《牽連犯理論與實踐探究》15000字（論文）

牽連犯理論與實踐研究摘要在各國（地區(qū)）的刑事立法中，對牽連犯的規(guī)定都有所不同。我國立法對牽連犯沒有明確的規(guī)定，但我國刑法理論界學者對牽連犯現(xiàn)象已進行了深入的探討，并且就牽連犯的定義及特征、牽連關系的認定和牽連犯的處罰標準等牽連犯理論的基本問題出現(xiàn)了極大的分歧，給刑事司法實踐帶來了諸多不便。究其本質，各個觀點的差異源于針對兩大問題的立場不同，即是否應廢除牽連犯理論以及應當對牽連犯現(xiàn)象從一重處斷還是數(shù)罪并罰兩大問題。本文從理論和實踐兩方面對牽連犯現(xiàn)象進行了思考，全面分析和探討了牽連犯現(xiàn)象。本文共分為五章：第一章為緒論，簡單介紹了牽連犯的理論起源和研究牽連犯相關問題的意義。第二章從牽連犯的定義和牽連犯與其他罪數(shù)形態(tài)的區(qū)分兩方面闡述了牽連犯理論的基本概況，第三章探討了牽連犯的理論爭議和實踐現(xiàn)狀，第四章將牽連犯理論的存廢爭議和牽連犯現(xiàn)象的處斷爭議的各方觀點進行了比較，并論述了廢除牽連犯理論，對牽連犯現(xiàn)象進行數(shù)罪并罰的實踐意義和價值。最后是文章的結語部分，對全文的主要觀點進行了提煉與總結。關鍵詞：牽連犯；罪數(shù)形態(tài)；吸收犯；數(shù)罪并罰目錄一、緒論 一、緒論牽連犯這一概念起源于德國，德語為Verbrenchens-konkurrenz。1824年，德國刑法學家費爾巴哈在《巴伐利亞刑法典（草案）》中最先提出了牽連犯概念并對其作出了較為全面的闡述，還確立了牽連犯的處罰原則，即“從一重處斷”原則，但如今的德國刑法并沒有對牽連犯及其處罰原則作出規(guī)定。尚勇：《牽連犯研究》，河南大學，2004尚勇：《牽連犯研究》，河南大學，2004年碩士學位論文，第2-3頁。盡管牽連犯理論出現(xiàn)的時間較早，但長久以來并未獲得世界各國的廣泛認同，甚至連大陸法系國家也沒有呈現(xiàn)出接納牽連犯理論的趨勢。法國和俄羅斯刑法中沒有牽連犯的相關規(guī)定，僅在罪數(shù)形態(tài)中區(qū)分了實際數(shù)罪和想象數(shù)罪；意大利刑法中也沒有關于牽連犯的規(guī)定，而是以“連續(xù)犯”的條款來規(guī)范實踐中出現(xiàn)的牽連犯現(xiàn)象，對于為達到同一犯罪目的而實施數(shù)個觸犯一個或多個罪名的數(shù)行為，按照數(shù)行為應當科處的刑罰中最嚴重的處罰，蔡智玉：《從法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)分看牽連犯的處理規(guī)則》，載《人民法院報》，2019蔡智玉：《從法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)分看牽連犯的處理規(guī)則》，載《人民法院報》，2019年6月20日第6版，第2頁。帥嘉韞：《論牽連犯理論與立法比較》，載《世界家苑》，2014年第7期，第261頁。.近代中國刑法受日本刑法理論的很大影響，《大清新刑律》就由日本法學家岡田協(xié)助起草，總則第二十六條規(guī)定，一罪的方法或結果犯他罪者，從一重處斷，分則有特別規(guī)定除外。王曉飛：《《大清新刑律》量刑制度研究》，鄭州大學，2015年碩士學位論文，第17王曉飛：《《大清新刑律》量刑制度研究》，鄭州大學，2015年碩士學位論文，第17頁。劉憲權：《我國刑法理論上的牽連犯問題研究》，載《政法論壇》，2001年第1期，第53頁。我國刑法總則沒有關于牽連犯的任何規(guī)定，只有部分分則條款和司法解釋對實踐中出現(xiàn)的某些牽連犯現(xiàn)象作出了處罰規(guī)定，但均未能建立一個統(tǒng)一的標準，有的規(guī)定對牽連犯現(xiàn)象從一重處斷刑法分則如《刑法》第三百九十九條第四款：司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。司法解釋如最高人民法院于2002刑法分則如《刑法》第三百九十九條第四款：司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。司法解釋如最高人民法院于2002年9月17日頒布的《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條：實施騙取出口退稅犯罪，同時構成虛開增值稅專用發(fā)票罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。刑法分則如《刑法》第三百一十八條第二款：犯前款罪，對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！扒翱钭铩敝附M織他人偷越國（邊）境罪。司法解釋如最高人民法院于2002年9月17日頒布的《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條：實施騙取出口退稅犯罪，同時構成虛開增值稅專用發(fā)票罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。我國理論界關于牽連犯的觀點也比較繁雜，刑法學者對牽連犯的定義、特征、處罰標準乃至牽連犯理論的存廢等意見也存在較大分歧，讓牽連犯理論不僅無法為立法和司法提供建議，還加劇了牽連犯在適用上的混亂。因此，為了解決分歧，讓理論更好指導實踐，有必要對牽連犯理論展開進一步探討。本文擬采取文獻分析、比較分析、案例分析等研究方法，對我國牽連犯的理論爭議和實踐困境分別展開分析，并借鑒其他國家的優(yōu)秀經(jīng)驗，闡明廢除牽連犯理論的合理性，為我國罪數(shù)體系的完善提出建議。二、牽連犯理論的基本概況（一）牽連犯的定義由于我國刑法未對牽連犯作出界定，現(xiàn)在對其研究主要是刑法理論界諸多學者按照自己的理解對其概念進行界定，故而存在一定差異。但仍存在一個廣為接受的牽連犯定義，可大致表述為：基于一定犯罪意圖實施某種犯罪，其手段或結果行為又構成其他罪名的犯罪類型。馬克昌主編：《刑法》（第四版）馬克昌主編：《刑法》（第四版），高等教育出版社，2017年版，第162頁。（二）牽連犯與其他罪數(shù)形態(tài)的異同1.牽連犯與想象競合犯想象競合犯，是指一個行為觸犯數(shù)項罪名的犯罪形態(tài)。想象競合犯與牽連犯都具有觸犯數(shù)項罪名的特點，而根本區(qū)別在于牽連犯實施了數(shù)個犯罪行為，而想象競合犯只有一個犯罪行為，二者存在本質差異。而且，牽連犯所觸犯的罪名都是故意犯罪，而想象競合犯的罪行既可以出于故意也可以出于過失。這樣看來，牽連犯與想象競合犯并不難區(qū)分。然而，刑法理論界有不少學者都主張將兩者相融合或將牽連犯的部分情形納入想象競合犯的范疇，這些觀點的不同之處就在于對“一行為”理解的不同。認為牽連犯與想象競合犯不必區(qū)分的學者們主張，想象競合犯以一個行為為前提，而牽連犯也同樣可以，如臺灣大學法學院教授黃榮堅，他認為牽連犯應當是屬于想象競合犯的范疇內(nèi)的，因為如果牽連犯的數(shù)個犯罪行為中存在著一定的牽連關系，實質上這些行為就是相互交叉的，手段或結果行為中的某些要素也是主行為構成要件中的重要組成部分，所以這時牽連犯與想象競合犯的范圍有所重疊，牽連犯也就沒有獨立存在的意義了。黃榮堅：《基礎刑法學（下）》，元照出版社，2黃榮堅：《基礎刑法學（下）》，元照出版社，2004年版，第469-472頁。2.牽連犯與結果加重犯結果加重犯，是指行為人實施了符合基本犯罪構成要件的行為，但因為發(fā)生了超出該犯罪達成既遂所要求的結果，所以刑法規(guī)定對其加重處罰的犯罪形態(tài)。馬克昌主編：《刑法》（第四版），高等教育出版社，2馬克昌主編：《刑法》（第四版），高等教育出版社，2017年版，第156頁。3.牽連犯與連續(xù)犯連續(xù)犯，是指行為人基于一定的犯罪故意，連續(xù)實施數(shù)個獨立的犯罪行為，但數(shù)個犯罪行為觸犯的都是同一罪名的犯罪形態(tài)。馬克昌主編：《刑法》（第四版），高等教育出版社，2馬克昌主編：《刑法》（第四版），高等教育出版社，2017年版，第160頁。4.牽連犯與轉化犯轉化犯，是指在一個故意犯罪的實施過程中，或者在該故意犯罪造成的不法狀態(tài)持續(xù)時，由于出現(xiàn)了法律規(guī)定的其他行為，而使這一行為與該故意犯罪行為的結合符合另一故意犯罪，即轉化罪的犯罪構成，并最后以轉化罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。高雷：《轉化犯問題研究》，載《法治與社會》，2高雷：《轉化犯問題研究》，載《法治與社會》，2009年第12其，第340頁。5.牽連犯與吸收犯吸收犯，是指在行為人實施的數(shù)個犯罪行為中，一個犯罪行為吸收了其他犯罪行為，于是只成立吸收他罪的犯罪行為一個罪名，不處斷被吸收的犯罪行為的犯罪形態(tài)。龔振軍：《牽連犯、連續(xù)犯與吸收犯競合問題之思考》，載《社會科學論壇》，2006年第1龔振軍：《牽連犯、連續(xù)犯與吸收犯競合問題之思考》，載《社會科學論壇》，2006年第16期，第64頁。參見高銘暄著：《刑法問題研究》，法律出版社，1994年版，第238-239頁。三、牽連犯的理論和實踐狀況（一）牽連犯的理論爭議在牽連犯理論的基本框架之下，每個組成部分都有著不同的學說，隨之而來的是各種各樣的觀點，包括牽連犯的認定、牽連關系的判斷以及牽連犯的處罰原則等牽連犯的基本問題，并沒有形成一個科學、系統(tǒng)的學說。1.罪數(shù)的判斷標準針對牽連犯的罪數(shù)判斷，刑法學界主要有四種學說：一是行為標準說，也就是純粹以行為的數(shù)量為標準來衡量罪數(shù)；二是犯意標準說，該說主張以行為人主觀犯意的數(shù)量為標準來衡量罪數(shù)，如果行為人主觀上只有犯一罪的故意，那么便是一罪；三是法益標準說，即以行為所侵犯的法益數(shù)量為標準來判斷罪數(shù)；四是構成要件標準說，主張以犯罪行為符合的構成要件的數(shù)量來判斷罪數(shù)，該說結合了前三種標準，主張從主客觀兩方面衡量牽連犯的罪數(shù)。參見曾品紅：《牽連犯不要論》，四川師范大學，2參見曾品紅：《牽連犯不要論》，四川師范大學，2017年碩士學位論文，第10頁。在判斷完罪數(shù)之后，刑法學界對于牽連犯中的手段或原因行為與目的或結果行為的關系又有著不同的主張，主要有兩種：第一種主張手段或原因行為與目的或結果行為要具有直接的重疊關系，即本罪與他罪之間有從屬關系，在犯罪構成要件上應具有交叉性。這種主張無疑縮小了牽連犯的范圍，反而將具有牽連關系但各犯罪行為獨立成罪的現(xiàn)象排除在外。實際上，牽連犯的數(shù)個犯罪行為之間并不能出現(xiàn)直接重疊關系，而應當在犯罪構成上相互獨立，如果在犯罪構成上有交叉關系，那就成了連續(xù)犯或者吸收犯。第二種主張則強調應當將“直接的重疊關系”排除在牽連犯范圍之外，筆者認為這種觀點更為合理。2.牽連關系的認定牽連犯現(xiàn)象中的牽連關系，主要是指牽連犯的數(shù)個犯罪行為之間所存在的手段與目的或原因與結果的關系。對牽連關系的判斷主要存在三種主張：一是主觀說，即根據(jù)犯罪行為人的主觀意思來判斷牽連關系，要求行為人認識到自己實施的數(shù)個犯罪行為之間具有牽連關系或行為人在主觀上有使其他犯罪成為本罪的手段或結果行為的意圖。二是客觀說，即依據(jù)客觀事實來判斷牽連關系，看數(shù)行為間是否存在一定聯(lián)系，至于行為人主觀上對行為間關系的認知和意圖，不影響牽連關系的認定。三是折中說，也被稱為主客觀結合說，該說主張從主觀和客觀兩個方面來認定牽連關系，既要客觀行為間具有一定關系，也要行為人主觀上存在牽連的意圖。參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第439頁。筆者認為，主觀說具有主觀主義的缺點，沒能考慮行為在客觀上的聯(lián)系；客觀說忽略了客觀行為也是由行為人的主觀因素所支配，也有失偏頗；兩種學說在牽連關系的認定上都不夠全面，都擴大了牽連關系的范圍。對于牽連關系的判斷，應堅持主客觀相結合，綜合考慮行為人主觀和客觀兩方面的因素，嚴格限制牽連關系的認定。3.牽連犯的處罰標準各國刑法學者一般都明確牽連犯實施了數(shù)個犯罪行為，但在處罰時將牽連犯以一罪論處，因而將牽連犯歸類于“裁判的一罪”或“處斷的一罪”。如前文所述，我國刑法總則并沒有牽連犯的相關規(guī)定，分則和部分司法解釋對于特定的幾種牽連犯現(xiàn)象有著不同的處罰規(guī)定。相應地，我國刑法理論界對牽連犯的處罰原則也看法不一，主要有四種學說：（1）從一重處斷說：該說是刑法理論界的傳統(tǒng)觀點，也是我國司法實務在處理法律無明文規(guī)定的牽連犯現(xiàn)象時所采取的做法。該說主張對牽連犯僅按照所犯數(shù)罪中處罰最重的一個罪處斷即可。潘澤宇：《論實務工作中牽連犯的處罰原則》，載《各界》，2潘澤宇：《論實務工作中牽連犯的處罰原則》，載《各界》，2018年第2期，第15頁。（2）并罰說：該說主張對于牽連犯現(xiàn)象，應當按照行為人所實施的數(shù)個犯罪行為所觸犯的罪名分別定罪，再數(shù)罪并罰。該說考慮到了罪責刑相適應原則對牽連犯現(xiàn)象定罪處罰的制約，將牽連犯視為普通數(shù)罪者，高銘暄，葉良芳：《再論牽連犯》，載《現(xiàn)代法學》，2高銘暄，葉良芳：《再論牽連犯》，載《現(xiàn)代法學》，2005年第2卷，第111頁。（3）從一重從重處斷說：即按照牽連犯數(shù)個犯罪中處罰最重的犯罪再實行從重處罰。該說的本質仍是以一罪論處，同樣具有從一重處斷說的缺點，雖然在一定程度上將牽連犯的數(shù)個犯罪行為納入了定罪量刑的考慮，但能否達到有效預防犯罪的目的，以及是否會給司法實踐帶來便利還有待商榷。曾品紅：《牽連犯不要論》，四川師范大學，2017碩士學位論文，第19頁。（4）雙重處斷原則說：該說主張，對于牽連犯現(xiàn)象中行為人的處罰標準不能一概而論，而要依據(jù)一定標準決定應當對其采用從一重處斷還是數(shù)罪并罰，具體有兩種標準：一是以法律是否有明文規(guī)定為標準，對于刑法明文規(guī)定要數(shù)罪并罰的牽連犯現(xiàn)象，依照法律規(guī)定，否則，應采取從一重處斷原則。二是以行為人的罪行輕重為標準，對罪行較輕的牽連犯，從一重處斷即可，而對罪行較重的牽連犯，則應堅持數(shù)罪并罰。該說的第一種標準以法律的規(guī)定作為理論的前提，而不是從實際出發(fā)，沒有考慮到司法實踐的情況，本身不具有合理性；第二種標準以罪行輕重為是否進行數(shù)罪并罰的依據(jù)，而罪行輕重是一個抽象的概念，難以準確判斷，若是采取無疑會增加司法實務的難度。再者，對同一種犯罪形態(tài)采取不同的處罰標準顯然缺乏可操作性，在哪種情況應當選擇哪種標準，在兩種標準沖突時如何做出抉擇又成為了新的問題，如果采用會使牽連犯的處罰更加混亂。高銘暄，葉良芳：《再論牽連犯》，載《現(xiàn)代法學》，2005年第2卷，第111-112頁。其實，牽連犯的處罰標準問題不應得到如此多爭論。因為牽連犯理論的出現(xiàn)就是為了使得實施數(shù)個犯罪行為觸犯數(shù)個罪名的行為人按照一個罪名定罪處罰，是一種刑罰上的減輕。因此，牽連犯的處罰原則應當是以一罪論處。如果承認牽連犯理論，就不應當再支持數(shù)罪并罰的處罰標準。同樣的，若是主張廢除牽連犯理論，則不應當贊同對牽連犯現(xiàn)象從一重處斷或從一重從重處斷。（二）司法實踐中對牽連犯的規(guī)定我國刑法總則沒有牽連犯的相關規(guī)定，《刑法》第六十九條規(guī)定了數(shù)罪并罰的一般原則《刑法》第六十九條判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。似乎也沒有體現(xiàn)出支持對牽連犯現(xiàn)象從一重處斷的立場。刑法分則和司法解釋有部分條文對具體個案中的牽連犯現(xiàn)象作出了相關規(guī)定，處斷的標準并不統(tǒng)一，主要有三種情形：第一，對牽連犯現(xiàn)象采取從一重處斷原則，如《刑法》三百九十九條第三款《刑法》第三百九十九條第三款規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，構成徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪、罪刑判決、裁定濫用職權罪的，同時又構成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。。第二，對牽連犯現(xiàn)象實行數(shù)罪并罰，如《刑法》第一百二十條《刑法》第六十九條判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年?！缎谭ā返谌倬攀艞l第三款規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，構成徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪、罪刑判決、裁定濫用職權罪的，同時又構成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。《刑法》第一百二十條組織、領導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn);積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金。犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！缎谭ā返诙偎氖畻l拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)……我國立法中對相同或相似案情并未統(tǒng)一處斷標準的現(xiàn)象并不鮮見，如針對在犯罪過程中另外實施了強奸行為的現(xiàn)象，《刑法》第三百一十八條第二款《刑法》第三百一十八條第二款犯前款罪，對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。規(guī)定要數(shù)罪并罰，第二百四十條《刑法》第三百一十八條第二款犯前款罪，對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！缎谭ā返诙偎氖畻l拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)：……(三)奸淫被拐賣的婦女的……四、廢除牽連犯理論的構想（一）牽連犯理論的存廢爭議1.保留牽連犯理論的理由主張保留牽連犯理論的學者們認為，牽連犯理論研究之所以具有必要性，是因為理論研究獨立于法律規(guī)定，不能由于法律中沒有對牽連犯作出明文規(guī)定，就否認對牽連犯進行理論研究的意義和價值。相比于其他犯罪形態(tài)，牽連犯有自己的特征，將其廢除使其融于想象競合犯、吸收犯等犯罪形態(tài)的觀點不合邏輯。正是由于理論研究的尚不深入，使得牽連犯的相關問題沒有明確答案，才更不應該取消牽連犯理論，反而應當成為加強牽連犯理論研究的理由。宋可慧：《論牽連犯存廢之問題》，載《法制與社會》，2015年第2期，第3宋可慧：《論牽連犯存廢之問題》，載《法制與社會》，2015年第2期，第30頁。高銘暄著：《刑法問題研究》，法律出版社，1994年版，第237-239頁。2.廢除牽連犯理論的理由科學的刑法理論應當客觀反映犯罪和刑罰，闡明其中存在的一般規(guī)律，并應對刑事立法活動和司法實踐給予合理有效的指導。并非所有的理論都能發(fā)展為立法，只有科學的理論經(jīng)過深入研究后才有可能成為立法，也只有能夠正確反映客觀事實、有效指引司法實踐的理論才可能推動立法的進步。雖然我國刑法分則條文和司法解釋對部分牽連犯現(xiàn)象作出了處罰規(guī)定，但這并不能被視為對牽連犯理論的認可，只能看作法律的強調，即對于特定的犯罪情況給予的明確評價指引。而且，牽連犯理論的混亂導致司法實踐沒有明確的標準和規(guī)則，給實際操作帶來不便，無形中也造成了司法資源的浪費。哪怕是放眼未來的刑法理論研究，也不能窺見牽連犯理論蓬勃發(fā)展的前景，對于其能否帶來理論研究的進步和司法實踐的便利，仍是一個未知數(shù)。畢竟，在牽連犯理論出現(xiàn)的這將近兩百年的時光內(nèi)，其也沒能呈現(xiàn)出一個相對穩(wěn)定和統(tǒng)一的局面。況且，對犯罪行為人的罪數(shù)評價是否恰當，不僅決定了犯罪人的刑罰輕重，還會影響民眾看法和社會觀念。對牽連犯現(xiàn)象以犯罪構成為標準判斷罪數(shù)實行數(shù)罪并罰，能大大消除此類犯罪形態(tài)的判斷和罪數(shù)認定困難，也能統(tǒng)一牽連犯現(xiàn)象的處罰標準，避免了不必要的紛爭。并且，在司法實踐中，如果拒絕將牽連犯現(xiàn)象視為普通數(shù)罪，還將不可避免地遇到諸如牽連犯現(xiàn)象中數(shù)犯罪的追訴時效如何計算、輕罪的附加刑是否適用、各犯罪的停止形態(tài)如何認定以及管轄權如何確定等眾多復雜的實踐性問題，而廢除牽連犯理論能有助于避免和解決這些問題。當前的牽連犯理論標準冗雜，僅從牽連犯與其他罪數(shù)形態(tài)的關系來看，就有著許多區(qū)分標準。牽連犯與吸收犯、連續(xù)犯和轉化犯等罪數(shù)形態(tài)從某些方面來看都有一定的交叉，依據(jù)定義和解讀的不同，同一組行為就可以被認定為不同的罪數(shù)形態(tài)。因此，若是廢除牽連犯理論，針對觸犯不同罪名但關系密切的數(shù)個罪名，則定為吸收犯；針對觸犯同一罪名的數(shù)個犯罪行為，則定為連續(xù)犯；針對觸犯不同罪名但法律明文規(guī)定了可以進行轉化的數(shù)個行為，則定為轉化犯；其他形態(tài)的實質數(shù)罪，則按照數(shù)罪并罰原則處罰。這樣一來，罪數(shù)形態(tài)的劃分就清晰了許多，罪數(shù)理論也將更為完備。此外，英美法系國家在罪數(shù)問題上的做法也在一定程度上值得我們借鑒。英美法系國家并不研究罪數(shù)形態(tài)，也就沒有牽連犯的概念，對具有牽連關系的數(shù)個犯罪行為，直接進行分別定罪處罰。王南：《罪數(shù)判斷標準研究》，西南政法大學，2014年碩士學位論文，第10頁。當然，若一律以數(shù)罪并罰制度來處理各種罪數(shù)形態(tài)，也不見得是一個妥當?shù)臎Q定。一些行為間的關系非常密切的罪數(shù)形態(tài)，根據(jù)罪責刑相一致原則的要求和便利司法實踐的需要，是可以按照一罪定罪處罰的。美國的罪數(shù)理論也并非一成不變，出于人道主義和公平公正的考慮，自20世紀6王南：《罪數(shù)判斷標準研究》，西南政法大學，2014年碩士學位論文，第10頁。袁野：《牽連犯理論與實踐的再思考》，華東政法大學，2014碩士學位論文，第29頁。儲槐植：《論罪數(shù)不典型》，法學研究，1995年第1期，第71頁。比起展望未來，更應該立足當下，只要對牽連犯理論的現(xiàn)狀稍加分析，就不難得出，對于這一并沒有多少積極意義，只能導致理論和實踐混亂的理論，廢除才是最佳選擇。3.“牽連犯”所涉問題的處置對策雖然牽連犯理論存在諸多問題，但是并不意味著廢止牽連犯理論之后就解決了所有的問題，因為即使廢除了牽連犯理論，現(xiàn)實中的牽連犯現(xiàn)象仍是客觀存在的，所以，在取消牽連犯理論之后，亟需考慮的就是如何應對客觀存在的牽連犯現(xiàn)象。首先，要明確牽連犯現(xiàn)象和其他罪數(shù)形態(tài)的界限。應當明確的是，對牽連犯現(xiàn)象應當視為普通數(shù)罪進行數(shù)罪并罰，將數(shù)行為之間的牽連關系作為量刑時的考量因素，而不是將牽連犯現(xiàn)象簡單劃分給其他罪數(shù)形態(tài)。牽連犯與想象競合犯、連續(xù)犯、轉化犯、結果加重犯都有著明確的區(qū)別，在判斷上不存在多少疑問。牽連犯與吸收犯之間如何界定成為了理論爭議的一個焦點，既有學者認為牽連犯等同于吸收犯，也有觀點認為吸收犯可以涵蓋牽連犯，或者說二者有交叉。但筆者認為，上述觀點都不能概括牽連犯和吸收犯之間的關系，牽連犯現(xiàn)象和吸收犯應當是兩種獨立的犯罪形態(tài)。吸收犯具體可以體現(xiàn)為三種吸收關系：一是重行為吸收輕行為，例如行為人先盜竊槍支、彈藥，事后又將槍支、彈藥藏于家中，盜竊槍支彈藥的行為的社會危害性重于私藏槍支彈藥的行為，故而行為人只構成重行為盜竊槍支彈藥罪。但是，從牽連犯的角度來看，似乎也可以將盜竊行為和私藏行為看作原因行為與結果行為，最后以罪行較重的原因行為處斷。那么，是不是就可以將牽連犯和重行為吸收輕行為的吸收犯相融合？這就在行為間關系的認定上陷入了誤區(qū)，吸收犯和牽連犯的最大的區(qū)別就在于數(shù)行為之間的關系，吸收犯表現(xiàn)為吸收關系，牽連犯則表現(xiàn)為牽連關系。吸收關系不同于牽連關系，是一種比牽連關系聯(lián)系更緊密的關系，往往吸收犯中所謂的“結果行為”是“原因行為”的必然結果，所謂的“手段行為”是“目的行為”的必經(jīng)階段，而且吸收犯的數(shù)個行為經(jīng)過吸收后，被吸收之罪不再存在，所以刑法將吸收犯以吸收之罪一罪論處才具有正當性。吸收犯數(shù)行為間的緊密聯(lián)系在行為人主觀方面體現(xiàn)為一個犯意，行為人只有一個具體的犯罪目的，而牽連犯行為人雖然也只具有一個最終犯罪目的，但在這個最終犯罪目的的制約下形成了與各犯罪行為相對應的數(shù)個犯罪故意。故二者存在質的區(qū)別。針對聯(lián)系密切的數(shù)行為，應視為吸收犯，以一罪論處，否則，就應當數(shù)罪并罰。二是主行為吸收從行為，例如甲教唆乙殺丙，又與乙一起對丙實施了殺害行為。在此情況下，甲既是教唆犯，也是實行犯，不過甲的教唆行為被實行行為所吸收，最后對甲以故意殺人罪的共犯定罪處罰。此時，兩種行為圍繞著同一犯罪目的進行，都侵犯了同一犯罪客體，都指向同一犯罪對象，而牽連犯的數(shù)行為直接侵犯的法益是不同的，也不一定都作用于同一犯罪對象，故該情形下的吸收犯不同于牽連犯。三是實行行為吸收預備行為，如甲先制造毒藥，再給乙下毒將其毒死，前一行為成立預備犯，后一行為成立實行犯，制毒的預備行為被下毒的實行行為所吸收，對甲應以故意殺人罪的既遂犯論處。該情形中，甲雖然只具有殺害乙一個犯罪目的，所實施的數(shù)行為也都能獨立構成犯罪，但其預備行為經(jīng)過實行行為的轉化已失去獨立存在的意義，與牽連犯現(xiàn)象的成立條件有所不同，故該情形下的吸收犯也區(qū)別于牽連犯。其次，要區(qū)分牽連犯現(xiàn)象與不可罰的事后行為。所謂不可罰的事后行為，即行為人在已經(jīng)達成某犯罪的既遂后，又實施了其他犯罪行為，但由于第二個行為沒有侵犯新的法益或者不具有期待可能性，所以不另行處罰。例如，行為人盜竊財物之后又將財物毀壞，由于行為人僅侵犯了他人的所有權，所以不對故意毀壞財物的行為進行處罰，對行為人僅按盜竊罪定罪處罰。又如，行為人搶劫財物后又予以窩藏，雖然侵犯了不同的法益，但因為缺乏期待行為人主動將其違法所得交由司法機關或公安機關的可能性而不對其掩飾、隱瞞犯罪所得的行為進行處罰，于是對行為人僅以搶劫罪定罪處罰。事后不可罰行為與牽連犯現(xiàn)象之間的易混淆之處在于，事后不可罰行為在時間順序上同樣發(fā)生在本罪之后，并與本罪具有一定聯(lián)系，這一點與牽連犯現(xiàn)象中的結果行為有所相似。但是，二者的區(qū)別仍較為明顯。牽連犯現(xiàn)象中的結果行為是指犯罪人實施了本罪，實現(xiàn)了主要的犯罪目的后產(chǎn)生的行為，同樣是行為人實施的行為，并符合新的犯罪構成，獨立構成其他犯罪，究其本質而言，與原因行為完全獨立，應當進行定罪處罰。值得一提的是，不可罰的事后行為與吸收犯存在一定的重疊，如非法取得違禁品之后對違禁品的持有，既屬于不可罰的事后行為，也屬于吸收犯。但吸收犯與事后不可罰行為的差異主要也在于行為之間的關系，若數(shù)行為之間沒有呈現(xiàn)“必經(jīng)階段”或“必然結果”的關系，則成立不可罰的事后行為，不以吸收犯論處。不過，二者的區(qū)分也不是絕對的，因為不可罰的事后行為與吸收犯都是只處罰主要罪行，不對事后行為或被吸收的罪單獨定罪，二者在最初的范圍劃分上本身就存在交叉。但是，牽連犯現(xiàn)象與吸收犯和不可罰的事后行為的處罰原則有所差異，所以需要將其與二者進行清晰的劃分。最后，要統(tǒng)一牽連犯現(xiàn)象的處罰原則，即立法有明文規(guī)定的，從其規(guī)定；立法沒有明文規(guī)定的，根據(jù)犯罪構成要件，對牽連犯現(xiàn)象的犯罪行為數(shù)量進行判斷，一罪一罰，數(shù)罪并罰。具體將在后文分析。（二）牽連犯現(xiàn)象的處斷爭議1.對牽連犯現(xiàn)象從一重處斷的依據(jù)理論界支持將牽連犯作為處斷一罪的理由總結下來主要為三點：第一，就主觀方面而言，牽連犯現(xiàn)象的數(shù)個犯罪行為都出于同一犯罪目的，行為人只有一個犯罪意圖，并沒有犯第二種犯罪的惡意，相比于各自獨立的數(shù)罪，牽連犯現(xiàn)象行為人的主觀惡性更小，所以有必要對其進行寬恕。參見王寵惠著：《中華民國刑法詳解》（上冊），臺灣錦章書局，1929年版，第8參見王寵惠著：《中華民國刑法詳解》（上冊），臺灣錦章書局，1929年版，第82頁。參見徐步恒著：《刑法義例》，中華書局，1932年版，第215-216頁。2.對牽連犯現(xiàn)象數(shù)罪并罰的依據(jù)筆者認為上述對牽連犯從一重處斷的依據(jù)缺乏說服力：其一，以犯罪手段達成犯罪目的這種情況是否能當然減少行為人的主觀惡性暫且不論，行為人的主觀認知本身就不能成為一罪的依據(jù)。行為人的主觀認知和情感態(tài)度固然也是對其定罪處罰時應注意的因素，但如果因行為人主觀上對行為之間存在一定聯(lián)系有所認識而對牽連犯從一罪處罰，那么在行為人實施了犯罪行為但因其不了解法律規(guī)定而認為自己沒有觸犯法律的場合，也只能認定行為人無罪，這顯然是不符合刑法的基本原則和社會價值觀的，不僅不利于教育和改造，而且也有縱容犯罪行為人之嫌?？茖W的刑法理論雖然要兼顧主客觀兩方面，但在實際認定時應明確的是客觀應當在一定程度上優(yōu)先于主觀，先看行為是否實實在在侵犯了法益，對行為進行事實評價，再考慮行為人的主觀態(tài)度，對其進行價值評價，這才是合理的評價路徑。其二，因牽連犯現(xiàn)象數(shù)罪之間存在著一定聯(lián)系就認為其客觀上的社會危害程度有所降低不合邏輯。犯罪行為的社會危害性的程度，由行為人的犯罪性質、犯罪情節(jié)和主觀態(tài)度等因素決定，不能僅憑數(shù)行為之間具有牽連關系就認為其社會危害較輕。牽連犯現(xiàn)象中數(shù)行為之間存在的牽連關系，只能表明犯罪行為之間的關聯(lián)方式，并不能決定其社會危害性的大小。牽連犯現(xiàn)象的社會危害性重于實質上的一罪毋庸置疑，而筆者認為，其與分別實施的數(shù)個犯罪行為的社會危害性相比，也沒有很大差異，甚至不排除在有的情況下，牽連犯現(xiàn)象要具有更大的社會危害性。畢竟，牽連犯現(xiàn)象是有預謀、有規(guī)劃的一系列犯罪行為，也侵犯了不止一個法益。其三，牽連犯現(xiàn)象從一罪不僅不會使司法實踐更加便利，反而可能會阻礙司法實踐。因為法律沒有對牽連犯作出明文規(guī)定，理論界在牽連犯的各種基本問題上都存在著爭議，這種不統(tǒng)一性極大阻礙了司法實踐。而且，若是強行將牽連犯現(xiàn)象的數(shù)行為看作一罪，在實踐中還會面臨著各個犯罪行為在法律適用上的問題，反而提高了司法實務的操作難度。若是牽連犯作為一罪處斷，首先需要考慮的問題就是是否有違罪責刑相適應原則。牽連犯現(xiàn)象具有多個獨立的犯罪行為，而且這些犯罪行為符合不同的犯罪構成，能夠各自構成犯罪。將牽連犯按一罪處罰，有違一罪一罰，數(shù)罪并罰這一處理競合問題的一般原則。而且，對牽連犯從一重處斷還有可能鼓勵已犯罪的人再觸犯其他相關較輕罪名，畢竟，在處斷牽連犯時并不會對其所實施的較輕行為予以考量。因此，犯罪行為間存在的牽連關系只是對犯罪事實的客觀反映，在定罪量刑中至多作為量刑情節(jié)加以考慮，而不應成為以一罪論處的依據(jù)?？偠灾鲝垖窟B犯現(xiàn)象行為人以一罪論處，無非是認為牽連行為從某種意義上構成了主行為的一部分，在主觀或客觀上有所重合，若分別處罰，有重復評價之嫌。但是，暫不討論是否有重復評價之嫌，主張牽連犯的一罪性卻實實在在地忽略了充分評價原則。一行為滿足一犯罪構成就成立一罪，不存在任何爭議，若是一行為符合多個犯罪構成，觸犯多個罪名，則屬于法條競合或想象競合，并不是實質上的數(shù)罪。而牽連犯現(xiàn)象也不同于吸收犯中吸收關系所導致一行為吸收其他行為，不能使數(shù)行為發(fā)生合并，所以應當按照各自的法律規(guī)定，數(shù)罪并罰，法律明文規(guī)定的另當別論。3.對牽連犯現(xiàn)象數(shù)罪并罰的理論意義和價值迄今為止，對牽連犯現(xiàn)象適用從一重處斷原則，沒能解決統(tǒng)一牽連關系的認定和明確牽連犯現(xiàn)象與其他罪數(shù)形態(tài)的界限這兩大基礎性難題。牽連關系的認定標準不一和罪數(shù)形態(tài)界限的不清晰也給司法實踐帶來了極大的困惑，可能會導致對同一或相似犯罪事實適用不同法律規(guī)定和處斷原則的結果，進而破壞定罪量刑的統(tǒng)一性。而相比從一重處斷原則，雙重處斷原則的操作標準更加不合理，容易影響法律的公正和尊嚴。對不同的牽連犯現(xiàn)象展開進一步的分類，再根據(jù)不同的處斷標準，決定對行為人適用從一重處斷原則還是實行數(shù)罪并罰，似乎是面對復雜的牽連犯問題的最佳解決方案，但是，標準的多樣性和復雜性，不僅會增加司法實務人員的工作難度，也更容易出現(xiàn)同種或相似案件卻得出不同判決的情況。所以，雖然這種理論在一定程度上值得肯定和借鑒，但并不能成為實踐中的具體操作依據(jù)。綜上所述，對牽連犯現(xiàn)象實行數(shù)罪并罰，在理論上具有科學性，在實踐上具有必要性和可行性，還能從正面否認牽連犯理論和其他處罰標準，讓牽連犯現(xiàn)象的許多問題迎刃而解，使刑法理論走出困境，提高刑事審判的可操作性和統(tǒng)一性，保證司法的公平公正。早在十九世紀初期，牽連犯理論就出現(xiàn)在了世界上，但牽連犯概念、對牽連犯從一重處斷等理論卻始終未被各國刑事立法和罪數(shù)理論所普遍接納。而且，在那些承認牽連犯理論的少數(shù)國家及地區(qū)內(nèi)，對牽連犯理論的爭議一直有增無減，廢除牽連犯理論的呼聲也越來越強烈，這也能在一定程度上印證廢除牽連犯、對牽連犯現(xiàn)象數(shù)罪并罰成為了刑法理論和刑事立法發(fā)展和完善的時代潮流。我國現(xiàn)行刑法中明文規(guī)定對牽連犯現(xiàn)象數(shù)罪并罰的條文并不少如《刑法》第二百四十一條第四款：“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款（強奸罪）、第三款（非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪）規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！钡诙倬攀臈l第四款：“犯前三款罪（組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪、入警發(fā)展黑社會組織罪、包庇、縱容黑社會性質組織罪）又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”第三百一十八條第二款：“犯前款罪（組織他人偷越國邊境罪），對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！钡鹊取Ｈ纭缎谭ā返诙偎氖粭l第四款：“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款（強奸罪）、第三款（非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪）規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”第二百九十四條第四款：“犯前三款罪（組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪、入警發(fā)展黑社會組織罪、包庇、縱容黑社會性質組織罪）又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！钡谌僖皇藯l第二款：“犯前款罪（組織他人偷越國邊境罪），對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”等等。需要明確的是，廢除牽連犯理論并不等于否認牽連關系，畢竟，牽連犯現(xiàn)象和牽連關系的客觀存在是不以人的意志為轉移的。在量刑時，不僅不能忽視各個犯罪行為間的牽連關系，還要準確衡量這種關系所具有的社會危害性。因此，需要法官充分運用經(jīng)驗法則和自由裁量權，在數(shù)罪并罰的基礎上，選擇量刑幅度。如此，對牽連犯現(xiàn)象堅持數(shù)罪并罰原則，靈活分析客觀事實，避免同罪異罰、同案異判，能更好實現(xiàn)刑罰的公正性，維護刑法的威嚴。五、結語罪數(shù)理論本身就是一個十分重要且復雜的問題，而牽連犯理論又讓罪數(shù)理論變得更加混亂和繁雜。直到現(xiàn)在，刑法理論界對眾多牽連犯理論的基本問題都缺乏一致的認識，我國刑事立法對牽連犯現(xiàn)象也尚未制定統(tǒng)