法律職業(yè)資格-主觀題-民事訴訟法與仲裁制度

法律職業(yè)資格-主觀題-民事訴訟法與仲裁制度1.【案例分析】【案情】：甲市A區(qū)的安某到甲市商業(yè)銀行存款，因工作人員疏忽，在存款單上誤將安某所存金額打印成16萬元，而安某實際所存金額僅為16000元。后儲蓄所（江南博哥）工作人員發(fā)現(xiàn)，便找到安某要求改正存款單，但安某不同意。于是甲市商業(yè)銀行向A區(qū)人民法院起訴安某，要求安某返還存單進行更改。A區(qū)法院經(jīng)過審查，認(rèn)為銀行目前并未發(fā)生損失，決定對該案不予受理。此后，安某向A區(qū)人民法院起訴甲市商業(yè)銀行，要求其按照存款單上的金額支付其16萬元人民幣。在法院組織的庭前會議中，雙方當(dāng)事人進行了證據(jù)交換，甲市商業(yè)銀行提交了該銀行柜臺工作人員李某的證言，證實其將安某所存金額打印錯誤，安某對該證據(jù)予以認(rèn)可。但在一審?fù)忂^程中，安某表示不認(rèn)可該證人證言的真實性。庭審結(jié)束之后，判決作出之前，甲市商業(yè)銀行向A區(qū)法院提出反訴，要求法庭認(rèn)定安某的存款數(shù)額為16000元，載明16萬元的存款單無效。法院一審判決安某敗訴，安某不服提起上訴。二審中，雙方達成調(diào)解協(xié)議，銀行補償安某5000元，而安某則同意不再追究此事。經(jīng)雙方申請，法院根據(jù)調(diào)解協(xié)議制定了判決書，送達雙方?！締栴}】：1、對于甲市商業(yè)銀行的起訴，A區(qū)法院的做法是否正確?2、安某在庭審中不認(rèn)可李某證言的真實性，法院應(yīng)如何處理?3、在一審中，甲市商業(yè)銀行的反訴能否被接受？應(yīng)如何處理？為什么?4、二審中，法院結(jié)案的方式是否正確，為什么?5、如果甲市商業(yè)銀行在二審中才提出反訴，二審法院應(yīng)如何處理?參考解析：1、A區(qū)法院的做法不正確。第一，根據(jù)《民事訴訟法》第126條、第157條第1款第1項的規(guī)定，不予受理應(yīng)該以裁定的形式作出。決定不予受理是錯誤的。第二，法院在立案階段不應(yīng)對實體問題進行審查，更不應(yīng)以實體問題的判斷作為是否立案的依據(jù)。2、根據(jù)《民訴解釋》第229條的規(guī)定，安某在庭前會議中認(rèn)可該證據(jù)的真實性，在庭審中又提出不同意見，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由。必要時，可以責(zé)令其提供相應(yīng)證據(jù)。人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴訟能力、證據(jù)和案件的具體情況進行審查。理由成立的，可以列入爭議焦點進行審理。3、甲市商業(yè)銀行在一審中的反訴不能被接受。根據(jù)《民訴解釋》第232條的規(guī)定，反訴必須在法庭辯論結(jié)束前提出，故反訴不能成立。甲市商業(yè)銀行可以另行起訴。4、不正確。根據(jù)《民訴解釋》第148條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人自行和解或者調(diào)解達成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予準(zhǔn)許。但人民法院可以根據(jù)雙方當(dāng)事人達成的調(diào)解協(xié)議，制作調(diào)解書，調(diào)解書具有和生效判決相同的效力。5、根據(jù)《民訴解釋》第328條的規(guī)定，在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。2.【案例分析】【案情】甲村20戶村民均在村內(nèi)自建魚塘養(yǎng)魚，魚塘水引自于流經(jīng)該村的綠堤河。2012年8月23日，村民乙發(fā)現(xiàn)綠堤河水質(zhì)變壞，致使自己的魚塘內(nèi)大小魚類全部死亡。后村民乙發(fā)現(xiàn)，A公司自2011年8月開始陸續(xù)向河內(nèi)排污，正是由于A公司的排污行為，導(dǎo)致污水通過上述河流流入乙所承包的魚塘，造成魚蝦全部死亡的嚴(yán)重后果。在與A公司協(xié)商未果之后，乙將A公司訴至某市某區(qū)法院，要求A公司承擔(dān)乙因此次水質(zhì)污染導(dǎo)致魚類死亡所遭受的損失50萬元。一審法院判定A公司存在排污行為，且是導(dǎo)致魚蝦死亡的主要原因，賠償乙38萬元，于判決生效之日起5日內(nèi)付清。A公司不服一審法院判決，提起上訴。二審法院判決駁回上訴，維持原判。因A公司對綠堤河下游生態(tài)環(huán)境造成了嚴(yán)重?fù)p害，某市環(huán)保局提起民事公益訴訟，訴請A公司賠償損失?！締栴}】1.若甲村其他19戶村民起訴A公司賠償損失，法院受理后合并審理，關(guān)于本案，應(yīng)如何推選訴訟代表人？2.A公司能否以一審法院對鑒定意見未經(jīng)質(zhì)證為由申請再審？法院若裁定再審應(yīng)適用什么程序？3.A公司向法院申請再審的同時可否向檢察院申請抗訴？簡要說明理由。4.人民法院受理環(huán)保局的起訴后，其他依法可以提起訴訟的機關(guān)和有關(guān)組織能否再向法院起訴？法院會如何處理？5.本案法院受理了環(huán)保局的起訴后，甲村的19戶村民可否向法院申請參加該公益訴訟？6.若相關(guān)機關(guān)和組織沒有提起公益訴訟，某市檢察院能否提起公益訴訟？需要遵循什么流程？參考解析：1.人數(shù)確定的代表人訴訟，當(dāng)事人應(yīng)先推選共同的代表人，或者部分當(dāng)事人推選自己的代表人，推選不出代表人的可以另行起訴。根據(jù)《民事訴訟法解釋》第76條規(guī)定：“依照民事訴訟法第五十三條（現(xiàn)為第56條））規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時確定的，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可以自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴?！?.對于鑒定意見未經(jīng)質(zhì)證的事由，當(dāng)事人可以申請再審。本案是二審終審的判決，當(dāng)事人申請再審應(yīng)該向高院申請，高院裁定再審或者指令再審，均需要適用二審程序?！睹袷略V訟法》第207條第4項規(guī)定，原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的，當(dāng)事人申請再審的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。根據(jù)《民事訴訟法》214條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。人民法院審理再審案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。3.不能同時向檢察院申請抗訴?！睹袷略V訟法》第216條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：（1）人民法院駁回再審申請的；（2）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（3）再審判決、裁定有明顯錯誤的。”4，可以。人民法院準(zhǔn)許參加訴訟的，列為共同原告。根據(jù)《民事訴訟法解釋》第287條規(guī)定：“人民法院受理公益訴訟案件后，依法可以提起訴訟的其他機關(guān)和有關(guān)組織，可以在開庭前向人民法院申請參加訴訟。人民法院準(zhǔn)許參加訴訟的，列為共同原告?！备鶕?jù)《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1、2款規(guī)定：“人民法院受理環(huán)境民事公益訴訟后，應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，并公告案件受理情況。有權(quán)提起訴訟的其他機關(guān)和社會組織在公告之日起三十日內(nèi)申請參加訴訟，經(jīng)審查符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其列為共同原告；逾期申請的，不予準(zhǔn)許?！?.19戶村民不能參加到公益訴訟中，因為公益訴訟的原告應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)定的有關(guān)機關(guān)和組織，公民無法成為當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)另行起訴解決。根據(jù)《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第10條第3款規(guī)定：“公民、法人和其他組織以人身、財產(chǎn)受到損害為由申請參加訴訟的，告知其另行起訴?！?，某市檢察院可以提起公益訴訟，因為該案是涉及環(huán)境資源領(lǐng)域的案件，檢察院可以提起檢察公益訴訟。提起訴訟前，檢察院應(yīng)先予以公告，公告30日期滿后，仍沒有相關(guān)組織提起訴訟，檢察院可以向法院提起公益訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護，食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽等損害社會公共利益的行為，擬提起公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法公告，公告期間為三十日。公告期滿，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織、英雄烈士等的近親屬不提起訴訟的，人民檢察院可以向人民法院提起訴訟?！?.【案例分析】【案情】：王某(女)與李某(男)于1998年結(jié)婚后居住在某省A市C區(qū)。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區(qū)。2004年5月，李某向自己所在的B市D區(qū)法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區(qū)法院裁定不予受理。李某回到A市后，向A市C區(qū)法院起訴與王某離婚。C區(qū)法院受理后，李某找到律師楊某進行咨詢。楊某看了案件材料后，第二天向李某講了法院將會判決離婚的意見；李某向楊某表示，某律師想代理其訴訟；楊某當(dāng)即對李某說，該律師所承辦的案件85％都打輸了，同時向李某示意其同學(xué)在A市C區(qū)法院某庭當(dāng)庭長。李某深信無疑，決定委托楊某代理訴訟。李某因為不愿與王某見面，向法院申請不出庭，C區(qū)法院予以準(zhǔn)許。C區(qū)法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因，是王某所生的孩子與李某沒有血緣關(guān)系，但未提供任何證據(jù)；王某承認(rèn)自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區(qū)法院經(jīng)過審理，判決不準(zhǔn)予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級法院認(rèn)為王某已承認(rèn)孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應(yīng)當(dāng)判決離婚。遂于2007年4月作出二審判決，準(zhǔn)予離婚，其中明確了孩子的撫養(yǎng)權(quán)和財產(chǎn)的分割。王某認(rèn)為其與李某的感情并未破裂。法院的離婚判決存在問題，2007年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，A市中級法院認(rèn)定事實不清，準(zhǔn)予離婚的判決存在錯誤，財產(chǎn)分配也明顯不當(dāng)，且對李某私存的存款部分未進行分割，擬以本院名義通過審判監(jiān)督程序要求法院糾正錯誤判決?！締栴}】：1．對于李某的起訴，B市D區(qū)法院裁定不予受理是否正確？為什么?2．請評價C區(qū)法院在本案一審中的做法是否合法？為什么?3．王某承認(rèn)孩子非與李某所生，屬于自認(rèn)嗎？為什么?4．A市中級法院的做法是否合法？為什么?5．A市檢察院通過何種程序以及對哪些事項可要求法院進行再審？為什么？6．律師楊某有哪些行為違反了律師職業(yè)道德?參考解析：1．D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。因為李某是原告，應(yīng)該向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并且其也不符合原告所在地法院管轄的條件。2．C區(qū)法院公開審理本案是合法的，對于離婚案件。當(dāng)事人申請不公開審理時，人民法院可以不公開審理，而當(dāng)事人未申請則可以公開審理。本案當(dāng)事人并未申請，故可以公開審理。C區(qū)人民法院不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許李某不出庭參加訴訟，因為離婚案件屬于當(dāng)事人不到庭就無法查清案情的案件，雙方當(dāng)事人無特殊理由，均應(yīng)親自到庭。3．王某承認(rèn)自己所生的孩子不是李某的，其在證據(jù)中不屬于“自認(rèn)”的范疇，因為訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無須舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。4．二審法院的判決是不合法的。因為第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決離婚的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審，雙方當(dāng)事人同意由是第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。故A市中級人民法院應(yīng)當(dāng)先進行調(diào)解，詢問雙方當(dāng)事人的意見，雙方當(dāng)事人同意A市中級人民法院一并就子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)問題一并審理的，才可以一并進行裁決。5．A市檢察院應(yīng)當(dāng)提請上級檢察機關(guān)對A市中級法院的生效裁判提出抗訴，不能直接提出抗訴；已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系的判決不能再審，但是對于財產(chǎn)分割等問題，已分割的，可以提出抗訴；對于未分割部分不能提出抗訴，只能由當(dāng)事人另行起訴。6．對案件進行勝訴分析的意見而未表明是個人意見；詆毀其他律師；向當(dāng)事人暗示與法官的關(guān)系。4.【案例分析】【案情】：甲公司住所地位于北京市海淀區(qū)，乙公司住所地位于北京市東城區(qū)。兩公司于2013年12月簽訂房屋租賃合同，約定甲公司將位于北京市朝陽區(qū)的一間門面房出租給乙公司，年租金為50萬元，租賃期限為5年，乙公司應(yīng)當(dāng)在每年1月1日前向甲公司支付該年度房租。合同訂立后，乙公司于2013年12月20日支付2014年度租金，并開始使用該房屋用于經(jīng)營，但因資金運轉(zhuǎn)困難未能在2015年1月1日前支付2015年度租金。除該租賃合同以外，兩公司之間無其他債務(wù)糾紛。2015年3月，甲公司多次致函催繳無果后，擬向法院申請支付令，督促乙公司支付租金?！締栴}】：1、甲公司可以向人民法院申請支付令嗎？如果可以，應(yīng)當(dāng)向哪個人民法院申請支付令?2、如果乙公司收到支付令后立即提出書面異議稱，因公司經(jīng)營不善，現(xiàn)資金運轉(zhuǎn)困難，無清償能力，請求寬限至2015年6月支付租金。乙公司的異議是否成立?在這種情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?3、如果乙公司收到支付令后立即提出書面異議稱，根據(jù)租賃合同，乙公司的裝修款可以抵銷租金，因此乙公司并未拖欠租金。乙公司的異議是否成立?在這種情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?4、如果乙公司拒不接受人民法院送達的支付令，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?5、如果乙公司的書面異議被法院予以認(rèn)可，法院裁定終結(jié)督促程序，則后續(xù)可能發(fā)生的是?參考解析：1、甲公司可以向人民法院申請支付令。因為其符合申請支付令的條件：債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛；債權(quán)已經(jīng)到期且數(shù)額確定，支付令能夠送達債務(wù)人；而且是屬于給付金錢的申請。根據(jù)《民訴解釋》第23條的規(guī)定，債權(quán)人中請支付令，適用《民事訴訟法》第21條（現(xiàn)為第22條）規(guī)定，由債務(wù)人住所地基層人民法院管轄，因此，甲公司可以向乙公司住所地的基層人民法院即北京市東城區(qū)人民法院申請支付令。2、乙公司的異議不能成立，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回異議。根據(jù)《民訴解釋》第438條的規(guī)定，債務(wù)人對債務(wù)本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力、延緩債務(wù)清償期限、變更債務(wù)清償方式等異議的，不影響支付令的效力。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為異議不成立的，裁定駁回。3、乙公司提出了實體上的有效異議，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，并將案件自動轉(zhuǎn)為訴訟程序處理，除非申請人甲公司不同意。根據(jù)《民事訴訟法》第224條和《民訴解釋》第437條的規(guī)定，人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，經(jīng)審查，異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，轉(zhuǎn)入訴訟程序，但申請支付令的一方當(dāng)事人不同意提起訴訟的除外。4、根據(jù)《民訴解釋》第431條的規(guī)定，向債務(wù)人本人送達支付令，債務(wù)人拒絕接收的，人民法院可以留置送達。法院的送達人可以邀請有關(guān)基層組織代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。5、根據(jù)《民訴解釋》第440條的規(guī)定，支付令失效后，申請支付令的一方當(dāng)事人不同意提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自收到終結(jié)督促程序裁定之日起七日內(nèi)向受理申請的人民法院提出。申請支付令的一方當(dāng)事人不同意提起訴訟的，不影響其向其他有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。所以督促程序終結(jié)后，可能發(fā)生的是訴訟程序。5.【案例分析】【案情】：甲公司住所地位于北京市海淀區(qū)，乙公司住所地位于北京市朝陽區(qū)。兩公司于2013年12月在北京市西城區(qū)簽訂了一份鋼材購銷合同，約定甲公司向乙公司購買1000噸鋼材，交貨地點在北京市豐臺區(qū)，合同中約定了仲裁條款，即“凡是因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議應(yīng)提交北京仲裁委員會或海淀區(qū)人民法院解決”。合同簽訂后，因鋼材市場價格上漲，乙公司拒絕按原價格交貨，要求變更合同價款或解除合同。甲公司與乙公司多次協(xié)商未果，甲公司欲尋求法律救濟?！締栴}】：1、甲乙公司合同中約定的仲裁條款是否有效?2、被告住所地朝陽區(qū)人民法院是否有管轄權(quán)?3、若甲公司向北京仲裁委員會申請仲裁，乙公司在仲裁庭首次開庭前未提出異議，北京仲裁委員會是否可以對本案進行仲裁?4、若甲公司向海淀區(qū)人民法院起訴，乙公司在法院首次開庭時對法院管轄提出異議，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?參考解析：1、仲裁條款無效。本題考查仲裁協(xié)議的無效。根據(jù)《仲裁法解釋》第7條的規(guī)定，當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。2、朝陽區(qū)人民法院沒有管轄權(quán)。本題