中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 夏朝暉 貪賄犯罪

14個(gè)罪名，罪罪重要(2)本罪的客觀方面，表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者其他手段侵占財(cái)物。在這一特點(diǎn)中，利用職務(wù)上的便利和非法占有財(cái)物必須同時(shí)具備，不可或缺，而且二者之間必須具有實(shí)質(zhì)的、緊密的聯(lián)系。如果行為人僅僅利用其對(duì)本單位情況比較熟悉的條件，盜竊其他財(cái)務(wù)人員保管的公款的，那么不應(yīng)以本罪論處，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪；從事人事、政工管理公務(wù)，而無處理、經(jīng)管、經(jīng)手財(cái)物職權(quán)的人，其非法占有本單位財(cái)物，與其本人的職務(wù)無關(guān)的，不能以本罪論處。在客觀方面，本罪的行為特征是非法占有財(cái)物。占有的手段多種多樣，法律上將其概括為侵吞、竊取、騙取或其他手段。所謂“侵吞〞，是指行為人利用職務(wù)上的便利，將暫時(shí)由自己合法管理、支配、使用或經(jīng)手的財(cái)物非法據(jù)為己有。具體表現(xiàn)形式主要有：將自己合法管理、支配、使用或經(jīng)手的財(cái)物加以扣留、隱匿不交；應(yīng)支付而不支付或者收款不入賬，非法轉(zhuǎn)為己有，或者非法轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)贈(zèng)他人；將本人經(jīng)手追繳的贓款物或罰沒財(cái)物非法占為己有等。所謂“竊取〞，是指行為人利用職務(wù)上的便利，秘密地將由其本人合法保管的財(cái)物據(jù)為己有，即通常所說的監(jiān)守自盜。所謂“騙取〞，是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，非法占有公私財(cái)物。如財(cái)會(huì)人員偽造單據(jù)、涂改賬目，騙領(lǐng)公款；采購人員虛報(bào)貨物運(yùn)費(fèi)，謊報(bào)差旅費(fèi)騙取公款等。其三，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者其他國有單位委派到非國有公司、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。此類人員是基于委派而產(chǎn)生的身份，至于其原來是什么身份，在所不問。其四，其他依照法律從事公務(wù)的人員。這類人員是除上述法定身份以外，具有法律根據(jù)履行某些公務(wù)職責(zé)的人員。如受聘用、委托從事某項(xiàng)公務(wù)的人員。其五，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。這主要是指以承包、租賃、聘用等方式從事國有財(cái)產(chǎn)管理、經(jīng)營的人員，其主體資格是基于委托而產(chǎn)生。甲為非國家工作人員，是某國有公司控股的股份主管財(cái)務(wù)的副總經(jīng)理；乙為國家工作人員，是該公司財(cái)務(wù)部主管。甲與乙勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同侵吞了本單位的財(cái)物100萬元。對(duì)甲、乙兩人應(yīng)當(dāng)如何定性？(一)挪用公款罪的概念和特征挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的行為。公物一般不能成為本罪的對(duì)象。挪用公物歸個(gè)人使用的，一般應(yīng)由主管機(jī)關(guān)按政紀(jì)處理。但是，如果挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)的現(xiàn)款或物資歸個(gè)人使用，那么均應(yīng)按本罪從重處分.第二，本罪的客觀方面，表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的行為。在客觀特征上，本罪有兩個(gè)要點(diǎn)應(yīng)予以把握：一是行為人必須利用了職務(wù)便利；二是行為人挪用公款歸個(gè)人使用。這兩個(gè)條件不可或缺，且必須具有緊密聯(lián)系。其中，挪用公款歸個(gè)人使用，既包括挪用者本人使用，也包括挪用公款給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的行為，亦屬于挪用公款歸個(gè)人使用。如何認(rèn)定“歸個(gè)人使用〞？根據(jù)全國人大常委會(huì)?關(guān)于刑法第384條第1款的解釋?，歸個(gè)人使用的情況有以下幾種：〔1〕將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；〔2〕以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；〔3〕個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。(3)挪用公款數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還。這種情形一般是指挪用公款于非法活動(dòng)、營利活動(dòng)以外的其他合法事項(xiàng)，如個(gè)人消費(fèi)、建造住房、支付醫(yī)藥費(fèi)或還債等。此種挪用行為構(gòu)成挪用公款罪必須同時(shí)具備挪用數(shù)額較大、挪用時(shí)間(從挪用之日至案發(fā)之日)超過3個(gè)月未還兩個(gè)條件。屢次挪用公款不還的，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算；屢次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)尚未歸還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。第三，本罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員。根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，國家工作人員是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。1.挪用公款罪與合法借款的界限區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人是否利用職務(wù)上的便利和履行了合法的借款手續(xù)。如果行為人利用職務(wù)上的便利，未履行必要的借款手續(xù)，即私自將公款挪作個(gè)人使用的，那么構(gòu)成挪用公款罪。如果行為人根據(jù)財(cái)務(wù)制度，履行了必要的借款手續(xù)后借用公款的，那么是合法借款。李某任縣物資機(jī)械公司經(jīng)理期間，于2021年8月5日，私自以公司名義用公司房地產(chǎn)作抵押在信用聯(lián)社營業(yè)部貸款12萬元，未入公司帳而用于個(gè)人經(jīng)營。至案發(fā)前，李某分三次將貸款利息結(jié)清，并歸還貸款本金1萬元。

第二種意見認(rèn)為，李某應(yīng)定為挪用公款罪。理由是：挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用、進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)或挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。其二，挪用公款情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。根據(jù)司法解釋，“情節(jié)嚴(yán)重〞，是指挪用公款數(shù)額巨大，或者數(shù)額雖未到達(dá)巨大，但挪用公款手段惡劣；屢次挪用公款；因挪用公款嚴(yán)重影響生產(chǎn)、經(jīng)營，造成嚴(yán)重?fù)p失等情形。挪用公款5萬元至10萬元以上的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的“情節(jié)嚴(yán)重〞的情形之一。挪用公款數(shù)額巨大，是指挪用公款15萬元至20萬元以上。其三，挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑?！安煌诉€〞，是指因客觀原因在一審宣判前不能退還。根據(jù)司法解釋，如果挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過3個(gè)月，但在案發(fā)前已全部歸還本金的，可以從輕處分或者免除處分，給國家、集體造成的利息損失應(yīng)予追繳。挪用公款數(shù)額巨大，超過3個(gè)月，案發(fā)前全部歸還的，可以酌情從輕處分。根據(jù)刑法第384條第2款的規(guī)定，挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處分。挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與籌劃獲取挪用款的，以挪用公款罪的共犯論處，即都以挪用公款罪定罪處分。第二，本罪客觀方面，表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，收取他人賄賂的行為。此一客觀要件有兩層含義：首先，行為人必須利用職務(wù)上的便利。所謂“利用職務(wù)上的便利〞，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)以及利用其職權(quán)或地位形成的便利條件。在查證時(shí)，應(yīng)注意從以下幾個(gè)方面進(jìn)行綜合分析：第一，給予方與接受方是否存在親友關(guān)系；第二，給予方是否要求接受方為其謀取利益，接受方是否許諾、著手或者已經(jīng)為其謀取利益；第三，接受方是否利用了職務(wù)上的便利；第四，給予與接受的方式是否具有隱蔽性；第五，接受的財(cái)物的數(shù)額與價(jià)值。本罪中關(guān)系密切的人是一個(gè)較為彈性的概念，給司法留下了較大的解釋空間。一般而言，除了近親屬之外，其他國家工作人員或者離職的國家工作人員的身邊人，如情人、秘書等，可能屬于關(guān)系密切的人的范圍，但也不能過于絕對(duì)，非身邊人，如老鄉(xiāng)、同學(xué)等，也可能利用公權(quán)的影響力。至于什么是關(guān)系密切、到達(dá)什么程度屬于關(guān)系密切？刑法第387條規(guī)定，犯本罪的，對(duì)單位判處分金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。依照刑法第391條的規(guī)定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役。單位犯本罪的，對(duì)單位判處分金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述有關(guān)自然人犯本罪的規(guī)定處分。修九修改介紹賄賂罪的刑罰，增加財(cái)產(chǎn)刑巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，是指國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的行為。本罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員。在主觀方面行為人必須出于成心，即明知自己的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，并且差額巨大，在被責(zé)令說明其來源而本人不能說明其來源。在客觀方面具體包括兩個(gè)要件：一是行為人持有明顯超過其合法收入的財(cái)產(chǎn)，或者行為人的支出明顯超過合法收入，并且差額巨大；根據(jù)前述最高人民檢察院的司法解釋，“數(shù)額巨大〞是指在30萬元以上。二是在被有關(guān)機(jī)關(guān)責(zé)令說明其來源時(shí)，不能說明明顯超過其合法收入并且差額巨大的財(cái)產(chǎn)或支出的來源是合法的。不能說明，是指行為人不能舉出證據(jù)證明其差額局部的財(cái)產(chǎn)或支出的來源合法，其中包括拒不說明財(cái)產(chǎn)的來源性質(zhì)，也包括編造虛假的來源性質(zhì)。隱瞞境外存款罪，是指國家工作人員違反國家規(guī)定，隱瞞不報(bào)在境外的存款，數(shù)額較大的行為。本罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員。在主觀方面行為人必須出于成心，即明知在境外存款應(yīng)當(dāng)依照國家規(guī)定進(jìn)行申報(bào)，而成心隱瞞不報(bào)。目的是逃避國家關(guān)于國家工作人員財(cái)產(chǎn)狀況的監(jiān)督。如果不是成心隱瞞不報(bào)，而是由于不了解其在境外存款應(yīng)當(dāng)進(jìn)行申報(bào)的規(guī)定而未申報(bào)的，或者由于客觀原因未能及時(shí)申報(bào)的，那么不能構(gòu)本錢罪。依照刑法第396條第1款的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體犯本罪的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處分金；數(shù)額巨大的