形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討

【摘要】形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系，是刑法學(xué)中的一個(gè)重大理論問題，其在刑法學(xué)中的意在哲學(xué)涉及犯罪概念問題。在大陸法系國家刑法中，大多未對犯罪作出定義式的規(guī)定，例如德國、日本、意大利、法國的刑法典都是如此。這些國家的刑法典之所以未對犯罪概念作出規(guī)定，法律明文規(guī)定的才是犯罪的結(jié)論。因此，盡19371實(shí)禁止的行為”就是犯罪行為[11971見其蹤影，第1條代之以罪刑法定原則的規(guī)定；在2003（reato）是“刑事違法”的同義詞。它意味著違反了刑法規(guī)范，即2]犯罪的形式概（第2條第1款）（實(shí)體的犯罪概念）。[34]犯罪的實(shí)質(zhì)概念主要回答為什么將某一行（）”（dogmaicoricostrtitivo）（即本來是為了尋找界定現(xiàn)有體）5]在這個(gè)意義上，犯罪的理道義或者政治教義為根據(jù)定義犯罪，因此采用的是價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)。這種價(jià)值內(nèi)容是刑法1922年《蘇俄刑法典》第6條首次規(guī)者承認(rèn)此種或別種行為為犯罪行為。犯罪概念的實(shí)質(zhì)定義旨在答復(fù)這一問題。實(shí)質(zhì)定義應(yīng)該規(guī)定實(shí)質(zhì)上何種作為與不作為在我社會主義國家認(rèn)為是犯罪的。在199266的意義。它提示了作為上層建筑一部分的蘇維埃刑事立法所具有的階級的和政治上的意義，7]應(yīng)當(dāng)指出，蘇俄學(xué)者是在犯罪的法定概念的意義上論及犯罪的實(shí)質(zhì)概念的。如前所述，1922年《蘇俄刑法典》為始作俑，社會主義國家開始在刑法中規(guī)定E·Б·EБ·帕舒卡尼斯把將來法的整個(gè)消亡過程看成是從資產(chǎn)階級法律形式向取消一切法律形式的直接過渡。[8]基于“形式是資產(chǎn)階級的，T·H沃爾科夫斷言：由于蘇維埃刑事立法是從實(shí)9]根據(jù)這一到20世紀(jì)0H·Д·（）10]犯罪的混合概念在蘇俄刑法中的確立，表明歷史195871112199614條第1犯罪?！边@一犯罪概念去除了《蘇俄刑法典》關(guān)于犯罪概念表述中的政治意識形態(tài)的內(nèi)容，195813]我國1979年刑法第107條的規(guī)定為145019581979年刑法第10條是從犯罪的階級實(shí)質(zhì)和法律形式的統(tǒng)一上給我國社151617]我國197年刑法第13條關(guān)于犯罪概念1979年刑法第10（一）科學(xué)的范圍之外，而且連作為實(shí)際生活現(xiàn)象的犯罪的問題也置于刑法科學(xué)的范圍之外。正因?yàn)槿绱?，所以在古典學(xué)[18國學(xué)者亦將犯罪的形式概念指摘為法律形式主義，指出：這種犯罪概念（）19計(jì)算這方面，擁有相對最大限度的活動(dòng)空間。[20（二）（指犯罪——引者注）21（這里是指刑法教義學(xué)）為刑法禁止的行為提供一張清單。另一方面，犯罪的法定概念對于法官具有規(guī)制機(jī)能，要求20世紀(jì)30（三）題，背后反映的是定義者的角色定位問題。如前所述，犯罪的實(shí)質(zhì)概念是犯罪的立法概念，無存。而刑法的法定概念采用犯罪的混合概念，則使立法者與司法者的角色錯(cuò)亂，也同樣損的。刑法從它產(chǎn)生的第一天起就是統(tǒng)治階級用來鎮(zhèn)壓被剝削者反抗的工具。[22]基于這種2324252627]這是貝林在19061930年出和有責(zé)性，從而與“刑法特論分則”也即單獨(dú)的犯罪類型相提并論，混為一談。[28（Ordnungsbegrff），人們也就相信，刑法規(guī)定內(nèi)容就會29里的構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化，是指更多的行為在構(gòu)成要件中出罪，這意味著實(shí)質(zhì)判斷的前移。例論，在構(gòu)成要件中直接引入了價(jià)值判斷。社會相當(dāng)性理論（LehreyondersozalenAaeqanz）30屬于違法性的判斷，在刑法理論上一直存在爭議。即使是首創(chuàng)社會相當(dāng)性理論的威爾澤爾，31]將社會相當(dāng)性納入構(gòu)成要件的判斷，主要是擔(dān)憂因其構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性判斷的層次，使違法性判斷混雜到構(gòu)成要件判斷之中。筆者認(rèn)為，（構(gòu)成要件），但是，其違法性極其輕微零細(xì)的反法行為）32（實(shí)質(zhì)的違法性）構(gòu)成要件該當(dāng)性阻卻說提供了理論支持。[3334]將可罰違法性放在構(gòu)成的回答是否定的，正如同社會相當(dāng)性理論一樣。35要件方面。[36]當(dāng)然，主張形式的構(gòu)成要件論的學(xué)者對客觀歸責(zé)理論是持否定態(tài)度的。例如37]因此，大塜仁仍然堅(jiān)持相當(dāng)因果果關(guān)系理論基本上是以謂因果性的方法論特征是指因果關(guān)系是以行為與結(jié)果的客觀存在為前提的。因此，在行為、犯罪論體系為前提的。但在日本刑法學(xué)界也存在否認(rèn)構(gòu)成要件與違法性分立的犯罪論體系，例如西原春夫就主張采取并不承認(rèn)構(gòu)成要件或者構(gòu)成要件該當(dāng)性是獨(dú)立的犯罪要素的立場，而是把構(gòu)成要件作為違法性的標(biāo)記并入違法性中討論，由此脫離構(gòu)成要件論的犯罪論體系。[39發(fā)展的歷史40（實(shí)行行為、構(gòu)成要件的結(jié)果、因果關(guān)系等）（即違法阻卻事由）（故意、過失、目的等，然后說明雖然符合主觀構(gòu)成要件卻不具有責(zé)任的事由（即責(zé)任阻卻事由）。[41實(shí)質(zhì)概念有著密切聯(lián)系。例如，蘇俄學(xué)者指出：作為蘇維埃刑法指導(dǎo)原則的犯罪實(shí)質(zhì)概念，43]在這種情況下各個(gè)因素，都應(yīng)當(dāng)采取作為社會危害行為的犯罪的概念所要求采取的方法。[44]在犯罪的列順序上，犯罪客體放在第一位，犯罪客體的認(rèn)定就是實(shí)質(zhì)判斷的過程。（盜竊林木的行為——引者注）45法律規(guī)范的觀點(diǎn)。蘇俄學(xué)者認(rèn)為這些學(xué)說是在與社會關(guān)系的隔離中研究規(guī)范，因而提示了464748]論者這里所說的犯19204950]蘇彩霞博士51有所裨益的。但是，不可否認(rèn)在其中也存在一些誤讀與誤解，若不對此加以辨析，則必將不52]應(yīng)當(dāng)說，這樣一種結(jié)論是似是而非[53]同54]在形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的題55現(xiàn)代罪刑法定原則形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面之要求。[56]在罪刑法定原則（1）只要行為的社會危（2）只27558]根據(jù)以上解釋，毀壞是使財(cái)物的價(jià)值或者使用價(jià)值全部或切行為，也就是采用效用侵害說而非物質(zhì)性毀壞說。[59（），而且包括因?yàn)樾睦砩稀⒏星樯系木壒识鴮?dǎo)致財(cái)物的效用喪失或者減少（）；不僅（）等情況。[60]周光權(quán)教授也有類似的論述：毀壞，原本的意義是指61]從上述解釋來看，物理性毀壞，是形式解釋的結(jié)論，也是本義壞在價(jià)值上的等同性，都是使財(cái)物的價(jià)值或者使用價(jià)值全部喪失或者部分喪失。在這個(gè)意義，[62，采用高進(jìn)低出股票的手段，造成他人資金損失數(shù)額巨大。對此，法院認(rèn)162使財(cái)物的價(jià)值降低或者喪失是故意毀壞財(cái)物的本質(zhì)特征。所謂毀壞，就是毀滅或損壞。63]人財(cái)產(chǎn)受到損失的行為可以解釋為毀壞，那么，刑法規(guī)定的毀壞一詞就喪失了界限功能，故合格品，也有不合格品。經(jīng)有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定，損失為12萬元。對于本案，控方以故意64]在此，又提出了將各種紐扣“摻雜在一起”的行為是否屬于毀壞財(cái)物確實(shí)在很大程度上超出了公眾的認(rèn)知能力。輕視形式，或者以形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一這類模棱兩可的話語界定刑法學(xué)中形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系。19846l·（注評版），中國人民大學(xué)出版社200468頁?！ずＲ蚶锵！ぁの焊兀骸兜聡谭ń炭茣ㄕ摚?00164參見[日]大塜仁：《刑法概說（總論）200391參見前引[2731950307參見（蘇）B．M·個(gè)問題》，載《蘇維埃刑法論文選譯》（1），19557參見（蘇）A·A·皮昂特科夫斯基等：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法19841721參見前引（8）22參見）H．A·MH·198765頁。參見薛瑞麟：《俄羅斯刑法研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第104參見俄）（上冊200021頁。1981361986872002年第2期。年第6期。參見）A．H·大學(xué)出版社19581314198812參見[德]馬克斯·IX20052202004286參見前引[11160200295《走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)》，《中國法學(xué)》2006年第5200373參見[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社56社200422頁。參見[德]貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2031參見前引[3310參見黃丁全：《社會相當(dāng)性理論研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》（卷），2000324參見前引[4314參見劉為波：《可罰的違法性理論》，載陳興良主編：《刑事法評論》（卷），200280參見前引[25184參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（1）2452006129參見前引[41642007157參見前引[26471999348329參見前引[2574參見前引[7參見前引[187911972168參見前引[6326參見前引[389320081參見梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中國法學(xué)》20043參見前引[24參見蘇彩霞：《實(shí)質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開》，《法學(xué)研究》20072參見前引[24參見前引[2573參見張明楷：《刑法學(xué)研究中的十大關(guān)系論》，《政法論壇》2