證券公司行政處置與破產(chǎn)程序的銜接-兼論銜接規(guī)則的設計

證券公司行政處置與破產(chǎn)程序的銜接——兼論銜接規(guī)則的設計（碩士論文摘要）隨著我國資本市場的高速發(fā)展，證券市場競爭異常激烈。激烈的市場競爭使許多高風險證券公司處于破產(chǎn)邊緣、舉步維艱。對于面臨退出的證券公司，由于其積聚著較高的風險，如果處置不當，其退出可能影響并損害其他市場主體的利益、并導致市場的動蕩。證券監(jiān)管部門對于高風險證券公司較早采用的方式是出現(xiàn)一家處置一家。在金融危機的影響下，各國金融機構在艱難中求生存。我國的金融業(yè)在危機的影響下同樣受到不小的沖擊。激烈的市場競爭、全球經(jīng)濟形式的影響使得證券監(jiān)管部門不能再簡單的以個案處置的行政處置方式進行。因此，建立一套完善的處置證券公司退出的制度是非常必要的。我國在高風險證券公司市場退出機制中，證券監(jiān)管部門采取行政處置方式化解風險是毋庸置疑的。然而，在行政處置程序中保持破產(chǎn)制度又有其必要性。行政處置與司法破產(chǎn)程序在工作的內容上存在著重疊。但由于兩者性質、目標等的不同，實質上，兩個階段之間存在著沖突與摩擦。因此，設計一套銜接于行政處置與破產(chǎn)程序的規(guī)則有助于化解這樣的沖突與摩擦。本文分為三個部分。第一部分討論了銜接規(guī)則存在的必要性。銜接規(guī)則的存在有助于監(jiān)督行政權力的行使、有利于金融資源的合理配置、有助于保障行政權力的適度介入。第二部分從較為宏觀的角度討論了銜接規(guī)則調整的主要原則與內容。在第三部分的具體規(guī)則設計上，應明確界定參與證券公司破產(chǎn)程序的各方主體的職能與角色。證券公司退出機制涉及眾多的中小投資者，甚至影響其他的相關金融機構。所以，證券公司退出制度直接影響到金融的安全、經(jīng)濟的穩(wěn)定。在處理證券公司退出的問題上，我們還應當充分發(fā)揮投資者保護機構在證券公司退出制度中的作用，保護投資者尤其是中小投資者的利益。證券公司市場退出機制是一個特殊、復雜的制度建設，不僅包括證券公司的退出、還包括投資者保護，以及降低金融風險等內容。對于我國而言，證券公司市場退出機制還只是在起步階段，還需要不斷的完善。本文只是對證券公司退出中的行政處置與破產(chǎn)程序的銜接制度加以闡述，希望能夠給今后的研究提供一些參考。[關鍵詞]：銜接規(guī)則行政處置司法破產(chǎn)TheConvergenceofSecuritiesCorporation’sAdministrativeDispositionandBankruptcyProceedings——DiscussingtheDesigning0ft(Abstract)Withthedevelopmentofourcapitalmarket,thecompetitionofChinesesecuritiesisexceptionalfury.Fiercemarketcompetitioncausedmanyhighrisksecuritiescorporationwerefacingthedangerousofbankruptcy.Becauseofthesecuritiescorporationhasthehighrisk,anyonethatfailsinthemarketcompetitionhastotakecarefully.Iffails,itmayhasadverselyaffectandharmtheinterestsofotherone,orevencausemarketdisruption.Earlier,Supervisionauthorityfoundanyonewhowasindangerousofbankruptcywasdisposalonebyone.Butthesupervisionauthoritiescouldn’tdisposeofasimplecase-by-caseapproachoftheadministrativedispositionbecauseofthefiercemarketcompetition.Andnowworldeconomyisdevelopinghardlyunderglobefinancialcrisis.Somefinancialinstitutionswasinsolvent.Itisimportantforourstoestablishthesecuritiescorporationwithdrawalmechanism.Thereisnodoubtthatthesupervisionauthoritiestaketheapproachofadministrativedispositiontodepresstheriskinthewithdrawalmechanismofthehighrisksecuritiescorporation.However,duringtheadministrativedepositionprocedures,Itisalsonecessarytomaintainacompletesetofbankruptcyprocedures.Theadministrativedepositionprocedureissimilartothebankruptcyproceedingsonthejobcontent.Buttheaimandcharacterofthemaredifferent.Infact,thereareconflictsbetweenthem.Anddesigningtheconvergencerulesisbenefittoresolvetheconflictslikethat.Thereisthreepartsinthethesis.Thefirstparttheauthordiscussesthenecessaryoftheconvergence.Theconvergencebenefitsthesupervisoroftheusingoftheadministrativerights,therationaldistributionofthefinancialresourcesandguaranteethereasonablyrangeofadministrativerights.Inthesecondpart,theauthordiscussesthecontentoftheconvergencefromamoremacroperspective.Lastpart,inthespecificsystemdesign,theauthorclearlydefinesthedutiesandrolesofthepartieswhichtakepartinthesecuritiescorporation’bankruptcyproceeding.Securitiescorporationwithdrawalmechanisminvolvednotonlymanyinvestor,butalsorelatedfinancialinstitutions.Sothesecuritiescorporationwithdrawalmechanismhasadirectimpactonfinancialsecurityandstabilizationofeconomy.Wemusttakefulladvantageofthesecuritiesinvestorprotectioncorporationinthewithdrawalproducestosafeguardtheinterestsoftheinvestorsespeciallythepersoninvestors.Theestablishmentofsecuritiescorporationwithdrawalmechanismisexceptiveandcomplicated.Itisincludingsecuritiescorporationwithdrawal,investorprotectionandreducethefinancialrisk.Inourcountry,securitiescorporationwithdrawalmechanismisonlyonthestageofthebeginningandneedcompleteditself.Thethesisjustconstructedsomeconvergencerulesinhopeofgivingsomelighttofutureresearch.KeyWords:administrativedispositionbankruptcyproceedingstheconvergence目錄TOC\o"1-3"\u導言 1第一章銜接規(guī)則的必要性 5第一節(jié)銜接規(guī)則的現(xiàn)實需求 5一、現(xiàn)行規(guī)則的不協(xié)調 5二、配置金融資源，完善退出機制 8第二節(jié)銜接規(guī)則的法理依據(jù) 9一、破產(chǎn)需要司法干預 9二、防范行政權力過度介入 11三、監(jiān)督行政權力 12第三節(jié)銜接規(guī)則的目標 14一、減少與避免相互的摩擦 14二、規(guī)范化的市場退出機制 14第二章銜接規(guī)則調整的主要內容 16第一節(jié)銜接規(guī)則的主要原則 16一、協(xié)調原則 16二、經(jīng)濟效率原則 17三、經(jīng)濟安全原則 18四、司法審查原則 18第二節(jié)銜接規(guī)則的主要內容 19一、構建體系化框架 19二、完善準入條件 20第三章銜接規(guī)則的具體設計 22第一節(jié)銜接規(guī)則的立法模式 22第二節(jié)銜接規(guī)則的具體設計 23一、銜接規(guī)則的啟動 23二、銜接規(guī)則的參與主體 26三、銜接規(guī)則中的個人債權收購 37四、銜接規(guī)則中撤銷權問題 38第三節(jié)銜接規(guī)則的例外 39結束語 40參考文獻 41在讀期間發(fā)表的學術論文與研究成果 45證券公司行政處置與破產(chǎn)程序的銜接——兼論銜接規(guī)則的設計導言一、問題的緣起我國證券公司中有些是歷史遺留的高風險證券公司，存在著大量不良資產(chǎn)、法人治理結構不健全等問題。對于這些高風險證券公司的處置，證券監(jiān)管部門較早采用的方式是出現(xiàn)一家處置一家。根據(jù)相關的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，在2004年至2006年間證券監(jiān)管機構一共對30家風險證券公司進行處置。其中有19家被關閉、9家被撤銷、1家未撤銷、1家申請破產(chǎn)重整。楊宏芹：《證券公司退出機制的法律研究》，華東政法學院博士學位論文，第56頁。至北京二中院裁定受理華夏證券公司的破產(chǎn)清算案件時，我國行政清理完畢的證券公司全部進入破產(chǎn)程序。/20080818/n258980438.shtml（訪問日期：楊宏芹：《證券公司退出機制的法律研究》，華東政法學院博士學位論文，第56頁。/20080818/n258980438.shtml（訪問日期：2008年11月2日）。證券公司是金融機構的一個較重要的組成部分。對于處于危機的金融機構，國外的金融監(jiān)管部門采取不同的處置態(tài)度。一般而言，對于陷入危機的銀行而言，由于其比較容易引發(fā)系統(tǒng)性金融風險，金融監(jiān)管機關采取接管等措施幫助其恢復正常經(jīng)營能力，維護銀行業(yè)整體信用的穩(wěn)定。而對于風險證券公司，因其引發(fā)系統(tǒng)性金融風險的可能性較低，往往將其直接納入破產(chǎn)程序中。我國證券公司在其高速發(fā)展時期積累了較高的風險加之相關法律法規(guī)的不完善，致使證券公司具有較強的外部性。因此，對于風險證券公司的現(xiàn)階段處置中我國不宜照抄照搬國外的經(jīng)驗，將其直接納入破產(chǎn)程序。而是應當先采取托管、接管等行政處置措施。對于風險證券公司的處置首先應化解由于證券公司退出所產(chǎn)生的負外部性以及可能產(chǎn)生的社會風險。有學者進一步認為，風險證券公司的托管整頓不同于銀行的托管整頓的救助措施，對證券公司的托管整頓一般不具有避免其倒閉的目的。大多數(shù)情況下，對證券公司進行托管整頓的目的是為了妥善控制和處置社會風險，此后將其平緩地導入關閉、解散或破產(chǎn)程序。清華大學法學院課題組：《證券公司退出的法律制度》載《上證研究》2004年第2輯，復旦大學出版社，第293頁。根據(jù)《證券公司風險處置條例》（以下簡稱《條例》）的規(guī)定，證券監(jiān)管部門對于風險證券公司可以采取的行政處置，可分為一、行政重組、托管、接管、停業(yè)整頓等重建挽救證券公司的行政處置措施；二、撤銷、申請破產(chǎn)等關閉清算證券公司的行政處置措施。顯然，對于風險證券公司的行政處置，其目的不僅僅是證券公司的破產(chǎn)退出，還在于風險證券公司的破產(chǎn)預防。隨著《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）、《條例》等相關法律法規(guī)的相繼出臺，制度的逐漸完善解決了我國在證券公司風險處置問題上無法可依的尷尬局面。現(xiàn)行的《條例》是立法者在對以往主持關閉、清算風險證券公司工作的基礎上總結的成果，是具有較強實踐性的產(chǎn)物。證券監(jiān)管機構對于風險證券公司的處置問題上，根據(jù)現(xiàn)行的相關法律法規(guī)，行政處置階段與破產(chǎn)清算階段分別歸由《條例》與《破產(chǎn)法》調整。但是，從行政處置階段到破產(chǎn)清算階段的過渡與銜接上，并沒有任何法律法規(guī)予以規(guī)制。表面上，行政處置與司法破產(chǎn)相互分離，然而行政處置與司法破產(chǎn)有著千絲萬縷的聯(lián)系。行政處置程序中，其一是對有救助希望的證券公司予以挽救，其二是對于救助希望渺小的證券公司予以行政清理，減少由于證券公司退出帶來的金融危機、社會動蕩。因此對于將要進入破產(chǎn)程序的證券公司而言，行政處置的主要工作在于清理證券公司資產(chǎn)、申報個人債權等。在職權與地位上，行政處置中的行政清理組與《公司法》上的解散清算中的清算組類似。對于解散清算中的清算組向破產(chǎn)清算過渡的有關規(guī)則，散見于我國的《公司法》以及相關法律法規(guī)。然而，對于涉及范圍更廣、利益相關主體更多、影響重大的證券公司的行政處置與破產(chǎn)程序的銜接規(guī)則，并未在有關的法律法規(guī)中進行規(guī)制。銜接規(guī)則的缺失極大地影響了我國資本市場健康快速的發(fā)展。實踐中，行政處置是司法破產(chǎn)的前提與基礎，其結果對司法破產(chǎn)有著重要的影響。行政處置工作是否妥當、有效決定著司法破產(chǎn)能否順利進行。本文在明確銜接規(guī)則文章中所提及的銜接規(guī)則是指證券公司在啟動行政處置后至破產(chǎn)程序終結前，不同于其他市場主體退出的特別法律規(guī)定。的必要性之后，對銜接規(guī)則所要調整的內容加以明確，并從銜接規(guī)則所要調整的實體、程序、主體這三方面對其文章中所提及的銜接規(guī)則是指證券公司在啟動行政處置后至破產(chǎn)程序終結前，不同于其他市場主體退出的特別法律規(guī)定。二、研究現(xiàn)狀目前國內研究金融機構破產(chǎn)制度方面有較多的研究成果，如《比較視野中的銀行破產(chǎn)法律制度》[瑞士]艾娃·胡普凱斯：《比較視野中的銀行破產(chǎn)法律制度》，季立剛譯，法律出版社[瑞士]艾娃·胡普凱斯：《比較視野中的銀行破產(chǎn)法律制度》，季立剛譯，法律出版社2006年版。劉仁伍：《金融機構破產(chǎn)的法律問題》，社會科學文獻出版社2007年版?！段覈C券公司退出機制研究》上海證券有限責任公司課題組：《我國證券公司退出機制研究》，載《上證研究》2004年第2輯，復旦大學出版社。上海證券有限責任公司課題組：《我國證券公司退出機制研究》，載《上證研究》2004年第2輯，復旦大學出版社。清華大學法學院課題組：《證券公司退出的法律機制》，載《上證研究》2004年第2輯，復旦大學出版社。論文《論我國證券公司破產(chǎn)的法律規(guī)制》錢曉晨：《論我國證券公司破產(chǎn)的法律規(guī)制》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學博士學位論文，2006年。重點關注了證券公司破產(chǎn)的相關法律問題，《證券公司破產(chǎn)清算中的投資者保護》廖凡：《證券公司破產(chǎn)清算中的投資者保護》，載《21世紀經(jīng)濟報道》2005年8月錢曉晨：《論我國證券公司破產(chǎn)的法律規(guī)制》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學博士學位論文，2006年。廖凡：《證券公司破產(chǎn)清算中的投資者保護》，載《21世紀經(jīng)濟報道》2005年8月4舒細麟：《我國證券公司破產(chǎn)中投資者保護問題研究/Article/default.asp?id=33633（訪問日期：2009年2月8日）。楊忠孝：《破產(chǎn)法上的利益平衡問題研究》，北京大學出版社2008年版。綜上所述，現(xiàn)有的研究證券公司退出制度的著作、論文比較多，但是僅僅研究證券公司行政處置與破產(chǎn)程序的銜接規(guī)則這一問題的有關成果并不多見。 三、研究方法本文共分為三個部分：第一部分從現(xiàn)實需求、法理依據(jù)、制定目標這三方面討論了證券公司行政處置與司法破產(chǎn)中的銜接規(guī)則存在的必要性。第二部分在確定銜接規(guī)則存在的必要性的基礎上，較為宏觀地討論了在制定銜接規(guī)則時的主要原則以及調整的主要內容。第三部分先簡單論述了銜接規(guī)則的立法模式，隨后從程序、實體、主體這三方面微觀地討論了銜接規(guī)則的具體設計方式。總之，本文希望在明確銜接規(guī)則的必要性基礎上，從宏觀與微觀兩個角度切入對我國的證券公司退出機制提出一些自己的看法，完善證券公司的退出機制。

第一章銜接規(guī)則的必要性風險證券公司的退出是一個多方介入、多種權利博弈的過程。多方權利博弈的結果直接決定了證券公司破產(chǎn)的制度設計。行政處置的實質是證券監(jiān)管部門行使其證券監(jiān)管的行政權力，而司法破產(chǎn)程序的啟動則是法院行使司法權的表現(xiàn)。證券公司的出現(xiàn)作為一個新興的產(chǎn)物在我國的資本市場中占有舉足輕重的地位。然而由于證券市場發(fā)展所自有的風險、監(jiān)管不利以及法律法規(guī)相對的不健全，我國的風險證券公司自身大多積累了較高的風險。因此為避免證券公司破產(chǎn)對經(jīng)濟社會造成的極大負面影響，證券監(jiān)管部門在最早的風險證券公司處置措施中大多以行政處置代替司法破產(chǎn)程序。雖然行政處置避免了證券公司退出給市場、社會帶來的金融、政治風險，但行政權力強勢干預的同時難以避免地剝奪了一部分當事人的合法權利。然而這只能說是在未完善法律法規(guī)情況下的權宜之計，同時也是我國證券公司退出機制中需要不斷完善之處。第一節(jié)銜接規(guī)則的現(xiàn)實需求一、現(xiàn)行規(guī)則的不協(xié)調根據(jù)我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》、《證券法》、《條例》等的規(guī)定，風險證券公司從行政處置到破產(chǎn)清算程序有以下兩條途徑。（一）經(jīng)證券監(jiān)管部門批準直接向法院申請破產(chǎn)清算程序《條例》規(guī)定，對于證券公司符合《破產(chǎn)法》第二條的規(guī)定的不能清償?shù)狡趥鶆詹⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，同時，其不需要動用證券投資者保護基金。證券公司在被證券監(jiān)管部門撤銷證券業(yè)務許可后能依照《條例》第十八條的規(guī)定停止經(jīng)營證券業(yè)務，安置客戶的，證券監(jiān)管部門批準其向法院申請破產(chǎn)清算。對于直接向法院申請破產(chǎn)清算的證券公司，由于其破產(chǎn)清算的全過程在破產(chǎn)法律制度的框架下進行，通過法院在破產(chǎn)清算過程中的主導、監(jiān)督；破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)程序的監(jiān)督管理；證券公司債權人的利益能夠得到較好的保障、爭議較小。從《條例》中不難發(fā)現(xiàn)，符合《條例》規(guī)定的能夠直接向法院申請破產(chǎn)清算程序的證券公司，其直接退出對于金融市場造成的風險相對較小且可以控制。然而由于歷史的原因，我國大多數(shù)證券公司積累了較高的風險。在退出時大多并不符合《條例》規(guī)定的直接申請破產(chǎn)的條件。因此，大多數(shù)證券公司在破產(chǎn)清算之前先由證券監(jiān)管部門進行行政處置后再進入破產(chǎn)程序。

（二）被撤銷的風險證券公司，經(jīng)行政處置后再進入破產(chǎn)清算程序先行政處置后再進入破產(chǎn)清算程序的情況：1.《條例》第十九條規(guī)定證券公司有下列情形的：(一)違法經(jīng)營情節(jié)特別嚴重、存在巨大經(jīng)營風險；(二)不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力；(三)需要動用證券投資者保護基金，國務院證券監(jiān)督管理機構可以直接撤銷該證券公司。此外，當證券公司經(jīng)停業(yè)整頓、托管等行政救濟措施在規(guī)定期限內仍不能達到正常經(jīng)營條件，并符合《條例》第十九條第(二)項或者第(三)項規(guī)定情形的，國務院證券監(jiān)督管理機構應當撤銷該證券公司。對于被撤銷的證券公司，按照規(guī)定程序選擇律師事務所、會計師事務所等專業(yè)機構成立行政清理組，對該證券公司進行行政清理。《條例》第三十七條規(guī)定證券公司被依法撤銷、關閉時，有《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定情形的，行政清理工作完成后，國務院證券監(jiān)督管理機構或者其委托的行政清理組依照《破產(chǎn)法》的有關規(guī)定，可以向人民法院申請對被撤銷、關閉證券公司進行破產(chǎn)清算。2.符合《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定的不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，但是需要動用證券投資者保護基金的證券公司，證券監(jiān)管部門應當按照規(guī)定先撤銷該證券公司進行行政清理。行政清理完畢之后，證券監(jiān)管部門或其委托的行政清理組可以向法院申請破產(chǎn)清算。3.對于符合《破產(chǎn)法》第二條的規(guī)定的，證券公司不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，同時，該證券公司不需要動用證券投資者保護基金。但是，該證券公司在被撤銷證券業(yè)務許可后沒有安置客戶等情況的，證券監(jiān)管部門按照《條例》的第三章規(guī)定，成立行政清理組。在清理完畢后可向法院申請破產(chǎn)清算。長期以來，行政性關閉證券公司一直缺乏法律的依據(jù)。隨著《條例》的出臺使停業(yè)整段、接管、托管、行政重組等行政處置措施得到了法律的依據(jù)。在風險證券公司行政處置中，無論是停業(yè)整頓或是接管、托管、行政重組等行政處置措施，其目的在于防范金融風險，在可能的情況下恢復證券公司的正常經(jīng)營。因此，在現(xiàn)階段，行政處置是我國防范金融風險、處置風險證券公司中必不可少的環(huán)節(jié)。對于經(jīng)過行政清理這一重要行政處置措施后再進入破產(chǎn)程序的證券公司而言，由于行政處置目前的目標在于收購個人債權、防范金融風險、而破產(chǎn)程序則在于盡可能清收公司財產(chǎn)、使債權人公平受償。這兩個階段一個行政程序，一個是司法程序。一個適用條例，一個適用破產(chǎn)法；行政處置與破產(chǎn)程序之間存在著巨大的差別。由于性質的不同，導致它們的工作目標、主導機關、參與機構等方面均存在著較大的差異。因此，行政處置與破產(chǎn)程序在清理公司財產(chǎn)、賬戶等工作的標準上并不完全相同，容易產(chǎn)生不同的處置意見。在銜接上必然會出現(xiàn)各種問題與障礙。規(guī)則的不協(xié)調可能使行政處置與破產(chǎn)程序同時進行。如我國新頒布的《破產(chǎn)法》中規(guī)定了破產(chǎn)重整制度，為處于困境的企業(yè)提供破產(chǎn)救助。這一制度使破產(chǎn)法的功能從破產(chǎn)退出擴展為破產(chǎn)救助，幫助那些暫時處于困境的企業(yè)獲得重生的機會。對于風險證券公司而言，重整制度同樣能夠幫助其清理債務，恢復正常經(jīng)營。根據(jù)《條例》的規(guī)定，證券監(jiān)管部門、證券公司及債權人經(jīng)證券監(jiān)管部門同意均可以向法院申請破產(chǎn)重整。證券公司在法院裁定重整之日起進入重整期間?！稐l例》第四十六條規(guī)定，重整計劃的相關事項未獲國務院監(jiān)管機構批準，或者重整計劃未獲人民法院批準的，人民法院裁定終止重整程序，并宣告證券公司破產(chǎn)。對于被宣告證券公司破產(chǎn)的，人民法院依照《破產(chǎn)法》的規(guī)定組織破產(chǎn)清算，證券監(jiān)管部門撤銷該風險證券公司。對于被人民法院宣告破產(chǎn)、依法組織清算的證券公司，應當依照破產(chǎn)法的規(guī)定在破產(chǎn)程序中由法院指定破產(chǎn)管理人，清理證券公司債務并最終向債權人分配證券公司的破產(chǎn)財產(chǎn)。但是，《條例》第四十七條第二款又規(guī)定，當人民法院認為應當對證券公司進行行政清理時，由證券監(jiān)管機構參照該條例的第三章的規(guī)定成立行政清理組，負責清理賬戶，協(xié)助甄別確認、收購符合國家規(guī)定的債權，協(xié)助證券投資者保護基金管理機構彌補客戶的交易結算資金，轉讓證券類資產(chǎn)等。根據(jù)《條例》的第四十七條規(guī)定，即使該證券公司已經(jīng)被法院宣告破產(chǎn)進入破產(chǎn)程序，當人民法院認為應當進行行政清理時，證券監(jiān)管部門按照《條例》的規(guī)定成立行政清算組、進行行政清理。由此可能造成在只有且僅有破產(chǎn)管理人代表債務人的破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)程序與行政清理程序同時進行。破產(chǎn)程序與行政清理程序目標、工作方式上的不同，容易導致兩者之間的矛盾與沖突，使風險證券公司的退出機制困難重重。因此需要制定連接行政清理程序與破產(chǎn)程序的銜接規(guī)則。二、配置金融資源，完善退出機制（一）有利于金融資源的合理配置我國的市場經(jīng)濟正處于發(fā)展階段、還未成熟，金融資本在我國屬于較稀缺的資源。在資源稀缺的情況下，只有提高資源的利用效率才有可能發(fā)揮其最大功效。市場經(jīng)濟下的證券公司，其掌握著龐大的現(xiàn)金與證券等金融資本。只有充分發(fā)揮證券公司在市場經(jīng)濟中的作用，才能提高金融資源的利用效率。然而，任何事務均有其自身發(fā)展的規(guī)律，市場經(jīng)濟亦是如此。作為市場經(jīng)濟的主體，參與市場競爭，就應當遵循市場優(yōu)勝劣汰的競爭規(guī)則。市場主體的順利退出，有助于生產(chǎn)要素流入高效率的生產(chǎn)部門。同樣當證券公司面臨經(jīng)營失敗、資不抵債時，允許其按照市場主體的退出方式，遵循破產(chǎn)程序快速、便捷的退出市場有利于資源的重新配置。現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》及其相關的法律法規(guī)對于證券公司的退出規(guī)定并不僅僅局限于對其破產(chǎn)清算這一種消滅其主體資格的退出程序，還規(guī)定了重整程序。通過重整程序，使面臨經(jīng)營困境的證券公司暫時免受債權人的追討，獲得重生的機會與可能。

楊宏芹

：《中美證券公司破產(chǎn)法律制度比較研究》，載《國際商務研究》2007年5月。此外，將破產(chǎn)程序銜接于行政處置，可以解決在行政處置程序中監(jiān)管不能、難以或者不宜解決的問題，降低行政處置的成本，使證券監(jiān)管部門的工作集中于對證券業(yè)的監(jiān)督與管理。銜接規(guī)則更好地協(xié)調了行政處置程序與破產(chǎn)程序，對于整合社會資源，提高資產(chǎn)的利用效率具有重要的意義。在破產(chǎn)程序的司法權威性之下，迫使證券公司不斷提高自己的競爭力，能夠更有效的配置社會資源。楊宏芹

：《證券公司破產(chǎn)清算程序研究》，

載《企業(yè)經(jīng)濟》2007年8月。（二）有利于建立更趨完善的證券公司退出機制破產(chǎn)退出方式應該只是證券公司退出機制的重要組成部分。在破產(chǎn)法及其相關條例還未出臺之前，我國證券公司退出方式主要有行政性關閉、托管等行政主導型模式。真正由行政性關閉走向破產(chǎn)的證券公司較少，此外關閉證券公司所耗費的時間較長、成本較大。由于證券公司退出所涉及的范圍廣、影響大，證監(jiān)會對于證券公司進行綜合治理之初，實踐中一般先由證券監(jiān)督部門進行行政處置。然而行政處置的目的并非解決所有的涉及風險證券公司的債權債務問題，而是減少證券公司倒閉所引起的金融傳導及其產(chǎn)生的社會不穩(wěn)定問題。經(jīng)過行政處置后的證券公司，大多還存在著諸多的債務問題，此時就需要司法破產(chǎn)程序予以解決。一個完善的證券公司退出機制，應當符合我國現(xiàn)實的需要。不僅包含行政處置階段、破產(chǎn)清算階段還包括銜接行政處置與破產(chǎn)清算階段的法律法規(guī)。第二節(jié)銜接規(guī)則的法理依據(jù)一、破產(chǎn)需要司法干預破產(chǎn)這個概念通常指整個破產(chǎn)制度，但在語言表述時常有所泛化，有時可以是指破產(chǎn)原因，有時可以是指破產(chǎn)程序，需要根據(jù)適用時的具體情況確定。破產(chǎn)程序雖然與民事執(zhí)行程序有許多相似之處，有的國家或地區(qū)在其法律體系中，將破產(chǎn)法作為民事訴訟法的一項特別法。但是，破產(chǎn)程序與民事執(zhí)行程序存在著區(qū)別。對于破產(chǎn)程序的性質如何，目前主要有三種學說。王欣新：《破產(chǎn)法學》，中國人民大學出版社2004年版，第7頁。第一種學說認為，破產(chǎn)程序相當于民事訴訟中財產(chǎn)保全、判決和執(zhí)行程序的結合。破產(chǎn)與民事訴訟在具體程序上或有區(qū)別，但目的都是為確認、保護當事人的民事權利并予以實現(xiàn)，所以破產(chǎn)程序應屬于訴訟程序。第二種學說認為，破產(chǎn)程序是在法院主持、監(jiān)督下由債權人團體與債務人共同進行的財產(chǎn)清算程序，而不是民事訴訟程序，故其性質應為非訴訟事件。第三種學說認為，破產(chǎn)程序是雖與民事訴訟、執(zhí)行程序、非訴事件均具有一些相似之處，但是破產(chǎn)程序具有這些程序所沒有的特點，無法簡單地歸納于其中之一，其性質應當屬于特殊程序。王欣新：《破產(chǎn)法學》，中國人民大學出版社2004年版，第8頁。王欣新：《破產(chǎn)法學》，中國人民大學出版社2004年版，第8頁。破產(chǎn)需要司法的干預是指是否宣告企業(yè)法人破產(chǎn)以及整個破產(chǎn)程序都必須在法院的監(jiān)督和指導之下進行，非經(jīng)法院的司法審查和干預不產(chǎn)生破產(chǎn)之法律效果。齊樹潔：《破產(chǎn)法研究》，廈門大學出版社2004年版，第83頁。齊樹潔：《破產(chǎn)法研究》，廈門大學出版社2004年版，第83頁。（一）破產(chǎn)還債程序與其他債務執(zhí)行程序之間的區(qū)別，主要在于破產(chǎn)程序實現(xiàn)了在眾多債權人之間的公平清償以及法律賦予了破產(chǎn)人破產(chǎn)免責的效果；而要實現(xiàn)上述效果，沒有法院的主持與干預是根本不可能實現(xiàn)的。破產(chǎn)法作為傳統(tǒng)商法的一個分支固然要具備民商法的基本特征，但由于破產(chǎn)案件的特點和對社會和國家的影響力，對企業(yè)破產(chǎn)進行必要的司法干預具有特殊的重要性。（二）破產(chǎn)需要司法干預的特征是經(jīng)過漫長的歷史演化的，已經(jīng)成為世界各國的現(xiàn)實選擇。在干預與不干預之間，歷史的判斷和檢驗最令人信服，可以說，破產(chǎn)的司法干預已經(jīng)成為現(xiàn)代破產(chǎn)法的一個基本特征。齊樹潔：《破產(chǎn)法研究》，廈門大學出版社2004年版，第83頁。證券公司雖然具有其特殊性，在我國的市場經(jīng)濟中擁有舉足輕重的地位。但是證券公司依然是市場經(jīng)濟的主體，與其他企業(yè)一樣，是以盈利為目的的現(xiàn)代商業(yè)組織。當證券公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因后，應當同普通的公司、企業(yè)一樣在司法的干預下退出市場。齊樹潔：《破產(chǎn)法研究》，廈門大學出版社2004年版，第83頁。證券公司退出市場的原因多種多樣，因為破產(chǎn)而退出市場競爭是證券公司退市的重要原因。證券公司的行政處置程序一方面是對風險證券公司進行救助，另一方面是對救助希望渺茫的高風險證券公司進行行政清理、債權申報等措施。對于一般的市場主體而言，當出現(xiàn)破產(chǎn)原因時，債務人或者債權人可以直接向法院申請破產(chǎn)，進入破產(chǎn)程序。在證券公司面臨破產(chǎn)或者破產(chǎn)之虞時，出于證券公司的特殊性，先由行政主管機關對該證券公司進行行政處置，再進入破產(chǎn)程序。實質上，行政處置程序是破產(chǎn)程序的延伸，其承擔了破產(chǎn)程序中不宜完成的工作。銜接規(guī)則作為連接行政處置程序與破產(chǎn)程序的橋梁，其目標與破產(chǎn)程序是一致的，即有效的銜接行政處置與破產(chǎn)程序，使進入破產(chǎn)程序的證券公司的眾多債權人在破產(chǎn)程序中公平清償。因此，銜接規(guī)則同樣需要受到司法的干預。1995年5月，國際貨幣基金組織在一份題為《有序和有效的破產(chǎn)程序：重要問題》的報告中指出：“當前的經(jīng)驗已經(jīng)表明，缺乏有序和有效的破產(chǎn)程序可能加重經(jīng)濟危機和金融危機。沒有確定無疑地得到適用的有效程序，債權人可能無法收回他們的債權，這將對信貸在將來的可用性產(chǎn)生有害影響?！?/p>

王衛(wèi)國：《略論新破產(chǎn)法起草的幾個目標》

王衛(wèi)國：《略論新破產(chǎn)法起草的幾個目標》，載《政法論壇》2002年第3期。劉仁伍：《金融機構破產(chǎn)的法律問題》，社會科學文獻出版社2007年版，第80頁。有效和有序的破產(chǎn)制度有利于經(jīng)濟的穩(wěn)定，現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》也同樣適用于證券公司。證券公司的特殊性毋庸置疑。即使經(jīng)過行政處置后進入破產(chǎn)程序的證券公司，在《破產(chǎn)法》的適用上仍然存在一定的特殊性。在我國，對金融機構的破產(chǎn)制度需要在《破產(chǎn)法》之外作為特別規(guī)定，已經(jīng)是立法政策選擇上的共識。《條例》就是在《破產(chǎn)法》實施后對于證券公司退出進行規(guī)制的特殊法。但是，《條例》的重點是對行政處置措施進行的規(guī)范，對于銜接破產(chǎn)程序的特別規(guī)定以及不同于其他市場主體退出的特殊法律規(guī)定并未給予過多的關注。因此，銜接規(guī)則的建立有助于完善證券公司的退出制度，保障在證券公司破產(chǎn)中的司法干預。二、防范行政權力過度介入法律的不完備性理論、監(jiān)管型政府興起的理論都為行政權力介入證券公司破產(chǎn)提供了充分的理論依據(jù)。同時靈活、便捷的行政處置方式與法律制度相比較在快速處置證券公司破產(chǎn)、防止危機傳遞、穩(wěn)定社會上更具優(yōu)勢。根據(jù)不完備法律理論認為：即使在那些法律體系完善的發(fā)達市場國家中，面對像金融市場一樣變化迅速的部門，執(zhí)法也絕非易事。社會經(jīng)濟和技術的變化致使那些用以阻嚇損害的法律高度不完備。因此，為確保有效地執(zhí)行，法律體系必須將修改、解釋和執(zhí)行法律的權利分配給最能勝任這一任務的機構，即將立法權和執(zhí)法者分配給主動執(zhí)法者如監(jiān)管者，可能優(yōu)于將其留給只是被動執(zhí)法的法庭。劉仁伍：《金融機構破產(chǎn)的法律問題》，社會科學文獻出版社2007年版，第75頁。然而，從法治的角度來看，中國傳統(tǒng)法特色之一是行政與司法合一。相對于司法權來說，行政權的力量往往過于強大。國家的公共管理對行政權具有較強的依賴性。但是行政權力并不是萬能的，有其局限性。證券公司破產(chǎn)所涉及的問題不僅包括金融、社會穩(wěn)定等重大問題，還包括破產(chǎn)財產(chǎn)的分配、破產(chǎn)財產(chǎn)的甄別、破產(chǎn)債權的確認等涉及當事人財產(chǎn)和財產(chǎn)性權利確認等平等主體之間的民事法律問題。此外，還包括破產(chǎn)程序的啟動與宣告等涉及程序性的問題。如果僅由行政權力對證券公司破產(chǎn)進行處理，證券監(jiān)管部門必定會疲于應付。根據(jù)金麥農(nóng)等認為，政府嚴格、廣泛的金融監(jiān)管束縛了金融機構的活力，使金融機構和金融體系的效率下降，壓制了金融業(yè)的發(fā)展，從而最終背離了金融監(jiān)管的效果與目的。劉仁伍：《金融機構破產(chǎn)的法律問題》，社會科學文獻出版社2007年版，第80頁。因此，在證券公司的市場退出行為中，行政權的行使要保持一個合理的界限，要做到既不能越位，又不能缺位。在合理的限度內行使行政權力。一直以來，無論是證券監(jiān)管部門還是學者都希望將證券公司的退出制度建設成為一個具有市場化操作模式的證券公司退出模式。在承認現(xiàn)行的行政處置措施是證券市場退出中不可缺少的一個環(huán)節(jié)的前提下，盡量明確界定行政權力介入的邊界，將可能由破產(chǎn)程序完成的工作交還給劉仁伍：《金融機構破產(chǎn)的法律問題》，社會科學文獻出版社2007年版，第80頁。三、監(jiān)督行政權力我國的風險證券公司在退出市場時，一般都要經(jīng)歷行政處置與司法破產(chǎn)這兩個階段。這兩個階段的工作內容在實質上是有一定的重合性質的。比如說債權的申報登記、資產(chǎn)的評估、債權的清收等。這些工作即是行政清理組所要完成的工作也是破產(chǎn)程序中管理人所需承擔的職責。然而，兩個階段有著不同的工作目標與理念。行政處置的目標在于“穩(wěn)定壓倒一切”，而破產(chǎn)程序的目的則是保障所有債權人的公平受償。這就可能導致兩者在相同事件中產(chǎn)生不同的處理結果。出于對行政權較強依賴的慣性，在證券公司退出中對于行政處置階段中產(chǎn)生的一些爭議性問題，如行政清理組對于資產(chǎn)評估費用提出的爭議的審查等人民法院是否受理并加以審查一直沒有明確的答案，《條例》也采取了回避的態(tài)度。為了保障兩程序的銜接的順利進行，應當在銜接規(guī)則中加以明確。因此，在討論法院是否受理行政清理組受爭議的行為之前，首先要明確其行為的性質，加以區(qū)別處理。對屬于行政行為的處置爭議，由于投資者不具有行政訴訟原告的資格，法院不予受理。對屬于民事行為的處置爭議，由相關當事人向法院提出民事訴訟，法院應當受理。此外，對于法院可以進行審查認可的行為，法院應當遵循一定的認可原則與標準。（一）處置行為依照法律、規(guī)章的，予以認可。行政處置行為依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行處置的，法院應當對行政處置行為予以堅決的認可。（二）處置行為雖無法律、規(guī)章的規(guī)定，但是按照相關法律原則處置。并且經(jīng)監(jiān)管機構批準，應當認可。雖然我國在證券公司風險處置工作的實踐操作過程中已經(jīng)積累了一定的經(jīng)驗，但是法律的滯后性使得相關的法律法規(guī)文件并不是非常的完善。同時，風險處置中存在的問題會隨著金融產(chǎn)品的創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)，在金融立法中法律法規(guī)規(guī)章的滯后性尤為的明顯。行政處置所特有的自由裁量性及迅速有效性在處置風險證券公司中顯現(xiàn)出極大的優(yōu)勢。但是必須明確的是，行政處置措施是證券公司退出制度中一個特殊的行政前置程序，作為司法破產(chǎn)程序的前提應當遵循《破產(chǎn)法》及其相關法律原則的規(guī)定。因此，當行政處置行為在沒有法律法規(guī)等相關依據(jù)的情況之下，只要按照法律原則處置，并且該行為經(jīng)過監(jiān)管機構的批準，法院應本著配合行政處置行為的態(tài)度，對行政處置行為予以認可。如2005年9月22日最高人民法院副院長奚曉明在全國部分中、高級人民法院審理證券公司破產(chǎn)案件座談會上強調對于正在進行的證券公司的破產(chǎn)程序，要充分考慮到我國目前對證券公司破產(chǎn)中的特殊問題沒有相應的法律規(guī)定的實際情況，根據(jù)法律中的原則規(guī)定解決證券公司破產(chǎn)所面臨的各種困難；對國家相關監(jiān)管機構依據(jù)有關行政法規(guī)、規(guī)章所采取的行政處置結論，人民法院一般應予尊重，以確保證券公司綜合治理工作能夠順利進行。/tian6410/blog/item/e0d2b0011bc5bc06738da5cf.html訪問日期2009年4月12日。（三）即無法律、法規(guī)可循，也無原則可按。但該行政處置行為并無實質損害社會公共利益且經(jīng)監(jiān)管機構批準的，應當認可。將原本應由破產(chǎn)程序中解決的帳戶清理、債權收購、證券類資產(chǎn)轉讓、客戶和職工安置等諸多特殊、敏感問題交有行政處置階段完成，其實質在于避免證券公司破產(chǎn)所帶來的金融危機以及保障社會的穩(wěn)定。因此社會整體的公共利益是證券公司行政處置的基本目標。在行政處置行為既無法律、法規(guī)可循，又無原則可按的情況下，只要行為本身在實質上并無損害社會公共利益且經(jīng)監(jiān)管機構批準的基礎上，法院可以對行政處置行為予以認可。當然在強調監(jiān)督行政權力的同時，我們亦應當明確發(fā)揮行政權力在證券公司退出機制中所發(fā)揮的積極作用。正確處理好行政權力與司法權力這兩者之間的關系。行政權力具有靈活、高效的優(yōu)勢。證券公司的行政處置過程是行政監(jiān)管部門為降低證券公司市場退出可能造成的金融風險而特別制定的規(guī)則。因此，在證券公司破產(chǎn)案件中，應當正確處理破產(chǎn)案件中司法權與行政權的關系。一般而論，處理司法權和行政權的關系主要有三項原則。其一，司法權和行政權無沖突原則；其二，司法權監(jiān)督審查暨司法最終裁判原則；其三，司法權一定程度上尊重行政權。王欣新、李江鴻：《破產(chǎn)法制中司法權與行政權關系探析》，載《政治與法律》2008年第9期。因此，建立于司法權與行政權無沖突的基礎之上，在強調對行政權力王欣新、李江鴻：《破產(chǎn)法制中司法權與行政權關系探析》，載《政治與法律》2008年第9期。第三節(jié)銜接規(guī)則的目標一、減少與避免相互的摩擦對于大多數(shù)進入破產(chǎn)程序的證券公司，一般是經(jīng)過行政處置后再進入破產(chǎn)程序。由于行政處置與破產(chǎn)程序在工作內容上存在著一定的重疊，但是由于兩階段的目標與性質的不同，矛盾與沖突不可避免的存在。這些矛盾與沖突存在降低了證券公司退出的效率，不利于金融風險的降低與金融資源的有效配置。作為將行政處置程序與司法破產(chǎn)程序相連接的銜接程序，其存在的價值就在于減少與避免行政處置階段與司法破產(chǎn)階段的矛盾與沖突。根據(jù)我國的實際情況，證券公司的行政處置與司法破產(chǎn)這兩個階段在我國的證券公司退出機制中都是缺一不可的。銜接規(guī)則制定的目標就在于盡可能的減少與避免這些摩擦與矛盾，使行政處置程序為司法破產(chǎn)程序的順利開展提供一定的基礎，提高證券公司破產(chǎn)程序的效率。二、規(guī)范化的市場退出機制證券公司的市場退出方式是多樣的，破產(chǎn)退出僅是證券公司市場退出的重要組成部分之一。在我國，較早的證券公司退出大多采取行政性關閉等行政手段，缺乏相關的法律依據(jù)，行政主導色彩濃烈，無市場化退出可言。在證券公司退出無法可依的時期，證券監(jiān)管部門關閉證券公司的隨意性較大、采取的標準并不統(tǒng)一甚至相同或相近條件的兩家證券公司在行政關閉中得出不同的結果。隨著《破產(chǎn)法》的出臺，金融機構的破產(chǎn)程序納入到《破產(chǎn)法》的調整范圍?！稐l例》的出臺又使得一直為人所詬病的證券監(jiān)管機構的托管、接管等行政處置措施提供了法律的依據(jù)?？梢哉f在證券公司的行政處置與司法破產(chǎn)這兩個階段中，都有《條例》、《破產(chǎn)法》、《證券法》及相關法律法規(guī)的規(guī)范。但是，對于證券公司行政處置與司法破產(chǎn)的銜接規(guī)則則缺乏相應的法律法規(guī)規(guī)章。風險證券公司的退出是一個涉及多方利益主體的復雜的法律問題，需要一整套規(guī)范的法律法規(guī)對風險證券公司退出的任何一個環(huán)節(jié)進行規(guī)制。如果在一個環(huán)節(jié)中缺乏相對應的法律法規(guī)，則可能導致整個證券公司退出制度的無序，牽涉到眾多參與市場主體的相關利益。因此，制定銜接制度的目標在于與《破產(chǎn)法》、《證券法》、《條例》等現(xiàn)有的相關法律法規(guī)有機結合，實現(xiàn)證券公司退出各個環(huán)節(jié)的“無縫”鏈接，完成證券公司退出機制的制度化、規(guī)范化、法律化。

第二章銜接規(guī)則調整的主要內容銜接規(guī)則在證券公司退出機制中的必要性是毋庸置疑的?，F(xiàn)實的需要使得銜接規(guī)則的制定已經(jīng)迫在眉睫。任何一項制度、規(guī)則的訂立均建立在其主要原則之上。對于銜接規(guī)則的原則而言，其即要與《破產(chǎn)法》、《證券法》相互關聯(lián)，又要表現(xiàn)出銜接規(guī)則特殊性。因此，本章在開篇即對銜接規(guī)則的主要原則進行了詳細的介紹，即協(xié)調原則、經(jīng)濟效率原則、經(jīng)濟安全原則、司法審查原則。在介紹了銜接規(guī)則的主要原則之后，本章從較為宏觀的角度闡述了需要由銜接規(guī)則調整的內容。第一節(jié)銜接規(guī)則的主要原則一、協(xié)調原則“經(jīng)濟法的平衡協(xié)調原則，是指經(jīng)濟法的立法和執(zhí)法要從整個國民經(jīng)濟的協(xié)調發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，來協(xié)調利益主體的行為，平衡其相互利益關系，以引導、促進或強制實現(xiàn)社會整體發(fā)展目標與個體利益目標的統(tǒng)一?！睆堉臆姡骸督?jīng)濟法學》，中國城市出版社2004版，第42頁。因此，對于成熟的法律制度而言，應當能夠解決利益關系的多樣性難題。張忠軍：《經(jīng)濟法學》，中國城市出版社2004版，第42頁。楊忠孝：《破產(chǎn)法上的利益平衡問題研究》，北京大學出版社2008年版，第7頁。貫徹經(jīng)濟法立法的協(xié)調性原則，需要從以下方面具體落實：第一，經(jīng)濟法立法內容以憲法原則和精神為基礎。第二，所有經(jīng)濟立法內容在其內容及其相互之間應該協(xié)調一致。第三，經(jīng)濟實體法立法與經(jīng)濟程序法立法之間的協(xié)調一直。第四，不同形式的經(jīng)濟立法力求門類齊全，形成層次、高低排列有序的整體。李建華、王麗華：《經(jīng)濟法立法的協(xié)調性原則簡析》，《法制與社會發(fā)展》1999年第4期。我國的資本市場正處于一個“新興+轉軌”時期，各相關主體的利益相互疊加、利益主體矛盾激烈沖擊。對于證券公司而言，多種利益主體參與其中。當證券公司由于經(jīng)營不善等問題退出資本市場時，各利益主體之間相互沖擊的現(xiàn)象表現(xiàn)的更為激烈。因此，我們在設計相關銜接制度時應當以利益平衡協(xié)調為宗旨。在協(xié)調原則的指引下，我們在設計銜接制度時首先要明確利益協(xié)調的主體是國家、政府與法院。政府工作的重心是通過配套性的制度安排使新的社會組織形式合法化，進而為社會提供正常和穩(wěn)定的公共秩序。其次，我們在設計配套制度時還應當將破產(chǎn)法與其他法律相結合，共同協(xié)調利益沖突。楊忠孝：《破產(chǎn)法上的利益平衡問題研究》，北京大學出版社2008年版，第21頁。一部破產(chǎn)法并不能解決有關證券公司退出機制中所產(chǎn)生的所有問題。因此，在設計銜接制度時我們應當明確楊忠孝：《破產(chǎn)法上的利益平衡問題研究》，北京大學出版社2008年版，第21頁。二、經(jīng)濟效率原則經(jīng)濟效率是指一個確定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，以最少的資源取得同樣的效果或者以同樣的資源獲得更大的效果。破產(chǎn)本身就是一種商業(yè)制度，需要滿足破產(chǎn)的效益最大化，沒有效益的商業(yè)制度是沒有生命力的；破產(chǎn)本身就是利益分配的制度，必然需要在破產(chǎn)制度的整體安排中，就如何解決效益問題作出必要設計，使法律能夠最經(jīng)濟、最便利實施。李曉安：《法律效益探析》，載《中國法學》1994年第6期。在證券公司退出的銜接制度中堅持經(jīng)濟效率原則是毋庸置疑的。如在行政處置與破產(chǎn)程序中有許多工作的指向是相同或類似的，在風險證券公司行政處置階段就可以為破產(chǎn)清算程序的順利進行提供便利條件。由于行政處置、清算與破產(chǎn)清算在目的及工作側重點有所不同，如果這兩個階段的工作標準不一致，則必然造成了行政清算與破產(chǎn)清算工作上的重復及資源的浪費。這種不一致的工作標準導致破產(chǎn)管理人的重復勞動及成本的加大，不利于破產(chǎn)清算工作的有效進行，同時也加大了證券公司破產(chǎn)的成本。楊宏芹

：楊宏芹

：《證券公司破產(chǎn)清算程序研究》，

載《企業(yè)經(jīng)濟》

2007年8月。孫曉敏、王明昊：《略論風險證券公司的行政處置程序》，載王欣新、尹正友主編《破產(chǎn)法論壇》第一輯法律出版社2008年版。三、經(jīng)濟安全原則無論是對風險證券公司的行政處置還是對證券公司的司法破產(chǎn)程序進行特別規(guī)定，其真正的目的和宗旨在于減少風險證券公司的退出所帶來的金融風險及社會動蕩。各國對于證券業(yè)活動進行嚴格的監(jiān)管其目的就在于保障證券業(yè)的健康發(fā)展、維護國家的經(jīng)濟安全。不容我們否認的是，此次全球金融危機的爆發(fā)，其真正原因是金融監(jiān)管當局放松對于金融機構的有效監(jiān)管，使得一些金融機構盲目追求利益、擴張信貸泡沫所致。因此，無論是加強金融監(jiān)管還是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理，其真正的目的還是為了保障證券業(yè)的健康有序發(fā)展、維護社會經(jīng)濟的安全。同樣，破產(chǎn)制度的建立亦在于減少由于市場主體在市場競爭失敗后退出市場所帶來的其他市場主體甚至市場本身的不良影響、維護市場的正常運行，保障經(jīng)濟的良性發(fā)展。由于我國歷史原因造成的現(xiàn)存的風險證券公司大多積聚著眾多問題，將行政處置前置于證券公司的司法破產(chǎn)程序其目的同樣是降低風險證券公司退出的風險，減少由于證券公司退出造成的金融動蕩。設計證券公司退出的銜接制度的目的亦是減少行政處置與司法破產(chǎn)這兩項制度在實施過程中的矛盾與摩擦，加快證券公司退出市場的速度、保障經(jīng)濟運行的安全。因此，在設計證券公司退出的銜接制度時，維護經(jīng)濟安全毋庸置疑成為其最基本的原則。四、司法審查原則美國聯(lián)邦大法官杰克遜有句名言：“我們是終審并非因為我們不犯錯誤，我們不犯錯誤僅僅因為我們是終審。”司法的特性決定了法院具有最終解決紛爭的功能。從國家權力運行的邏輯結構來看，司法權是國家權利運行系統(tǒng)的最后一道流程，司法裁判是國家權利運行至最后流程的結果，司法權的最后流程性和司法裁判的國家屬性決定了司法具有最終解決糾紛的功能。秦強：《論司法權的國家性》，載《濟南大學學報(社會科學版)》2007年4月。政府機關的執(zhí)法固然必要，但行政總是不能解決一切問題的，它也不應該包辦到司法領域。行政機關的行為和決策總給人以秦強：《論司法權的國家性》，載《濟南大學學報(社會科學版)》2007年4月。金澤剛：《證券市場監(jiān)管與司法介入》，山東人民出版社2004年版，第126頁。第二節(jié)銜接規(guī)則的主要內容一、構建體系化框架行政處置作為風險券商綜合治理這一特殊時期的特殊政策，在新《破產(chǎn)法》、《條例》未出臺之前代行了證券公司破產(chǎn)清算的較多職責。雖然《破產(chǎn)法》與《條例》均相繼出臺，由于歷史的原因及證券公司破產(chǎn)的特殊性，目前行政處置階段的存在有其必要性。然而，《破產(chǎn)法》與《條例》在立法宗旨及目標等方面的不同，造成在實際操作過程中缺乏體系化。如根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，對于一般破產(chǎn)企業(yè)，債務人可以向法院直接申請破產(chǎn)和解或者在法院受理破產(chǎn)申請后，向法院申請破產(chǎn)和解。但是《條例》并未對風險證券公司向法院申請和解做出任何規(guī)定。和解制度的目的在于克服破產(chǎn)制度的弊端，避免破產(chǎn)宣告或破產(chǎn)分配，使企業(yè)繼續(xù)存續(xù)。根據(jù)《破產(chǎn)法》第95條的規(guī)定，債務人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)前，向人民法院申請和解。對于企業(yè)破產(chǎn)的和解只有債務人才能提出，其他破產(chǎn)程序的當事人無權提出。我國證券公司的破產(chǎn)程序適用《破產(chǎn)法》，從理論上講是可以適用和解程序的。但是，我國的證券公司風險處置的目標不僅在于幫助證券公司快速、平穩(wěn)退出市場，還在于對證券公司進行積極的挽救，避免證券公司的破產(chǎn)。而和解程序就是根據(jù)債務人提出的和解申請，經(jīng)債權人會議達成一致意見，并征得法院的同意后而開始的同樣是旨在避免破產(chǎn)的程序。在此情況下，在證券公司破產(chǎn)程序中再規(guī)定和解程序是否具有實際意義及可能性？首先，在我國，大多數(shù)證券公司申請破產(chǎn)前先由證券監(jiān)督管理機構對風險證券公司進行行政處置。按照《條例》的規(guī)定，證券監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)證券公司存在重大風險隱患，可以派出風險監(jiān)控現(xiàn)場工作組對證券公司進行停業(yè)整頓、托管、接管、行政重組等措施。證券公司經(jīng)停業(yè)整頓、托管、接管或者行政重組在規(guī)定期限內達到正常經(jīng)營條件的，經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準，可以恢復正常經(jīng)營。當證券公司經(jīng)停業(yè)整頓、托管、接管或者行政重組在規(guī)定期限內仍達不到正常經(jīng)營條件，但能夠清償?shù)狡趥鶆盏?，國務院證券監(jiān)督管理機構依法撤銷其證券業(yè)務許可。對于證券公司而言，國務院證券監(jiān)督管理機構在風險證券公司達不到正常經(jīng)營條件下，可以撤銷其證券業(yè)務許可。對于被撤銷證券業(yè)務許可的證券公司，就意味著其不能開展證券業(yè)務。對于不能開展證券業(yè)務的證券公司，以保證證券公司繼續(xù)存續(xù)的和解目的不能達到，和解程序就毫無意義。對于直接申請破產(chǎn)的證券公司，破產(chǎn)和解程序對于證券公司的繼續(xù)存續(xù)也并無重大意義。其次，當證券公司存在風險隱患時，國務院證券監(jiān)管機構可以采取停業(yè)整頓、托管、接管或者行政重組等程序進行處置。經(jīng)過一定期限后，如果證券公司達到正常經(jīng)營條件的，可以恢復經(jīng)營。國務院證券監(jiān)管機構的行政處置措施的目的之一其實就在于通過一系列措施保障符合條件的風險券商恢復營業(yè)，使證券公司繼續(xù)存續(xù)。此外，國務院證券監(jiān)督管理部門除了采取托管、接管等措施外，對于向法院申請破產(chǎn)的證券公司在破產(chǎn)啟動之前還需要完成證券類資產(chǎn)的處置。對于證券類資產(chǎn)處置工作完成的證券公司，即使能夠成功向法院申請和解，該公司也不能再經(jīng)營證券業(yè)務。此時的證券公司已經(jīng)成為了普通的市場主體，其繼續(xù)存續(xù)也不存在真正的意義。類似問題的出現(xiàn)，其主要的原因在于法律規(guī)范之間的不協(xié)調、未能體系化。因此，我們在制定風險證券公司退出機制的銜接程序時，其主要調整的內容在于將《破產(chǎn)法》與《條例》等相關法律法規(guī)體系化，解決兩個階段的沖突與摩擦。二、完善準入條件我國的證券市場退出制度中，大部分風險證券公司只有完成行政處置程序才能向法院申請破產(chǎn)程序。對于進入行政處置的風險證券公司而言，只有完成行政處置尤其是行政清理工作后，法院才可能受理該證券公司破產(chǎn)案件。因此進一步明確法院受理的前提條件，有助于證券公司破產(chǎn)清算的迅速完成。在《條例》還未出臺之前，法院受理證券公司破產(chǎn)申請需要符合八項條件，即（1）須經(jīng)中國證監(jiān)會批準；（2）證券類資產(chǎn)處置完畢；（3）完成對自然人債權及客戶證券交易結算資金的收購；（4）在行政處置程序中沒有對債權人進行個別清償?shù)葥p害破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的行為發(fā)生；（5）制定了切實可行的職工安置預案；（6）公安機關專案組收繳的資產(chǎn)、賬簿處于可隨時向破產(chǎn)清算組移交的狀態(tài)；（7）地方政府要有維護社會穩(wěn)定的方案；（8）報經(jīng)最高法院批準。但在處置實踐中對于這些條件有所放寬?！蹲罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L奚小明在審理證券公司破產(chǎn)案件座談會上的《最高人民法院副院長奚小明在審理證券公司破產(chǎn)案件座談會上的/tian6410/blog/item/e0d2b0011bc5bc06738da5cf.html（訪問日期：4月12日）。《條例》出臺后，在第三十七條中規(guī)定，依法被撤銷、關閉的證券公司，有《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定情形的，行政清理工作完成后，國務院證券監(jiān)督管理機構或者其委托的行政清理組可以向法院申請該證券公司破產(chǎn)清算?！稐l例》看似明確規(guī)定了法院受理證券公司破產(chǎn)案件的前提條件，但其只是籠統(tǒng)地將完成行政清理工作作為國務院證券監(jiān)督管理機構等向法院申請證券公司破產(chǎn)的前置條件，并未明確定義行政清理工作完成這一情況。只是在《條例》的第二十二條規(guī)定了行政清理組的職責包括：管理證券公司的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；清理賬戶，核實資產(chǎn)負債有關情況，對符合國家規(guī)定的債權進行登記協(xié)助甄別確認、收購符合國家規(guī)定的債權；協(xié)助證券投資者保護基金管理機構彌補客戶的交易結算資金；按照客戶自愿的原則安置客戶；轉讓證券類資產(chǎn)；國務院證券監(jiān)督管理機構要求履行的其他職責。對于上述職責均完成的，當然被理解為行政清理工作完成。但是對于上述職責中存在個別還未完成如自然人債權和客戶證券交易結算資金尚未收購完畢等能否向法院申請破產(chǎn)實踐中產(chǎn)生的問題，《條例》并未明確規(guī)定。在實踐操作中，為了提高證券公司綜合治理效率、加快證券公司退出速度，對于破產(chǎn)證券公司個人債權及客戶證券交易結算資金收購工作尚未完成的，也可以申請破產(chǎn)。《破產(chǎn)法》適用的主體是一般的市場主體，證券公司雖也是市場主體，但具有其特殊性。由于證券公司特殊性使得在其啟動破產(chǎn)程序時因滿足的其他條件應當在銜接規(guī)則中加以明確。

第三章銜接規(guī)則的具體設計本章對于銜接規(guī)則的具體設計進行了闡述。由于風險證券公司的退出不僅涉及程序問題，還設及許多的實體權利問題。因此，本章在簡單地對銜接規(guī)則的立法模式加以概述之后，就進入到具體的規(guī)則設計中。本章從銜接規(guī)則的程序、實體、主體三方面加以設計與闡述。第一節(jié)銜接規(guī)則的立法模式按照金融機構破產(chǎn)程序中，起主導作用的機關不同，可以分為司法型破產(chǎn)（法院主導）、監(jiān)管型破產(chǎn)（監(jiān)管當局主導）、混合型破產(chǎn)（法院、監(jiān)管當局共同主導）。一、司法型破產(chǎn)程序是指金融機構破產(chǎn)程序由法院主導，金融監(jiān)管當局或者他人經(jīng)監(jiān)管當局同意后向法院提出金融機構破產(chǎn)申請，由法院決定是否啟動金融機構破產(chǎn)程序。二、監(jiān)管型破產(chǎn)程序是指破產(chǎn)程序由金融監(jiān)管當局主導，只有監(jiān)管當局能夠提起破產(chǎn)程序，破產(chǎn)標準、是否破產(chǎn)、破產(chǎn)管理人的選擇和監(jiān)管等完全由監(jiān)管當局決定。三、混合型破產(chǎn)程序是指在金融機構破產(chǎn)程序中，涉及專業(yè)性、技術性的事項由監(jiān)管當局來決定，而涉及破產(chǎn)金融機構財產(chǎn)或財產(chǎn)性權利確認、變更和終止的事項由法院來決定的一種破產(chǎn)程序。劉仁伍：《金融機構破產(chǎn)的法律問題》，社會科學文獻出版社2007年版，第225~227頁。相對于監(jiān)管型破產(chǎn)程序，司法型破產(chǎn)程序具有較高的權威性。但是，由于證券公司等金融機構的破產(chǎn)具有較強的專業(yè)性質，因此，司法型破產(chǎn)程序則沒有監(jiān)管型破產(chǎn)程序那樣，能夠在較短的時間內迅速而有力的采取措施，對風險證券公司進行救助。混合型的破產(chǎn)程序吸收了司法型破產(chǎn)程序與監(jiān)管型破產(chǎn)程序的優(yōu)點，同時又彌補了這兩個程序的不足，既能實現(xiàn)快捷性、靈活性，又是與權威性的有效結合并且能遵守司法程序的規(guī)定。混合型破產(chǎn)程序完全符合我國風險證券公司退出的實際要求。在金融機構破產(chǎn)中，破產(chǎn)標準的確認和界定是一項專業(yè)性較強的工作。作為日常管理者，金融監(jiān)管機構制定了眾多的監(jiān)管標準和規(guī)章制度，同時他們也擁有熟悉金融機構業(yè)務運營的專業(yè)人員以及相應的設備和設施，因此，在破產(chǎn)重整階段，對于破產(chǎn)標準的界定、破產(chǎn)管理人的選任和撤換、破產(chǎn)管理人的職責等專業(yè)性較強的事項，金融監(jiān)管機構擁有信息優(yōu)勢。劉仁伍：《金融機構破產(chǎn)的法律問題》，社會科學文獻出版社2007年版劉仁伍：《金融機構破產(chǎn)的法律問題》，社會科學文獻出版社2007年版，第228頁。在涉及金融機構破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，破產(chǎn)過程中爭議的解決，破產(chǎn)財產(chǎn)和財產(chǎn)性權利確認、變更和終止等事項，以及破產(chǎn)程序的啟動和宣告破產(chǎn)裁定等程序性事務均應當由人民法院負責。此外，對于破產(chǎn)過程中的其他程序性事項，由于涉及民事訴訟，也應當由人民法院來負責。楊學波：《我國銀行業(yè)破產(chǎn)法律制度分析與構建》，中國政法大學博士論文，第79頁。由于金融機構的破產(chǎn)程序由金融機構與法院共同完成，因此，兩者應在金融機構退出工作中相互關聯(lián)的部分制定協(xié)調一致楊學波：《我國銀行業(yè)破產(chǎn)法律制度分析與構建》，中國政法大學博士論文，第79頁。我國的風險退出機制中同樣采取混合型的破產(chǎn)退出方式。由證券監(jiān)管部門對風險證券公司進行行政處置，由法院進行司法破產(chǎn)。法律的滯后性使得證券公司的行政處置與司法破產(chǎn)之間存在“脫節(jié)”現(xiàn)象，銜接兩個階段的規(guī)則尚未制定。對于銜接規(guī)則的制定，一般而言有三種方式，一種可以將其制定在規(guī)制市場主體清算的法律法規(guī)中；第二種是將銜接制度規(guī)制于破產(chǎn)法律規(guī)范中。第三種則是將銜接規(guī)定規(guī)制于金融機構破產(chǎn)的特殊規(guī)定中。第二節(jié)銜接規(guī)則的具體設計一、銜接規(guī)則的啟動（一）證券公司破產(chǎn)清算的申請主體根據(jù)《條例》的規(guī)定，有權向法院申請破產(chǎn)清算的主體有一、證券管理機構或其委托的行政清理組可以向法院申請被撤銷、關閉的證券公司進行破產(chǎn)清算。二、證券公司、債權人經(jīng)征求監(jiān)管機構批準同樣可以向法院申請破產(chǎn)清算?！蹲C券公司風險處置條例》第37條、38條。然而，證券公司的債權人較少獲悉證券公司的經(jīng)營狀況，因此很難向法院提供證明證券公司符合破產(chǎn)申請條件的材料。而證券公司更缺少向法院提出破產(chǎn)清算的動力。因此，實質上向法院申請破產(chǎn)清算的主體主要是證券監(jiān)督管理機構或其委托的行政清理組。證券監(jiān)督管理機構雖是證券公司的主要監(jiān)管機構，但是監(jiān)管機構承擔的職責繁多，僅依靠其監(jiān)管發(fā)現(xiàn)風險時證券公司的經(jīng)營一般已經(jīng)發(fā)生嚴重困難。為保障處于破產(chǎn)邊緣的風險證券公司順利進入破產(chǎn)程序，保障破產(chǎn)程序的順利進行，應擴大證券公司破產(chǎn)申請的主體。在眾多參與證券公司風險處置的機構中，投資者保護基金公司最適合擔當這一角色。雖然根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權人向法院申請破產(chǎn)時，其債權應當是到期的債權。但是這一規(guī)定主要避免尚不符合破產(chǎn)原因的的債務人被債權人申請破產(chǎn)。在證券公司退出機制中，證券公司的退出一般均需要經(jīng)過行政處置后才能進入破產(chǎn)程序。投資者保護基金公司在行政處置階段收購個人債權及客戶結算資金之后，可能成為證券公司數(shù)額最大的債權人。只是在實踐中，證券公司向法院申請破產(chǎn)時，債權收購工作可能尚未完成，投資者保護基金公司還未成為真正的債權人。但這并不影響其在完成債權收購后成為證券公司真正的債權人。此外，投資者保護基金公司的職責《證券投資者保護基金管理辦法》第7條。中就有：一、監(jiān)測證券公司風險,參與證券公司風險處置工作;二、組織、參與被撤銷、關閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作;賦予其向法院申請破產(chǎn)的權力能夠更加充分的發(fā)揮其職責?！蹲C券投資者保護基金管理辦法》第7條。（二）證券公司破產(chǎn)案件的管轄國內證券公司破產(chǎn)清算案件的管轄涉及地域管轄和級別管轄兩個方面。證券公司破產(chǎn)案件的管轄適用《破產(chǎn)法》的規(guī)定。在地域管轄方面，根據(jù)《破產(chǎn)法》第三條的規(guī)定，破產(chǎn)案件由債務人住所地人民法院管轄。因此要確定破產(chǎn)案件的地域管轄的問題，則必須明確何為住所地。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第四條規(guī)定，法人的住所地是法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機構所在地。營業(yè)地是指企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的場所，辦事機構所在地通常是指企業(yè)管理機構的辦公地點，兩者間是并列的。在一般的破產(chǎn)案件中，由于債務人的主要營業(yè)地與主要辦事機構所在地可能并不在同一地方，因此，不同的法院對于破產(chǎn)案件可能同時享有管轄權。錢曉晨：《論我國證券公司破產(chǎn)的法律規(guī)制》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學博士學位論文，第63頁。但是，由于證券公司的特殊性，可能存在許多的主要營業(yè)地，難以確定案件的管轄，應當在銜接規(guī)則中做錢曉晨：《論我國證券公司破產(chǎn)的法律規(guī)制》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學博士學位論文，第63頁。有學者認為按照債務人主要辦事機構所在地確定破產(chǎn)案件的管轄并不完全合理。因為破產(chǎn)程序主要是圍繞債務人財產(chǎn)進行的，所以破產(chǎn)案件由債務人的主要財產(chǎn)所在地或者說利益中心所在地的法院管轄最為合理。這也符合國際通行做法，多數(shù)國家的破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)案件一般屬于破產(chǎn)財團所在地法院管轄。錢曉晨：《論我國證券公司破產(chǎn)的法律規(guī)制》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學博士學位論文，第64頁。然而，證券公司破產(chǎn)申請時，可能存在其財產(chǎn)分布廣等特點，根據(jù)破產(chǎn)財團所在地確定法院管轄可能出現(xiàn)各地法院均對案件具有管轄權。相對于破產(chǎn)財團所在地法院管轄的做法，由證券公司的主要辦事機構所在地法院管轄這一管轄權標準比較容易判斷，主要辦事機構所在地錢曉晨：《論我國證券公司破產(chǎn)的法律規(guī)制》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學博士學位論文，第64頁。在有些具體的案件中，還出現(xiàn)了其關聯(lián)公司的合并破產(chǎn)管轄權的問題。如南方證券的破產(chǎn)案件中，華徳公司于2001年7月26日設立，注冊資金3億元。南方證券出資2.7億元，占90%。上海天發(fā)投資有限公司，原名江蘇淮海投資有限公司，設立于1997年。注冊資金1.5億，南方證券出資占90%。2003年底，天發(fā)公司總資產(chǎn)10.8億元，負債16.5億元。2004年底，華徳公司總資產(chǎn)55.03億元，負債總額78.68億元。南方證券公司于2004年1月2日被行政接管。華徳與天華也被同時接管。經(jīng)查南方證券利用華徳、天發(fā)公司進行了大量違規(guī)證券業(yè)務操作。在人員安排上，華徳、天發(fā)公司的總經(jīng)理同時也是南方證券的副總裁，可以同時指揮南方、華徳、天發(fā)的業(yè)務人員進行股票操作，調撥資金，以及進行違規(guī)的委托理財業(yè)務。通過實體合并的原則，在美國破產(chǎn)法中，授權法院對某些商事破產(chǎn)案件發(fā)布合并的命令。在實體合同中，不同實體的財產(chǎn)和債務在破產(chǎn)程序中被作為一個破產(chǎn)案件實施合并，從而當作一個破產(chǎn)債務人對待，這些被合并的財產(chǎn)組成一項單獨的破產(chǎn)財產(chǎn)，所有對合并債務人享有的債權將從這筆破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得分配。因為不同的債務人一般有不同的資產(chǎn)與負債的比率，所以實體合并可能會侵害債權人的權利，因此在適用上應當對其進行嚴格的規(guī)定。在母子公司存在揭開公司面紗的情況下，在破產(chǎn)程序中將其破產(chǎn)財產(chǎn)合并，并使其之間的債權債務歸于消滅，由所有債權人共同分配合并后的破產(chǎn)財產(chǎn)，解決了地域管轄權的問題。在美國破產(chǎn)法中，授權法院對某些商事破產(chǎn)案件發(fā)布合并的命令。在實體合同中，不同實體的財產(chǎn)和債務在破產(chǎn)程序中被作為一個破產(chǎn)案件實施合并，從而當作一個破產(chǎn)債務人對待，這些被合并的財產(chǎn)組成一項單獨的破產(chǎn)財產(chǎn)，所有對合并債務人享有的債權將從這筆破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得分配。因為不同的債務人一般有不同的資產(chǎn)與負債的比率，所以實體合并可能會侵害債權人的權利，因此在適用上應當對其進行嚴格的規(guī)定。錢曉晨：《論我國證券公司破產(chǎn)的法律規(guī)制》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學博士學位論文，第65~70頁。對于證券公司破產(chǎn)案件的級別管轄，法律并沒有規(guī)定。一般而言，破產(chǎn)案件原則上應有基層法院管轄。但對于證券公司破產(chǎn)的案件，由于其有著重大的影響、法律關系負責的案件，應當由中、高級人民法院進行管轄。（三）證券公司破產(chǎn)案件的破產(chǎn)標準破產(chǎn)標準是指認定債務人喪失清償能力，當事人得以提出破產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的法律事實，又稱破產(chǎn)原因或破產(chǎn)界限。徐孟州、徐陽光：《論金融機構破產(chǎn)之理念更新與制度設計》，載《首都師范大學學報》，2006年第1期。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法上對破產(chǎn)標準采取了概括主義的立法方式，根據(jù)《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。根據(jù)該法的規(guī)定，我國企業(yè)法人破產(chǎn)的標準實際上分為一、債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，且資產(chǎn)不足以清償全部債務；其二，債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，且明顯缺乏清償能力的。《破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)原因體現(xiàn)了企業(yè)破產(chǎn)中的“資產(chǎn)負債標準”以及“流動性標準”。然而，作為金融機構的證券公司與其他市場主體的破產(chǎn)相比具有特殊性，徐孟州、徐陽光：《論金融機構破產(chǎn)之理念更新與制度設計》，載《首都師范大學學報》，2006年第1期。然而，經(jīng)過行政處置階段再進入破產(chǎn)程序的證券公司，由于行政處置程序的前置，進入破產(chǎn)程序前還要完成行政處置程序中的工作。因此，證券公司的破產(chǎn)標準不同于其他市場主體。對于證券公司破產(chǎn)案件法院受理的標準，第二章第二節(jié)已有論述，此處不再詳述。二、銜接規(guī)則的參與主體（一）人民法院各國法院在問題金融機構處理中扮演三重角色:第一，履行司法職能，確保金融監(jiān)管機關命令的強制執(zhí)行:第二，法院作為司法審查部門，為各方當事人提供了獨立審查金融監(jiān)管機關決定的途徑。第三，法院可以主導破產(chǎn)程序。[瑞士]艾娃·胡普凱斯:《比較視野中的銀行破產(chǎn)法律制度》，季立剛譯，法律出版社2006年版，第29頁。我國的證券公司破產(chǎn)退出制度是采取的由法院、監(jiān)管當局共同主導的混合型破產(chǎn)模式。因此法院并不同于處理問題金融機構適用普通規(guī)則的國家那樣，在破產(chǎn)退出機制中起主導作用。在我國，法院在處理行政清理完畢向其申請破產(chǎn)清算程序中的作用比較有限。主要的職責有一、程序性質類職責；二、實體權利性質類職責，與普通的破產(chǎn)程序中的職責有所區(qū)別。劉仁伍：《金融機構破產(chǎn)的法律問題》，社會科學文獻出版社2007年版，第234頁。因此，可以劉仁伍：《金融機構破產(chǎn)的法律問題》，社會科學文獻出版社2007年版，第234頁。對于進入風險處置階段的證券公司而言，大多存在嚴重的風險隱患，官司纏身。為保護進入風險處置的證券公司在隨后的破產(chǎn)程序中對所有的債權人公平清償，法院應當對于進入行政處置的風險證券公司財產(chǎn)進行司法保護。我國在《破產(chǎn)法》還未出臺之前，為了保障處于行政處置階段的證券公司資產(chǎn)免受訴訟、保全、執(zhí)行的困擾，最高院發(fā)布了“三暫緩”的司法保護政策?！叭龝壕彙钡恼咴趯嵺`中發(fā)揮著具大的作用，當證券公司進入風險處置階段時，大多面臨著諸多的訴訟、保全等問題?！叭龝壕彙贝胧┑膶嵤?，為官司纏身的證券公司行政處置提供一個相對穩(wěn)妥的環(huán)境、有利于行政處置的順利完成。此外，“三暫緩”措施還有利于保護證券公司可分配財產(chǎn)的流失，有利于保護各債權人公平受償?shù)臋嗬５叭龝壕彙贝胧┙K究只是一種政策性的保護措施，在實務操作中存在較多的問題。如行政處