刑終357號(hào)二審刑事裁定書。三是行為明知、目的未知型。行為人同樣會(huì)與被害人簽訂金額虛高或其它相關(guān)協(xié)議。其中，簽訂金額虛高的協(xié)議，是指行為人收到的本金遠(yuǎn)低于協(xié)議上寫明的數(shù)額。在行為人與被害人簽訂協(xié)議過程中，首先被害人沒有收到本金金額是被行為人以各種名義收取，如“砍頭息”、“保證金”等。不管名頭如何，其本質(zhì)都是利息，之所以被冠以不同的名頭，是為了規(guī)避國家關(guān)于利率上限的規(guī)定；其次行為人以“行業(yè)通行規(guī)范”為由哄騙被害人簽訂金額遠(yuǎn)超本金之合同，并向被害人聲稱只按實(shí)際收到的本金還款。這種類型與上述第二種類型的區(qū)別是被害人是否明知行為人的目的。在第二種類型中，被害人明知高利和本金，也清楚自己需要按照協(xié)議上寫明的金額還款。而在第三種類型中，被害人雖簽訂了協(xié)議，卻被誤導(dǎo)認(rèn)為不必按協(xié)議上載明的金額還款。在這種情形中，行為人引導(dǎo)被害人陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，符合詐騙