《人身安全保護令的性質(zhì)及功能淺析》7000字（論文）

人身安全保護令的性質(zhì)及功能淺析目錄TOC\o"1-2"\h\u13298第一節(jié)人身安全保護令的基礎(chǔ)理論 120435一、人身安全保護令的定義 131234二、人身安全保護令的類型 330319三、人身安全保護令的效力 329421第二節(jié)人身安全保護令的性質(zhì) 416402一、行為保全說 42292二、法律制裁說 529903三、家事非訟程序說 65990四、本文觀點 74122第三節(jié)人身安全保護令的功能 73014一、訴前救濟功能 74569二、訴訟權(quán)益保障功能 8第一節(jié)人身安全保護令的基礎(chǔ)理論一、人身安全保護令的定義（一）人身安全保護令的命名大多數(shù)大陸法系國家基于其立法模式，將防治家庭暴力的各項保護令統(tǒng)稱為“民事保護令”，并將保護令的申請、執(zhí)行等內(nèi)容囊括其中，2010年《家庭暴力防治法（專家意見稿）》第四章專門規(guī)定了民事保護令制度，我國學者的早期研究也多使用“民事保護令”概括家事訴訟領(lǐng)域的各項涉及人身權(quán)利的保護措施。而人身安全保護令的稱呼最早見于英美法系國家的判例中，例如英國法案中直接采用“保護令”的名稱，并分為“保護令、緊急保護令、占有令”等。蔣月：《英國法律對家庭暴力的干預及其對中國的啟示》，載《太平洋學報》，2008年第11期，第27頁。在《涉及家庭暴力案件審理指南》中保護令命名為人身安全保護裁定，《家庭暴力防治法（專家建議稿）》為民事保護令，《反家庭暴力法》為人身安全保護令，由此可見，僅在反家庭暴力領(lǐng)域的立法中，就存在著法律用語的不統(tǒng)一，更不用說與民事訴訟中行為保全等制度存在的混淆，學理研究中更是如此，如果無法對法律用語進行統(tǒng)一，不僅會導致學術(shù)研究中的困難，更會造成司法適用的混亂。因此，統(tǒng)一家事訴訟人身安全保護令這一法律術(shù)語具有重要意義。蔣月：《英國法律對家庭暴力的干預及其對中國的啟示》，載《太平洋學報》，2008年第11期，第27頁。最早詳細規(guī)范人身安全保護令的內(nèi)容見于《指南》，其中將人身安全保護裁定細分為緊急保護裁定和長期保護裁定兩種，且設(shè)置了相應的期限。但是《指南》中關(guān)于人身安全保護裁定申請程序中規(guī)定，具有較強的依附性，依賴于離婚訴訟存在，不具有程序的獨立價值，很難實現(xiàn)其保障家庭暴力中受害人實體權(quán)益的價值，也有違該制度設(shè)立的公平與效率的價值考量。2010年《家庭暴力防治法（專家意見稿）》第4章明確了民事保護令的申請不以民事訴訟為條件，2012年我國《民事訴訟法》第100條新增了“行為保全制度”，該制度與人身安全保護令制度之間的理論與實踐關(guān)系都較為密切，甚至存在交集，經(jīng)過對比可發(fā)現(xiàn)，二者在立法上是一脈相承的，李龍，李一鑫：《民事行為保全的功能定位與制度重塑》，載《江西社會科學》2020年第2期，第9頁。但仍需要明確二者的界限，理清適用范圍。如果采用民事保護令作為家事訴訟中保護令的稱謂，會使得指向不明確，概念外延易被放大，無法照應我國司法實踐就人身安全保護的指代，且民事保護令與民事行為保全在內(nèi)涵和外延界定上更容易存在矛盾。故不論是從便于學術(shù)研究的角度，還是統(tǒng)一司法適用上來看，將家事訴訟領(lǐng)域的人身安全保護令統(tǒng)一命名為“人身安全保護令”是非常必要的。一方面，適用人身安全保護令的稱謂，能夠在形式上區(qū)分人身安全保護令作為特殊法中的獨立程序，與民事訴訟中行為保全、先于執(zhí)行等其他制度的區(qū)別，使得法官在司法適用中不會面臨程序選擇的困境，也保障了家事訴訟當事人能夠處于更公平的司法地位；另一方面，就學術(shù)研究而言，規(guī)范人身安全保護令這一稱謂，能夠降低研究該制度的門檻和難度，有助于理論研究的深入，長遠來看有利于該制度的完善和發(fā)展。李龍，李一鑫：《民事行為保全的功能定位與制度重塑》，載《江西社會科學》2020年第2期，第9頁。人身安全保護令的定義2016年《反家庭暴力法》結(jié)束了我國人身安全保護令制度的立法空白狀態(tài)，人身安全保護令可以說是我國在借鑒外國民事保護令的基礎(chǔ)上，根據(jù)各地試點工作經(jīng)驗作出的制度創(chuàng)新。闞珂，譚琳：《中華人民共和國反家庭暴力法釋義》，北京：中國民主法制出版社，2016年，第78頁。有學者提出，人身安全保護令的概念是人民法院簽發(fā)的制止暴力行為、保護暴力受害人安全的命令。夏吟蘭：《家庭暴力防治法：制度性構(gòu)建研究》，北京：中國社會科學出版社，2011年，第156頁。該定義較好地突出了人身安全保護令的主要作用和目標，即及時停止加害人的暴力行為，以防受害人進一步遭受到暴力侵害，但由于該概念提出時我國《反家庭暴力法》尚未正式出臺，該定義并未結(jié)合我國適用現(xiàn)狀對人身安全保護令的性質(zhì)做出明確界定，同時存在著對人身安全保護令的行為規(guī)定、時間范圍缺乏精準概括等缺陷。薛寧蘭教授認為，人身安全保護令是“人身安全保護令是人民法院為保護家庭暴力受害人的人身和財產(chǎn)免受施暴人侵害而依法做出的裁定，薛寧蘭：《反家庭暴力法若干規(guī)定的學理解讀》，載《遼寧師范大學學報（社會科學版）》，2017年第1期，第6頁。該定義是對人身安全保護令制度的一般規(guī)范概述。目前《反家庭暴力法》僅規(guī)定了禁止加害人為一定行為以及責令加害人為一定行為的措施，并未包含經(jīng)濟賠償?shù)惹樾?，故筆者認為人身安全保護令是指在家庭暴力案件中，法院依申請作出的強制家庭暴力案件中的被申請人闞珂，譚琳：《中華人民共和國反家庭暴力法釋義》，北京：中國民主法制出版社，2016年，第78頁。夏吟蘭：《家庭暴力防治法：制度性構(gòu)建研究》，北京：中國社會科學出版社，2011年，第156頁。薛寧蘭：《反家庭暴力法若干規(guī)定的學理解讀》，載《遼寧師范大學學報（社會科學版）》，2017年第1期，第6頁。二、人身安全保護令的類型根據(jù)不同的評判標準，人身安全保護令可被歸為不同的類型，從不同角度進行分類，保護令的內(nèi)容也有所不同。人身安全保護令作為民事行為保全在家事訴訟領(lǐng)域中特殊的一種，是具有獨立程序價值的存在，按照其相應程序的設(shè)置，可進行如下的類型劃分：從簽發(fā)主體角度出發(fā)，有民事人身安全保護令和刑事人身安全保護令兩種類型。美國保護令發(fā)展早期由刑事法庭簽發(fā)保護令以保護刑事案件受害人的人身安全，經(jīng)過完善后民事保護令誕生，民事法庭便被賦予了簽發(fā)民事保護令的權(quán)力，且就保護令的簽發(fā)刑事法庭權(quán)限大于民事法庭，刑事、民事保護令分立后刑事法庭依然有權(quán)簽發(fā)民事保護令。在其他的一些國家，出于對政府，尤其是警察部門在家庭暴力案件中的高效反應能力的信任，也允許受害人向警察部門申請保護令，從而形成以簽發(fā)主體不同而區(qū)別的保護令種類。李瀚琰：《民事保護令研究》，安徽大學博士論文，2018年，第李瀚琰：《民事保護令研究》，安徽大學博士論文，2018年，第98頁。根據(jù)不同的申請程序進行劃分，人身安全保護令有緊急保護令和一般保護令兩種類型。緊急保護令適用于情況緊急的情形，即申請人面臨急迫的權(quán)益保護需求，家庭暴力將繼續(xù)或升級，嚴重威脅申請人生命健康安全，該情境下申請緊急保護令，當事人僅需就家庭暴力的存在作初步事實層面的證明，證明標準較低，對法院簽發(fā)的效率要求也較高；而一般保護令不存在緊急保護事項，按照一般證明責任的分配，申請人提交的證據(jù)通常需要達到民事訴訟一般證明標準，法院才得簽發(fā)保護令，且簽發(fā)進程較緊急保護令更長，對效率要求較低。三、人身安全保護令的效力（一）行為效力人身安全保護令的行為對象指的是其所約束的暴力行為。家事審判制度下的請求權(quán)分為人身權(quán)請求權(quán)與財產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，人身安全保護令所保護的是包含人身請求權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，故其內(nèi)涵限于對家暴受害人人格權(quán)與身份權(quán)的救濟內(nèi)容，具體而言包括對家庭成員實施身體暴力、精神暴力、性暴力，以各種形式和手段騷擾、威脅家庭成員等行為，現(xiàn)有不足在于排除經(jīng)濟暴力等損害家庭成員財產(chǎn)權(quán)益的行為。（二）對象效力伴隨著家庭概念的擴張，世界各國對民事保護令的立法對象也在不斷更新，范圍呈擴大趨勢。目前各國民事保護令立法中的保護對象都超出了傳統(tǒng)家庭成員的范圍，擴大到包含同性或異性同居關(guān)系。例如，在美國親屬關(guān)系并不是界定家庭成員標準，而僅需要就共同住所進行判定。在傳統(tǒng)家庭法概念中，前配偶、非婚同居者之間都不認定為家庭成員，隨著司法實踐的成熟和立法傾向的變化，擴大人身安全保護令的保護對象已成為各國立法的趨勢。我國人身安全保護令制度中家庭成員的概念包含家庭成員及共同生活的非家庭成員，也就是對傳統(tǒng)家庭概念進行了一定程度的擴張。除此之外，兩大法系在保護對象上都非常重視對未成年受害人的保護，例如在中國臺灣地區(qū)，專門就兒童權(quán)益保護制定了法律規(guī)范，體現(xiàn)出家庭暴力防治中對未成年人成長的關(guān)注。時間效力人身安全保護令的時間效力需要以保護令類型明確為前提進行考察。就緊急保護令而言，為達到臨時保護的目的，不存在等待期便能及時生效，通常為自簽發(fā)之日起生效，以使保護令高效地發(fā)揮保護功能，但效力期間較短，申請人可在效力存續(xù)期間根據(jù)需要申請通常保護令。而通常保護令的生效時間不及時，需要經(jīng)歷程序等待期，但一經(jīng)簽發(fā)保護期間較長，能夠保證長期效力。兩種類型令狀的生效時間、效力期間符合民事訴訟程序正義的要求，但就長期保護令的申請是否以積極保護令申請為前提，各國做法不一，美國根據(jù)申請人的程序選擇確定，若當事人未提起長期保護令的申請程序，則暫時保護令期間屆滿即失效，我國臺灣地區(qū)模式則直接將臨時／緊急保護令視為通常保護令申請的前奏。李瀚琰：李瀚琰：《民事保護令研究》，安徽大學博士論文，2018年，第65-66頁。第二節(jié)人身安全保護令的性質(zhì)一、行為保全說人身安全保護令與民事行為保全之間的關(guān)系辨析，能夠更深入地探究人身安全保護令的內(nèi)涵，行為保全和人身保護令都包含著民事領(lǐng)域的法律保護措施，而人身安全保護令的范圍集中體現(xiàn)在家事領(lǐng)域，人身安全保護令是特殊法地位，民事行為保全是一般法地位，但具體適用條件和執(zhí)行部門等方面又有所不同。首先，行為保全與人身安全保護令在法律適用上為交叉關(guān)系。如前所述，作為刑事訴訟人權(quán)保障中的重要一環(huán)，人身安全保護令主要在英美法系國家刑事訴訟中存在，作為審查羈押合法性的程序性事項。李龍，李一鑫：《民事行為保全的功能定位與制度重塑》，載《江西社會科學》2020年第1期，第7頁。與之不同的是，我國的人身安全保護令主要適用于婚姻家庭案件，家事案件雖然包含在民事案件中，但其有著與廣義民事案件截然不同的特殊性，婚姻家庭關(guān)系雖然是私法關(guān)系，但卻承擔著社會化的功能。李龍，李一鑫：《民事行為保全的功能定位與制度重塑》，載《江西社會科學》2020年第1期，第8-9頁。具體而言，家庭暴力存在的廣泛性及難以通過嚴厲刑罰解決等特征，導致一般民事救濟失靈。其次，從立法功能定位的角度，二者存在一定區(qū)別。行為保全的立法目的主要在于保障訴訟進程、提高訴訟效率，其提起的前提為存在訴訟或者即將啟動訴訟，同時，行為保全涉及的實體權(quán)利指向特定的判決結(jié)果，人身安全保護令則不具備此指向功能。人身安全保護令的立法目的是保護家庭暴力受害一方免受傷害，通常發(fā)生在離婚訴訟中，但不受是否提起訴訟的影響。再次，行為保全在訴前需要提供擔保，而人身安全保護令關(guān)乎當事人急迫的人身權(quán)益保護，無需提供擔保，只需要證明其存在受到家庭暴力的情況或有遭受家庭暴力的現(xiàn)實危險。最后，行為保全的執(zhí)行主體其訴訟中為案件審理法院，訴訟之前則為對案件有管轄權(quán)的法院；人身安全保護令的執(zhí)行機關(guān)范圍則更為寬泛，不僅包括申請人居住地、家庭暴力發(fā)生地法院，還包括所在地的公安機關(guān)、村委會、居委會作為協(xié)助配合單位，以此發(fā)揮人身安全保護令的救濟功能?！斗醇彝ケ┝Ψā返?章。由此可見，我國的行為保全制度并沒有建成科學穩(wěn)定的體系，而多數(shù)是對域外法律的簡單借鑒，與行為保全制度的性質(zhì)功能存在緊密聯(lián)系而又存在不同的制度內(nèi)涵和規(guī)范。有學者主張將人身安全保護令歸為民事行為保全，從行為保全和人身安全保護令的保護目的來看，二者的確具有功能上的相似性和范圍上的包容性。顏卉：《家事訴訟立法中增設(shè)特殊行為保全制度研究》，載《甘肅政法學院學報》2018年第6期，第125-126頁。但是，就人身安全保護令在程序上的獨立性而言，簡單將人身安全保護令歸入行為保全的范疇不符合兩種制度的立法功能，也容易造成適用上的混淆。李龍，李一鑫：《民事行為保全的功能定位與制度重塑》，載《江西社會科學》2020年第1期，第7頁。李龍，李一鑫：《民事行為保全的功能定位與制度重塑》，載《江西社會科學》2020年第1期，第8-9頁。《反家庭暴力法》第4章。顏卉：《家事訴訟立法中增設(shè)特殊行為保全制度研究》，載《甘肅政法學院學報》2018年第6期，第125-126頁。二、法律制裁說法律制裁說認為人身安全保護令系法院在婚姻家事案件訴訟過程中對受害人的保護手段，具有一定的保障程序順利推進的作用，作出的具有制裁性質(zhì)的裁定，與普通民事訴訟中的民事強制措施內(nèi)涵相同；中國應用法學研究所《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第26條。也有學上認為人身安全保護令的從本質(zhì)上是受害人停止侵害請求權(quán)的行使方式，該學說則源于民事實體法關(guān)于停止侵害的規(guī)定，《民法典》第1167條：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任?！奔磳φ斩?，認為人身安全保護令是禁止施暴者為一定行為達到制止暴力的效果。強制措施和人身安全保護令在確有相似之處：第一，二者都具有懲罰性。強制措施是法院維持法庭秩序，對妨害訴訟程序的行為作出的懲戒措施，具體包括拘傳、訓誡、罰款等。第二，均有公權(quán)力機關(guān)的介入，強制措施需要由法院作出，保護令也是由申請人向法院提出申請。第三，保障訴訟程序功能。強制措施為保障法院的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)及案件當事人的訴權(quán)，保護令同樣是為了保護當事人，順利推進訴訟程序，避免拖延。但是，強制措施的觀點同樣頗受爭議，第一，二者的立法目的有所差別，強制措施主要目的在于維護法庭秩序及司法權(quán)威，而人身安全保護令更多地承擔著制止、防治暴力，維護家庭穩(wěn)定與和諧的任務(wù)。第二，人身安全保護令旨在避免已經(jīng)發(fā)生或者預防尚未發(fā)生的家庭暴力行為，并未在實體法或程序法上追究已經(jīng)發(fā)生的暴力行為，強制措施則是一種程序法上的制裁。顏卉：《家事訴訟立法中增設(shè)特殊行為保全制度研究》，載《甘肅政法學院學報》，2018年第6期，第127頁。第三，若將人身安全保護令作為強制措施的一種中國應用法學研究所《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第26條?！睹穹ǖ洹返?167條：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。”顏卉：《家事訴訟立法中增設(shè)特殊行為保全制度研究》，載《甘肅政法學院學報》，2018年第6期，第127頁。三、家事非訟程序說有學者認為人身安全保護令制度應歸為家事非訟程序，原因包括：首先，提起訴訟并不是人身安全保護令提出的必要前提；其次，人身安全保護令制度體現(xiàn)了職權(quán)主義對家事私權(quán)的介入，而在非訟程序中，職權(quán)主義一直被認為是其與訴訟程序的根本區(qū)別，我國臺灣地區(qū)在制定“非訟事件法”時最早模仿德國的立法體例，基于其職權(quán)主義的特征，在非訟事件基本結(jié)構(gòu)劃分上采用總則分則結(jié)合的方式，其中2012年實施的《家事事件法》就是采用該體例，其中將家事人身安全保護令規(guī)定在第二編非訟事件中。第三，反對家庭暴力案件本身屬于家事領(lǐng)域，而且該令狀的申請不要求法院解決民事實體爭議，而是僅要求法院核查并簽發(fā)保護令，這與非訟程序不解決實體糾紛存在較高的相似度，因此不能將其歸入普通民事案件，而應作為非訟案件的一類。不可否認，若在完備的家事法和家事程序法體系之下，將人身安全保護令納入家事非訟程序領(lǐng)域較為妥帖，但二者仍有兩點差異，其一，程序啟動不匹配，家事非訟程序采被動啟動方式，由法院依職權(quán)啟動，人身安全保護令則是由申請人主動申請開啟程序；其二，家事非訟程序有法官追加利害關(guān)系人的相關(guān)規(guī)定，但是人身安全保護令由當事人申請后利害關(guān)系人便固定下來，法官無權(quán)將其他利害關(guān)系人追加到程序中來。四、本文觀點人身安全保護令兼具家行為保全、事非訟程序和人身請求權(quán)多重特質(zhì)，但從法律體系統(tǒng)一兼容的角度，不適將人身安全保護令作為行為保全中的一種，民事行為保全與人身安全保護令的范圍、功能、歸屬的體系各不相同，僵化地歸為包含關(guān)系無法做到法律體系內(nèi)的制度兼容，我國也未出臺關(guān)于家事非訟的程序立法，故筆者認為應著重突出人身安全保護令的人身請求權(quán)性質(zhì)，并豐富其人身請求權(quán)的內(nèi)涵，使其保護范圍迎合家庭暴力受害人的各項權(quán)益保障需求。人身安全保護令的性質(zhì)界定依托于家事訴訟改革進程，若我國積極推進家事領(lǐng)域立法，重視統(tǒng)一的家事程序法的構(gòu)建，可以仿照我國臺灣地區(qū)模式，以訴訟與非訟的標準對家事案件進行劃分，不同類型制定不同的程序規(guī)范，那么，人身安全保護令便能夠在完備的體系框架內(nèi)發(fā)展，更適宜歸于家事非訟程序范疇。綜上所述，人身安全保護令的探討同該制度的完善一樣，將經(jīng)歷漫長的學理爭論過程，界定人身安全保護令的性質(zhì)意義重大，對該制度的程序設(shè)計與完善有著決定性作用，值得學界共同探討后得出定論。第三節(jié)人身安全保護令的功能一、訴前救濟功能基于家庭暴力案件可能帶給受害一方當事人較為緊迫的威脅生命健康安全的現(xiàn)實危險性，人身安全保護令具有獨立性的其中一種內(nèi)涵便是不依附于離婚訴訟，這意味著正受到家庭暴力傷害的一方不局促于是否已經(jīng)提起離婚訴訟，能夠?qū)で蟮接行У耐緩奖Ｗo自己正受侵害的權(quán)益，人身安全保護令的這一特性與婚姻家庭領(lǐng)域大多宣示性立法是截然不同的。當前立法肯定了人身安全保護令程序的獨立性，意味著即使家庭暴力受害人并無離婚意愿，也可以得到及時的救濟，這貼合現(xiàn)實中弱勢的受害人的兩難處境，打破了受害人隱忍暴力不愿離婚后又繼續(xù)遭受暴力行為的僵局，為其建立了不以離婚為前提便可逃離暴力環(huán)境的程序機制，及時地救濟受害人人身權(quán)益。對比訴訟程序耗時長、效率低的特點，人身安全保護令具有靈活、快捷、高效的特征，指向正在發(fā)生的家庭暴力行為，緊急保護令更是一經(jīng)簽發(fā)當日生效，避免受害人在訴訟進程中繼續(xù)遭受侵害。況且，司法實踐中當事人第一次提起離婚訴訟法院通常判決不準離婚，經(jīng)過六個月的漫長等待期后方可再次提起訴訟，這期間受害人通常面臨求助無門的處境。人身安全保護令制度的功能體現(xiàn)在訴前介入，保證受害人能得到及時救濟。二、訴訟權(quán)益保障功能實質(zhì)當