黑龍江大學(xué)中俄學(xué)院（中俄聯(lián)合研究生院）749法理與憲法之法理學(xué)考研題庫

2017年黑龍江大學(xué)中俄學(xué)院(中俄聯(lián)合研究生院)749法理與憲法之法理學(xué)考研題庫

(-)說明：①本資料為VIP包過學(xué)員內(nèi)部使用資料。涵蓋了歷年考研?？碱}型和重點題型。一、概念題I?第一性義務(wù)與第二性義務(wù)?！敬鸢浮扛鶕?jù)義務(wù)之間的因果關(guān)系，可將義務(wù)劃分為第TS義務(wù)與第二性義務(wù)。①第一性義務(wù)與第TS權(quán)利相對,是由法律直接規(guī)定的或由法律關(guān)系主體依法通過其積極活動而設(shè)定的義務(wù),其內(nèi)容是不許侵害他人的權(quán)利，或適應(yīng)權(quán)利主體的要求而作出一定行為的義務(wù)。義務(wù)主體以自己的作為或不作為滿足權(quán)利主體的合法主張。②第二性義務(wù)與第二性權(quán)利相對，其內(nèi)容是違法行為發(fā)生后所應(yīng)負的責(zé)仟，如違約責(zé)仟、侵權(quán)責(zé)仟、行政賠償責(zé)仟等。法的執(zhí)行與法的適用【答案】(1)法的執(zhí)行與法的適用的概念廣義的法的執(zhí)行是所有國家行政機關(guān)、司法機關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒?，狹義的法的執(zhí)行是指國家行政機關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責(zé)、實施法律的活動。法的適用’通常是指國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。由于這種活動是以國家名義來行使，因此又稱為“司法”，法的適用是實施法律的一種方式。(2)法的執(zhí)行與法的適用的關(guān)系兩者都遵循合法性原則’渤行上即依法行政和依法司法原則，在適用上即以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。但二者存在著明顯的區(qū)別，主要包括：行政權(quán)是對法律的執(zhí)行,因而具有主動性;而司法權(quán)是對法律的適用，本質(zhì)上是一種判斷權(quán),因而具有被動性；行政權(quán)是針對公共事務(wù)進行管理的一種權(quán)利，具有執(zhí)行性；司法權(quán)本質(zhì)上是將抽象的法律規(guī)范應(yīng)用于具體的案彳輝實，因而具有判斷性。行政權(quán)基于對公共事務(wù)的管理，而處于優(yōu)選地位；司法權(quán)是對產(chǎn)生糾紛的雙方給予是非公斷的權(quán)力，因而處于居中裁判地位。法律削［答案】法律論證是指通逆是岀一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性和正當(dāng)性。在法律和法律決定的形成過程中，存在著k匕較廣泛的法律論證的需要。從法律方法的角度看，一個正確和正當(dāng)?shù)乃痉Q定、法律陳述必須建立在合乎邏輯的證明過程之上，必須有足夠的理由’司法決定、法律陳述才是合理的，也才能夠說月艮人。自由與秩序［答案］(1)秩序是人和事物存在和運轉(zhuǎn)中具有一定一致性、連續(xù)性和確定性的結(jié)構(gòu)、過程和模式等。因此某種程度的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性是秩序的具體特征。秩序是法最基本的價值之其存在是人類一切活動的必要條件，它既是構(gòu)成人類理想的要素，也是人類社會活動的基本目標(biāo)。(2)自由這一概念源自西方文化，被廣泛運用在哲學(xué)領(lǐng)域、政治(社會)領(lǐng)域和法律領(lǐng)域。自由在法律上是指人的權(quán)利，即自由權(quán)。作為法律權(quán)利’自由是指權(quán)利主體的行動與法律規(guī)范的一致以及主體之間的權(quán)利和義務(wù)界限。(3)自由與秩序都是法律價值的內(nèi)容,兩者在實際現(xiàn)實中存在著矛盾的沖突。自由與秩序的關(guān)系是辯證的對立統(tǒng)一關(guān)系。法律文化【答案】法律文化是整個文化構(gòu)成的一個特殊部分。在概念上，文化概念的多樣性同樣影響著對法律文化的理解，使法律文化這一概念也具有多樣性。法律文化，是指在一定社會物質(zhì)生活條件決定作用的基礎(chǔ)上’國家政權(quán)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度，以及人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價值、信念、心理、感情、習(xí)慣及理論學(xué)說的復(fù)合有機體。法學(xué)的本土化與法學(xué)的國際化【答案】(1)法學(xué)的本土化常常被當(dāng)做一種與全球化或者國際化相伴隨而又相逆相反的社會發(fā)展運動，它是指一種主張、捍衛(wèi)、復(fù)興地方的或民族的傳統(tǒng)的法學(xué)價值觀念、規(guī)范制度的社會思潮和社會實踐。也是文化因素在法學(xué)理論傳播過程中所發(fā)生的適應(yīng)地方特點的變異過程。(2)法律國際化，表征的是各個國家在法律(包括法律觀念、法律教育與研究、法律制度、法律運作體制、法律服務(wù)等)上相互聯(lián)系、彼此影響的程度。法律國際化的趨勢在下列三個方面更加明顯地表現(xiàn)出來國家法(國內(nèi)法)之間的相互影響；國家間法律(國際法)的形成；國際法與國內(nèi)法的互動。(3)二者是一個事物的兩個方面，著眼于法學(xué)的發(fā)展趨勢。其區(qū)別主要有：二者是對立的。法學(xué)的本土化是強調(diào)本土特色，淡化外部因素;法學(xué)的國際化是強調(diào)國際統(tǒng)—因素，淡化特殊性。二者具有的主觀性程度不同。對法學(xué)的本土化而言，人的主觀能動性大些，因為本土特色有客觀性和主觀性之分，因此法學(xué)的本土化就不可避免地注入了主觀因素。而法學(xué)的國際化注重統(tǒng)一性，這種統(tǒng)一性包括更多的客觀性、很少的主觀性。二者是法的普遍性和特殊性規(guī)律的表現(xiàn)。即法學(xué)的本土化體現(xiàn)的是法的特殊性，法學(xué)的國際化體現(xiàn)的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相對的，本土化和國際化也是相對的。在一定范圍內(nèi)它是本土化，但在另一種范圍或者在更小的范圍內(nèi)，它就是國際化。二、簡答題7.什么是法律體系?一個國家法律體系的統(tǒng)一性取決于哪些因素？【答案】(1)法律體系的含義法律體系，又稱部門法體系，是指由根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機聯(lián)系的整體。法律體系是一個有機聯(lián)系的整體。即_國法律體系的各個組成部分之間既相對獨立又協(xié)調(diào)統(tǒng)一，法律體系的這種統(tǒng)一性不僅要求法律部門之間協(xié)調(diào)一致’而且也要求法律規(guī)范之間不發(fā)生根本性的沖突。(2)影響法律體系的統(tǒng)一性因素法律體系統(tǒng)一性取決于以下兩個原則的貫徹：①合憲性原則，即一切立法必須以憲法為依據(jù)。這是由我國的國家結(jié)構(gòu)形式?jīng)Q定的。我國是單一制國家，全國人民代表大會是最高權(quán)力機關(guān)，其他國家機關(guān)均由它產(chǎn)生，并對它負責(zé)。同時,我國又是成文憲法國家，憲法由國家最高權(quán)力機關(guān)制定，因此憲法是我國的根本大法，在我國法律體系中具有最高法律地位和效力，是其他所有立法的依據(jù)。一切違背憲法的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件均屬無效。憲法內(nèi)容具有全面性和極端重要性。憲法規(guī)定國家和社會生活各主要方面最重要的內(nèi)容。因此，憲法具有最大權(quán)威性’是我國法律體系的核心和基礎(chǔ)，其他立法是憲法內(nèi)容的體現(xiàn)和具體化。遵循合憲性原則應(yīng)做到以下兩點：各有權(quán)的國家機關(guān)嚴(yán)格按照憲法賦予的立法權(quán)限進行立法活動，不得超越立法權(quán)限。各有權(quán)的國家機關(guān)在立法活動中，要根據(jù)憲法的規(guī)定，嚴(yán)格遵循各種法律淵源間的效力從屬關(guān)系，切實做到一切立法不得與憲法相違背，低層次立法不得與高層次立法相違背。酣系協(xié)調(diào)性原則’即要注意法律體系各個層次的協(xié)調(diào)一致?，F(xiàn)代國家己形成以憲法為核心、部門法林立的龐大的法律體系，這就要求在立法中要注意各部門法之間的相互補充和配合，但同時也要避免不必要的重復(fù)。因此，應(yīng)注意各個法律部門之間的相互補充和相互配合;要避免不同類別的規(guī)范性法律文件之間的矛盾;要避免同一類規(guī)范性法律文件之間的矛盾和同一規(guī)范性法律文件內(nèi)部的自相矛盾;要注意避免不同層次的規(guī)范性法律文件之間的矛后。一國法律體系的統(tǒng)一程度對本國法律秩序的形成和穩(wěn)定發(fā)展具有決定作用,盡管統(tǒng)一協(xié)調(diào)的法律體系不一定必然導(dǎo)致和諧的法律秩序，但如果法律體系處于不統(tǒng)一的素亂狀態(tài)則必然導(dǎo)致不和諧的社會狀態(tài)。當(dāng)然，在一定區(qū)域內(nèi)，法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一是相對的，即使法律體系在形式上完備也難免出現(xiàn)法律規(guī)則的沖突缺陷。8.簡述法律事實的種類?！敬鸢浮糠墒聦嵉姆N類依據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下分類：(1)依是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移作標(biāo)準(zhǔn)，法律事實可以分為：法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實。法律事件又分成社會事件和自然事件兩種。法律行為可以作為法律事實而存在，能夠引起法律關(guān)系形成、變更和消滅。(2)依法律事實的存在形式，可以分為：肯定式法律事實，指只有當(dāng)這種事實存在時，才能引起法律后果的事實。否定式法律事實’指只有當(dāng)這種法律事實不存在時，才能引起法律后果的法律事實。在研究法律事實問題時，應(yīng)當(dāng)看到這樣兩種復(fù)雜的現(xiàn)象:同一個法律事實(事件或者行為)可以引起多種法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅;兩個或兩個以上的法律事實引起同一個法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。在法學(xué)上，人們常常把兩個或兩個以上的法律事實所構(gòu)成的一個相關(guān)的整體，稱為“事實構(gòu)成.列寧對馬克思主義法學(xué)的發(fā)展做出了哪些重要貢獻？［答案】列寧法律思想主要體現(xiàn)在其一系列重要著述中。在這些著作中，列寧深刻闡述了歷史唯物主義法律思想的基本原理’揭示了俄國社會法權(quán)關(guān)系變動的規(guī)律性及其內(nèi)在特征，進而不僅堅定地確立了馬克思主義法律觀，而且豐富了歷史唯物主義社會哲學(xué)與法哲學(xué)的理論內(nèi)容。(I)列寧豐富和深化了歷史唯物主義法學(xué)的理論內(nèi)容。這集中地體現(xiàn)在列寧對于歷史唯物主義法學(xué)理論的方法論原則的理解與闡述方面。法的關(guān)系既不能從它們本身來理解,也不能從所謂人類精神的T殳發(fā)展來理解’而是根源于物質(zhì)生活關(guān)系。他從唯物史觀方法論原則的高度,深刻地把握了馬克思主義歷史唯物主義法學(xué)的精髓和真諦，從而有力地推動了馬克思主義法學(xué)的新發(fā)展。列寧系統(tǒng)闡述了馬克思主義國家學(xué)說。列寧根據(jù)馬克思主義國家觀，不僅說明了國家的本質(zhì)、特征和職能，而且揭不了一切資產(chǎn)階級國家的階級實質(zhì)，即政權(quán)總是操控在資本家手中。列寧特別強調(diào)，無產(chǎn)階級專政學(xué)說是馬克思主義國家學(xué)說的核心，并深入闡述了馬克思主義經(jīng)典作家關(guān)于無產(chǎn)階級專政的思想，極大地豐富了馬克思主義的國家學(xué)說。列寧創(chuàng)造性地提出了社會主義法制的基本理論。在馬克思主義法學(xué)理論發(fā)展史上，列寧第一次對社會主義歷史條件下的法制建設(shè)作了匕做系統(tǒng)的闡述，為在經(jīng)濟文化落后的國家建設(shè)社會主義法制奠定了思想理論基石出。.簡述法的對象效力的折衷原則?！敬鸢浮?1)折衷原則的內(nèi)容折衷原則是屬人原則、屬地原則、保護原則三者相結(jié)合而以屬地原則為基礎(chǔ)的綜合性原則。根據(jù)這一原則：一國領(lǐng)域內(nèi)的人和組織，無論是本國的還是外國的，一般適用該國的法。外國人和組織以適用居住國的法為原則，但有關(guān)公民義務(wù)、婚姻、家庭、繼承、特殊犯罪等，仍適用其本國的法。依據(jù)國際條約和慣例，享有外交特權(quán)的人，則適用其本國的法。當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家采用這種原則。(2)中國適用折衷原則的做法折衷原則在對中國公民、組織和對外國人、組織以及無國籍人的適用上，各有確定的內(nèi)容：中國公民、法人和其他組織在中國領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法；在國外仍受中國法的彳剁戶并履行中國法定義務(wù)，同時也遵守所在國的法。當(dāng)兩國法對同_問題規(guī)定不一致時，既要維護中國主權(quán),又要尊重他國主權(quán)，按國際條約或慣例處理。中國法對外國人的適用問題包括兩種情況：在中國領(lǐng)域內(nèi)的外國人，除享有外交特權(quán)和豁免權(quán)或法有另外規(guī)定者外，適用中國法。外國人在中國領(lǐng)域外對中國或中國公民、法人3(2罪，按中國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可適用中國刑法規(guī)定，但按犯罪地的法不受處罰的除外。.簡述法與國家權(quán)力的關(guān)系。【答案】法與國家權(quán)力具有密切的關(guān)系’主要表現(xiàn)在：(1)法與國家權(quán)力的共生性法和國家權(quán)力都是上層建筑的最重要組成部分,是上層建筑領(lǐng)域在職能上相互聯(lián)系最緊密的兩個部分。它們共同決定于社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)’并對經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生直接的反作用。它們的產(chǎn)生、發(fā)展都遵循共同的規(guī)律。它們都是實現(xiàn)階級統(tǒng)治和社會治理的工具，它們在發(fā)揮職能時相互依存、相互支持、互為條件，因而’法和國家在性質(zhì)上有根本的一致性,在職能上又有不可分割的關(guān)聯(lián)性。從一個角度看，法是國家權(quán)力體系的一個部分’法就是國家權(quán)力運行的一種方式，這是法律的國家化;而從另一個角度看，現(xiàn)代國家權(quán)力是通過法律才得以組織并完善起來的，國家權(quán)力以法律的形式運行，這是國家的法律化。在現(xiàn)代社會中，法律的國家化與國家的法律化，是同一個過程的兩個方面。(2)國家權(quán)力對法的支持和保障國家是法的產(chǎn)生和發(fā)展的最直接的推動力之一從長時間的聯(lián)系來看，國家政權(quán)的建立是一個國家的法得以產(chǎn)生的政治前1；政權(quán)的穩(wěn)固是法的發(fā)展的基本條件之一;政權(quán)職能和歷史任務(wù)的發(fā)展也推動了法的內(nèi)容和作用的變化。國家權(quán)力是創(chuàng)制法的直接淵源和力量國家權(quán)力是創(chuàng)制法的直接主體。借助于國家權(quán)力的活動，立法能夠最大限度地表達社會關(guān)系所決定的利益和意志。國家立法機關(guān)通過一定程序有選擇地把一^社會關(guān)系及行為納入法律調(diào)整。國家權(quán)力以其強制力參與和保障法的實現(xiàn)在現(xiàn)代社會，法的實施和實現(xiàn)除了依靠傳統(tǒng)、習(xí)慣、輿論、利益引導(dǎo)等積極因素，也必須依靠國家權(quán)力的支持，制止違法行為顯然不可能完全不依靠國家強制力。國家權(quán)力對于法的必要性，并非指國家絕對高于法律，或法律絕對依附于國家。法律從國家權(quán)力中取得形式效力，容易被簡單化地理解為法是國家的派生物、附屬物。這顯然會妨礙法正常發(fā)揮其功能，也會損及國家權(quán)力的健康運行，甚至?xí)p害國家的合法性基礎(chǔ)。(3)法對國家權(quán)力的支持和制約法確認(rèn)國家權(quán)力的合法性國家權(quán)力需要合法性來鞏固自身，而法律是確立現(xiàn)代國家權(quán)力合法性的最重要方式之一。通過法組織和完善國家權(quán)力機構(gòu)體系這就是說，以法律來規(guī)定國家機構(gòu)的權(quán)限和職責(zé)范圍，保障各個機構(gòu)各司其職、各安其位。這其實是把國家權(quán)力具體化為、轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任’或者進T說，將政治國家具體化為法律國家。通過法律制約和監(jiān)督國家權(quán)力的運行法律作為一種有效的約束手段，可以把國家權(quán)力分散到不同部門、不同層次的機關(guān)’以使得權(quán)力之間可以相互制約;同時又可把國家權(quán)力的各部分整合為統(tǒng)一的等級體系，以使得權(quán)力之間通過相互配合而發(fā)揮更大的作用。法有助于提高國家權(quán)力運行的效率國家權(quán)力是一個內(nèi)部結(jié)構(gòu)復(fù)雜、功能繁雜的權(quán)力體系。法為國家權(quán)力的行使規(guī)定了方向、原則、界限’有助于國家權(quán)力行使的合理化。這種合理化就意味著其運行效率的提高。法還可通過傳播一定的價值觀和意識形態(tài)來發(fā)揮其思想教育作用’這為提高權(quán)力的運行效率、完成其功能提供良好的社會氛圍。.法律規(guī)則的一般性是指什么?如果一個法律規(guī)則設(shè)定了當(dāng)事人之間的贍養(yǎng)義務(wù),另外,某一個判決書中肯定了當(dāng)事人之間存在的贍養(yǎng)義務(wù)，這種法律規(guī)則設(shè)定的義務(wù)和判決書中設(shè)定的義務(wù)不同點在哪里？【答案】(1)法律規(guī)則的一般性是指法律規(guī)則不是針對某個人、某件事而立的’而是針對一類人、一類事而立的，法對行為的調(diào)整表現(xiàn)為一種規(guī)范性調(diào)整，而非個別性調(diào)整。法律規(guī)則在其生效期間內(nèi)對其指向的對象反復(fù)使用。(2)法律規(guī)則設(shè)定的義務(wù)與針對個別人或事項的判決設(shè)定的義務(wù)不同，主要表現(xiàn)在：法律規(guī)則是普遍的行為模式，具有可重復(fù)適用性。法律規(guī)則設(shè)定的義務(wù)在承認(rèn)其法律效力的時間空間范圍內(nèi)可以對其行為對象重復(fù)適用，具有普遍的約束力。這與針對個別人或事項的判決設(shè)定的義務(wù)不同，判決中確定的義務(wù)只具有一次性的效力，不能反復(fù)要求義務(wù)人履行。法律規(guī)則可以適用于一定的角色群或適用于一定法域中所有的人即法律規(guī)則不是針對特定的個人的，而是對具有相同特性的個體普遍適用的，即具有適用的普遍性。因此任何人都必須承擔(dān)法律規(guī)則中設(shè)定的義務(wù)。相比之下，判決書中的義務(wù)對當(dāng)事人有拘束力，當(dāng)事人之外的行為人不必承擔(dān)判決書中的義務(wù)。法律規(guī)則設(shè)定的義務(wù)是一種潛在的義務(wù)，特定的人只有達到一定的條件時才存在承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的必要。判決中設(shè)定的贍養(yǎng)義務(wù)是一種具體的現(xiàn)實的義務(wù)，義務(wù)人必須履行，因為判決中確認(rèn)就是對法律規(guī)定條I牛的一種肯定。.分析法律方法與法治、法律職業(yè)之間的關(guān)系?！敬鸢浮糠煞椒?，是指法律職業(yè)者認(rèn)識、判斷、處理和解決法律問題的專門方法。法治即"法的統(tǒng)治’夕，是指以民主為瞞，以嚴(yán)格依法辦事為核心，以確保權(quán)力正當(dāng)運行為重點的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序。法律職業(yè)，是指以律師、檢察官與法官為代表的，受過專門的法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能與倫理的人士所構(gòu)成的具有自治性的職業(yè)共同體。法律方法、法治與法律職業(yè)的關(guān)系如下：(1)法律方法與法律職業(yè)的關(guān)系法律方法與法律職業(yè)的聯(lián)系法律方法是法律工作者獨特的思維方法，伴隨著法律職業(yè)者作為一種社會分工的出現(xiàn)而岀現(xiàn),具有專業(yè)性、法律性、實踐性等特征。人們思考和解決問題的方法總是取決于他們自己所認(rèn)識到的自己的特定社會角色、地位。法律職業(yè)者有自己思考和解決問題的方式，這是一種與其他職業(yè)者相區(qū)別的判斷與解決問題的方法，其核心'是法律思維。學(xué)習(xí)法律，不是簡單地了解法律是如何規(guī)定的，而是要學(xué)會像法律職業(yè)者那樣思考?口解決問題，學(xué)會從法律職業(yè)者的職業(yè)角色看問題，即法律方法是法律職業(yè)的判斷與解決問題的方法。法律方法與法律職業(yè)的區(qū)別法律方法］乍為法律人專有的工作和思想方法，并不意味著其他人就不能或者不需要從法律角度分析問題，也不意味著現(xiàn)實中法律人不會尋求法律體制外的"非法律"力量解決問題，而是說,法律方法是法律人存在和活動的"根本"。(2)法律方法與法治的關(guān)系法律方法與法治的聯(lián)系法治意為依法治理，一方面強調(diào)法律至上，一方面要求法律的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。法律方法是在法律運行過程中，具體判斷和解決問題的方法。法律方法與法治是一個問題的兩個力一面。法律力一法是法治的內(nèi)在要求，法治是法律方法的指導(dǎo)思想和目標(biāo)所在。法律方法與法治的區(qū)別法治要求的范圍要廣，小僅僅要求有權(quán)機關(guān)對法律的遵守，還要求普通民眾對法律的遵守。而法律方法并不意味者民眾對其的掌握和運用，它只是要求法律職業(yè)者必須掌握的工作和解決問題的方法。(3)法治與法律職業(yè)的關(guān)系現(xiàn)代法律的運行和操作離不開法律職業(yè)，法治也需要人的參與。法律職業(yè)者是經(jīng)過專門訓(xùn)練的職業(yè)化的專門人士，他們的知識結(jié)構(gòu)、思維方式與普通人不同，即他們是具備了一定資質(zhì)的人法律職業(yè)的發(fā)展對法治的實現(xiàn)和發(fā)展有很大的促進作用，但不是惟一促進因素。因為法治的發(fā)展還有必不可少的群眾基礎(chǔ)。三、論述題.試論法律與習(xí)慣的關(guān)系。【答案】(1)法律與習(xí)慣的聯(lián)系法和原始社會的習(xí)慣都是社會行為規(guī)范，都起著調(diào)整社會關(guān)系的作用，所以在一定條件下原始社會的習(xí)慣能夠轉(zhuǎn)化為法。并且，它們都具有某種強制力，相互具有歷史的聯(lián)系，在形式上相似。(2)法律與習(xí)慣的區(qū)別產(chǎn)生方式不同習(xí)慣的產(chǎn)生和發(fā)展并不經(jīng)由特殊的權(quán)力機關(guān)’而是人們在共同生產(chǎn)和生活過程中從必然的和無數(shù)偶然的相互聯(lián)系和關(guān)系中，逐漸地、自然而然地自發(fā)形成，并世代相傳和演變下來的。法律是由國家有意識地制定或認(rèn)可的，是掌握國家政權(quán)的社會集團基于自己的根本利益和整體利益，并出于維護和發(fā)展這種利益的目的而有意識地對原始習(xí)慣加以選擇、確認(rèn)或自覺創(chuàng)制的。體現(xiàn)本質(zhì)不同習(xí)慣體現(xiàn)氏族全體成員的共同意志，反映人們之間利益的一致性和平等關(guān)系。法反映社會統(tǒng)治集團的意志’維護掌握政權(quán)的社會集團的根本利益。適用范圍不同習(xí)慣限于在由血緣關(guān)系所結(jié)成的本氏族、部落范圍內(nèi)生效’與地域無關(guān),遵循“屬人主義”原則。法按地域劃分其適用范圍，遵循'、屬地主義”原則。調(diào)整內(nèi)容不同原始人依習(xí)慣而行事’在TSffi況下無所謂是行使權(quán)利還是履行義務(wù)。法律對行為的調(diào)整是以權(quán)利和義務(wù)的分離為條件。實施方式不同原始習(xí)慣是通過社會輿論、氏族首領(lǐng)的威信、傳統(tǒng)力量、人們的自覺和內(nèi)心驅(qū)使等因素保證實施。因此，不具有國家強制性。法律是由國家這一特殊的暴力機關(guān)保證實施，具有國家強制性。歷史使命不同原始社會習(xí)慣調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于維系氏族的血緣關(guān)系，維護原始人之間相互團結(jié)、平等互助的社會關(guān)系和社會秩序，維護共同利益。原始習(xí)慣具有平等性，無政治色彩。而法調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于確立和維護有利于社會統(tǒng)治集團的社會關(guān)系和社會秩序。法律帶有強烈的政治傾向。.試述法律職業(yè)共同體對我國的法治建設(shè)重要意義。［答案］法律職業(yè)共同體是一個由法官、檢察官、律師以及法學(xué)學(xué)者等組成的法律職業(yè)群體,這一群體由于具有一致的法律知識背景、職業(yè)訓(xùn)練方法、思維習(xí)慣以及職業(yè)利益，從而使得群體成員在思想上結(jié)合起來，形成其特有的職業(yè)思維模式、推理方式及辨析技術(shù)，通過共同的法律話語(進而形成法律文化)使他們彼此間得以溝通’通過共享共同體的意義和規(guī)范，成員間在職業(yè)倫理準(zhǔn)則上達成共識。盡管由于個體成員在人格、價值觀等方面各不相同，但通過對法律事業(yè)和法治目標(biāo)的認(rèn)同、參與、投入，這一群體成員會因目標(biāo)、精神與情感的連帶而形成法律職業(yè)共同體。法治社會需要并造就了法律職業(yè)共同體，反過來，法律職業(yè)共同體又成了法治社會的一根擎天柱，是法治秩序的忠實維護者。法律職業(yè)共同體對我國的法治建設(shè)具體意義包括以下幾個方面：法律職業(yè)共同體的存在有助于實現(xiàn)法治的目標(biāo)。法律職業(yè)共同體的成員受過系統(tǒng)的法律職業(yè)教育和訓(xùn)練，有著以權(quán)利和義務(wù)作為中心概念的參照系，以及以這一參照系為定向的解釋法律和進行法律推理的方法;他們無論是負責(zé)起訴的、審判的,還是為當(dāng)事人作代理、作顧問、作辯護的，他們的職業(yè)目的都是為了權(quán)利的明示、清晰、維護和補救;他們認(rèn)真對待權(quán)利，也認(rèn)真對待義務(wù)和責(zé)任;他們認(rèn)真對待自己的當(dāng)事人的利益，也認(rèn)真對待公共利益和法律利益，在其執(zhí)法、司法的過程中，在其法律服務(wù)中，在其法學(xué)教育和法學(xué)硏究中，其共同的職業(yè)意識在于維護社會正義和自由，維護法律的權(quán)威’推動法治國家的完善;他們有成文的和不成文的行業(yè)準(zhǔn)則，并以行業(yè)準(zhǔn)則約束自己的言行，并使共同體成為全社會公正高效、廉潔自律的楷模。(2)法律職業(yè)共同體的存在有利于法的信仰和法的權(quán)威的形成。法律權(quán)威要靠職業(yè)法律家來維護。職業(yè)法律家是以法律為業(yè)的人，從理性的、自利的角度,必然捍衛(wèi)其賴以安身立命的法律的權(quán)威。職業(yè)法律家的威信是法律權(quán)威的真正基礎(chǔ)。民眾對法律的認(rèn)識在很大程度上是在與法律家打交道的過程中形成的。法律家的言行給人以什么形象，法律在人們心目中就是什么形象。不可能設(shè)想有一個這樣的社會’法律家名譽掃地而法律富有權(quán)威。要想提升法律權(quán)威，就要形成一相對獨立的、精英化的、有威望的法律職業(yè)共同體。法律職業(yè)共同體的形成有利于法律的相對確定性。沒有法律職業(yè)共同體，法律的確定性將會受到兩方面?zhèn)Γ簺]有共同的法律話語，放大了法律規(guī)定的不確定性。固有的法律規(guī)定，也因沒有法律職業(yè)共同體，而服從于黨政意識。法律的確定性要靠具有共同的思維方式、法律理念、職業(yè)倫理的法律職業(yè)共同體來維護。根據(jù)現(xiàn)代訴訟典型的控、辯、裁模式，法律職業(yè)共同體中的檢察官、律師和法官進行了司法職能和功能上的分工，他們在處理、解決具體案件的過程中相互配合、相互制約，最大可能地實現(xiàn)了司法裁判結(jié)果的公正和正義。這種體現(xiàn)公正和正義的司法裁判結(jié)果是對法治社會秩序的活生生的具體的宣示，它明確告訴人們在法治社會秩序中什么行為是允許的，什么行為是禁止的、要受到法律懲罰的’它起到了紙上法律規(guī)范的宣示難以收到的社會效果，成為法治社會秩序規(guī)范的活的宣傳機器。16.論法律程序的特征?！敬鸢浮?1)法律程序的含義法律程序是指人們遵循法定的時限和時序并按照法定的方式和關(guān)系進行法律行為。(2)法律程序的特點法律程序具有法律上的意義。其不像民俗習(xí)慣、宗教典禮、社團儀式那樣任意、松散，而是由既定法律加以規(guī)定的主體做出法律決定的法律依據(jù)，與實體性法律規(guī)定一樣具有規(guī)范性、概括性、確定性、穩(wěn)定性、強制性、普遍約束力和不得違反的屬性，特別在公權(quán)力行為的領(lǐng)域。法律程序旨在作出法律決定。立法、行政、司法、調(diào)解和仲裁程序等都旨在通過f程序上的選擇過程形成一定的法律上的決定，如一項立法、行政決策、司法判決、調(diào)解協(xié)議或仲裁決疋等。法律程序針對的是旨在形成法律決定的相互行為。法律上的程序是針對復(fù)數(shù)的主體為做出相互關(guān)涉或共同性法律決定而設(shè)置的交涉性制度。選舉、立法、行政、司法程序都指向行為的相互關(guān)涉或互動，民商事法律程序也主要及于需要由復(fù)數(shù)主體互動交涉的行為領(lǐng)域。法律程序是在法定時間和空間中展開的。法定時間要素包括時序和時限:前者是法律行為的先后順序’后者是法律行為所占時間的長短。法定空間要素包括空間關(guān)系和行為方式:前者是主體及其相互行為的確定性和相關(guān)性’后者是法制亍為的表現(xiàn)方式。法律程序具有形式性和相對獨立性。法律程序不是簡單的工具或形式，它還具有相對獨立的意義，表現(xiàn)在:法律程序的合理性有其自身的評判標(biāo)準(zhǔn);在程序制度的發(fā)展史上，法律程序的不少方面能保持相對穩(wěn)定性和延續(xù)性;程序傳統(tǒng)可自成一派;程序還具有某種儀式性、象征性。法律程序可以進行價值填充。事實上，無論古代還是現(xiàn)代社會的法律程序都內(nèi)蘊著一定的價值指向’正因此,才有正當(dāng)程序與非正當(dāng)程序之分。17.如何理解社會主義市場經(jīng)濟對法治的促進作用？［答案］社會主義市場經(jīng)濟對社會主義法的促進作用集中體現(xiàn)于對社會主義法治的推動，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：(I)社會主義市場經(jīng)濟激發(fā)了人們追求權(quán)利和自由的法律積極性。社會主義市場經(jīng)濟需要廣泛的經(jīng)濟自由，也只有在市場經(jīng)濟的實踐中，平等和自由才能真正成為現(xiàn)實。社會主義法治要求人們享有廣泛的權(quán)利和自由，拓展自由是法治的根本目的之一。市場經(jīng)濟體制的建立解除了政府對社會資源的壟斷.減少了政府對民眾的經(jīng)濟強制和超經(jīng)濟強制。此外,市場承認(rèn)并促進人的多樣性的存在，充分尊重并保障主體的自由選擇。社會主義市場經(jīng)濟造就了一支從外部約束政府權(quán)力的經(jīng)濟力量。市場是一支能夠抗衡并制約政治權(quán)力的獨立力量，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展能夠逐步排除政治權(quán)力對經(jīng)濟的過度控制，使經(jīng)濟和政治領(lǐng)域相對獨立。通過市場活動組織擺脫政治當(dāng)局的控制，市場働E除了這種強制性的權(quán)力的源泉。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體有了更廣泛的選擇自由和更多樣化的利益，這使得政府不再能夠壟斷全部社會資源，不能過度干預(yù)經(jīng)濟的正常運行，從而對人們的過度強制也減弱了。因此，政治權(quán)力就會逐步受到來自市場的有力約束，要求把這種約束逐步轉(zhuǎn)化為通過規(guī)則對政治權(quán)力的規(guī)制。我國社會主義立法應(yīng)如何貫徹實事求是’從實際岀發(fā)的科學(xué)原則？【答案】立法者在立法活動中必須從客觀實際出發(fā)，力求實事求是地、準(zhǔn)確地反映客觀存在。我國社會主義立法中貫徹實事求是，從實際出發(fā)的科學(xué)原則，應(yīng)注意以下幾點：(1)要從我國現(xiàn)在所處的社會主義初級階段社會政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展的現(xiàn)狀和實際需要出發(fā)，正確反映其規(guī)律和要求。(2)正確處理理論和實際的關(guān)系。實事求是’從實際出發(fā)的原則表明，在理論與客觀存在的關(guān)系上，客觀存在是第一性的，理論來源于實際，又服務(wù)于實際，同時又指導(dǎo)人們的實踐活動，因此該原則強調(diào)立法首先要從實際出發(fā)，并敢于在實踐中發(fā)展理論。(3)從實際出發(fā)，正確地借鑒和吸收我國歷史上和外國的有益經(jīng)驗。必須從我國現(xiàn)階段實際出發(fā)，批判地吸收和借鑒我國歷史上和現(xiàn)代西方國家的法律中科學(xué)的、合理的、對我們有益的經(jīng)驗，特別是現(xiàn)代西方國家反映現(xiàn)代化生產(chǎn)和商品經(jīng)濟一8§規(guī)律的經(jīng)營方式?口管理方法的法律制度以及國際法規(guī)范和慣例，并使其能適合我國情況，成為有中國特色社會主義市場經(jīng)濟法律體系的有機組成部分。(4)深入實際’調(diào)查硏究。立法中貫徹實事求是、從實際出發(fā)的科學(xué)原則，就要走群眾路線,深入實際、調(diào)查研究,全面、深入地揭示我國各種社會關(guān)系的現(xiàn)狀和未來發(fā)展,揭示它們的性質(zhì)、特點和發(fā)展規(guī)律，并且確定哪些社會關(guān)系需要法律調(diào)整和如何調(diào)整，哪些社會關(guān)系不久將需要法律調(diào)整，并注意收集、整理社會關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整后的信息反饋等。四、案例分析題2004年6月23日’在第十屆全國人大常委會第十次會議上，國家審計署審計長李金華受國務(wù)院委托.向全國人大常委會作了《關(guān)于2003年度中央預(yù)算執(zhí)行和其他財政收支的審計工作報告》。在這份報告中’李金華對2003年度中央預(yù)算執(zhí)行和其他財政收支中存在的問題作了匯報’實質(zhì)性的內(nèi)容包括八個部分:中央預(yù)算管理中存在的主要問題;中央基本建設(shè)預(yù)算管理中存在的主要問題:中央其他部門預(yù)算執(zhí)行中存在的主要問題;稅收征管中存在的主要問題:專項資金管理使用中存在的主要問題;財政資金投資效益方面存在的主要問題:金融機構(gòu)資產(chǎn)負債損益中存在的卞要問題:原國家電力公司領(lǐng)導(dǎo)班子仟期經(jīng)濟責(zé)仟審計情況。在這份態(tài)度強硬的報告中’被點名指出存在問題的機構(gòu)和單位包括:國家發(fā)改委、原國家計委、國家林業(yè)局、國家體育總局、國防科工委、國家食品藥品監(jiān)督管理局、中國工商銀行總行、原國家電力公司等。該報告發(fā)布之后，對政府各個部門的震動很大’在社會各界更引起了廣泛的關(guān)注與討論’國家審計署的負責(zé)和勇氣得到一致的認(rèn)可和贊許。許多媒體將該報告的出臺及其引發(fā)的社會效應(yīng)稱為“審計風(fēng)暴”。2004年12月28日，被民眾稱為“鐵面審計長”的李金華眾望所歸地獲得了“2004年CCTV中國經(jīng)濟年度人物”大獎。請結(jié)合此案例考慮在行政系統(tǒng)內(nèi)部如何進行法律監(jiān)督？【答案】對行政系統(tǒng)的監(jiān)督是指對國家各級行政機關(guān)適用法律的活動的合法性所進行的監(jiān)督,即行政監(jiān)督。各國對行政活動的監(jiān)督的法律規(guī)定不同，形式和特點也不相同。在我國，根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，對行政活動的監(jiān)督主要包括：(1)國家權(quán)力機關(guān)對同級行政機關(guān)的活動的監(jiān)督國家權(quán)力機關(guān)對同級行政機關(guān)的活動的監(jiān)督主要有：全國人大常委會監(jiān)督國務(wù)院、中央軍事委員會的工作，有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的決定和命令。國務(wù)院對全國人民代表大會負責(zé)并報告工作，在全國人民代表大會閉會期間’對全國人大常委會負責(zé)并報告工作?？h級以上的地方各級人大常委會監(jiān)督本級人民政府的工作，有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。地方各級人民政府對本級人民代表大會負責(zé)并報告工作?？h級以上的地方各級人民政府在本級人民代表大會閉會期間，對本級人大常委會負責(zé)并報告工作。國家權(quán)力機關(guān)還通過對同級行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及其他組成人員的選舉、任命、罷免、撤職等措施，進行人事監(jiān)督;通過審查、批準(zhǔn)政府的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、預(yù)算的編制及執(zhí)行情況，對政府進行計劃和財政監(jiān)督;通過聽取專題報告、開展執(zhí)法檢查等方式，對政府重大方針政策及重大決策進行監(jiān)督。(2)上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的監(jiān)督上級行政機關(guān)基于隸屬關(guān)系，通過扌艮告工作、執(zhí)法檢查、備案批準(zhǔn)等方式對下級行政機關(guān)的具體行政行為和抽象行政行為的合法性進行監(jiān)督。主要有：國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國各級行政機關(guān)的工作，有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的小適當(dāng)?shù)拿?、指示’有?quán)改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。全國地方各級人民政府都是國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的行政機關(guān)，都月艮從國務(wù)院。縣級以上的地方各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級人民政府的工作,有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定。地方各級人民政府對上一級國家行政機關(guān)負責(zé)并報告工作。審計機關(guān)的監(jiān)督審計監(jiān)督通過審查會計賬目和有關(guān)經(jīng)濟資料的力一式，對有關(guān)財政、財務(wù)的活動進行監(jiān)督。主要有：國務(wù)院設(shè)立審計機關(guān),對國務(wù)院各部門和地方各級政府的財政收支’對國家的財政金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支，進行審計監(jiān)督。審計機關(guān)在國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)下，依照法律規(guī)定獨立行使審計監(jiān)督權(quán)，不受其他行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?？h級以上的地方各級人民政府設(shè)立審計機關(guān)，地方各級審計機關(guān)依照法律規(guī)定獨立行使審計監(jiān)督權(quán)，對本級人民政府和上一級審計機關(guān)負責(zé)。(4)監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督行政監(jiān)察是監(jiān)察部門對行政機關(guān)及其公務(wù)員的行政效能和清正廉潔兩方面進行的監(jiān)督。主要有：監(jiān)察部在國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)下，主管全國的行政監(jiān)察下作?？h以上地方各級人民政府的監(jiān)察機關(guān)分別在省長、自治區(qū)主席、市長、州長、縣長、區(qū)長和上一級監(jiān)察機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)下，主管本行政區(qū)的行政監(jiān)察工作。(5)人民檢察院的監(jiān)督人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機關(guān)，，自通過行使檢察權(quán)對行政活動進行法律監(jiān)督。主要有：中華人民共和國設(shè)立最高人民檢察院，最高人民檢察院是最高檢察機關(guān)。設(shè)立地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院。最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作；上級人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級人民檢察院的工作。最高人民檢察院對全國人大和全國人大常委會負責(zé)；地方各級人民檢察院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)和上級人民檢察院負責(zé)。(6)人民法院的監(jiān)督人民法院對行政活動的監(jiān)督主要是通過行政訴訟進行的。人民法院受理公民、法人和其他組織不服行政機關(guān)的某些具體行政行為而提起的行政訴訟。具體行政行為，根據(jù)最高人民法院的解釋，是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法?授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。本案中描述的是審計機關(guān)對行政Dhrtn.督的方式，審計監(jiān)督的獨立性和專業(yè)性決定了其會發(fā)揮重大的作用，但同時應(yīng)綜合運用上述各種手段，使他們相互配合，才能最終達到良好的效果。2017年黑龍江大學(xué)中俄學(xué)院（中俄聯(lián)合研究生院）749法理與憲法之法理學(xué)考研題庫

（二）說明：①本資料為VIP包過學(xué)員內(nèi)部使用資料。涵蓋了歷年考研?？碱}型和重點題型。一、概念題1.法的預(yù)測作用【答案】法的預(yù)測作用是指根據(jù)法的規(guī)定，人們可以預(yù)先知曉或估計到人們相互間將如何行為，特別是國家機關(guān)及其工作人員將如何對待人們的行為，進而根據(jù)這種預(yù)知來作出行動安顚口計劃。在社會生活中，每個人的行為都可能對他人的行為發(fā)生影響，同時也可能受到他人行為的影響。在這種復(fù)雜的互動關(guān)系中，如果沒有一定的公認(rèn)的規(guī)則，去據(jù)以預(yù)測自己行為和安排的后果，社會生活就會陷入無序狀態(tài)。法的預(yù)測作用可以減少行動的偶然性、盲目性，提高行動的實際效果。2.法的匯編【答案】法的匯編是在法的清理的基礎(chǔ)上，A定順將各種法或有關(guān)法集中起來，加以系統(tǒng)編排，匯編成冊。其特點為:TS小改變法的文字和內(nèi)容，而是對現(xiàn)存法進行匯集和技術(shù)處理或外部加工，是立法的輔助性工作，不產(chǎn)生新法，不是正式的立法活動。法的匯編的任務(wù)，是將法集中化、系統(tǒng)化。法的匯編價值在于:它使法得以集中化、系統(tǒng)化，從而便于集中、系統(tǒng)地反映法制的面貌’便于人們?nèi)?、完整地了解各種相關(guān)法的規(guī)定’使法的清理的成果得到反映，便于人們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法的優(yōu)點和缺點’了解法的立改廢任務(wù)何在，還可以為法的編纂打下基礎(chǔ)和準(zhǔn)備必要的條件。立法主體其他機關(guān)、組織或個人都可進行法的匯編。法的匯編的過程一般分為編輯?口出版發(fā)行兩個階段。匯編的形式有單項匯編和綜合￥質(zhì)之分。3.司法獨立原則【答案】司法獨立原則是指司法權(quán)相對于立法權(quán)和行政權(quán)而言，獨立存在和行使’這是資產(chǎn)階級三權(quán)分立學(xué)說所提倡，并在憲法中得以確認(rèn)的一項法治原則，使司法權(quán)處于獨立的地位，并能與行政權(quán)、立法權(quán)相制約和抗衡，借以自保和免受其他兩個方面權(quán)力的侵犯。司法機關(guān)在審理案件時實行法官獨立，只服從憲法和法律的原則。法院對案件的審理和裁決，只服從國家的憲法和法律，不受行政機關(guān)和立法機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指示的約束，更不受其干涉。4.行政檢與行政法［答案】（1）行政法規(guī)是指我國最高行政機關(guān)即國務(wù)院依照憲法規(guī)定的權(quán)限和法定程序制定和修改的規(guī)范性;去律文件的總稱。行政法規(guī)調(diào)整行政管理和管理行政兩方面的社會關(guān)系，其法律地位僅次于憲法和法律。它調(diào)整范圍廣，數(shù)量多，在國家生活中起著重要作用。（2行政法是調(diào)整國家有關(guān)行政管理活動的法律規(guī)范的總和。行政法以行政關(guān)系為調(diào)整對象'其目的是保障國家行政權(quán)運行的合法性和合理性。(3)行政法規(guī)中關(guān)于行政管理的那部分規(guī)范是行政法的淵源。(4)行政法規(guī)是法的淵源范疇，行政法是部門法范疇。5.法的實效［答案】法的實效是指法的功能和作用實現(xiàn)的程度和狀態(tài)，它主要是一個強調(diào)實際結(jié)果的范疇，所展示的是一種事實。法的實效與法的效力既有區(qū)別又有聯(lián)系，一般來說，法只要是現(xiàn)行的,它就是有效的，但這些現(xiàn)行有效的法，并不一定都能得到很好的遵守，在很多情況下，許多法是未能充分實現(xiàn)其效力的，許多違法犯罪行為往往逃脫了法的追究。法的實效是法的效力實現(xiàn)的結(jié)果，是動態(tài)的法的效力。法的事實與法的價值［答案】法的事實是指法所規(guī)定的、能夠引起法的后果，即法的關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的現(xiàn)象。法的事實必須是法所規(guī)定的,只有那些具有法律意義的事實才能引起法的后果。另一方面，法的事實的概念又反映了法的調(diào)整受到具體社會生活情況和社會事實的制約。法的價值，是指在主體人與客體法的關(guān)系中，作為客體的法對主體的需要的人產(chǎn)生效應(yīng)的屬性。由上可知，法的事實屬于實然范疇，而法的價值屬于應(yīng)然范疇。二、簡答題如何認(rèn)識和理解法律人才的基本素質(zhì)？［答案］法律人才的基本素質(zhì)包括兩大方面:一是基礎(chǔ)素質(zhì)，二是法律素質(zhì)或法律職業(yè)素質(zhì)。(1)基礎(chǔ)素質(zhì)思想素質(zhì)。法律人才必須具備的思想素質(zhì)至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：立法為公、執(zhí)法為民的職業(yè)宗旨。法律職業(yè)共同體的每T簸員，無論其從事的具體法律事務(wù)有何不同，都應(yīng)當(dāng)從人民的根本利益出發(fā)制定和實施法律，真正做到“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀"。追求真理、維護正義的崇高理想。真理和正義是法律活動獲得其正當(dāng)性的根本來源，也是諸如權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等法律概念的正當(dāng)性的基本來源。崇尚法律、法律至上的堅定信念。全體社會成員認(rèn)同、崇尚和信仰法律是法治生成和成熟不可缺少的精神文化基礎(chǔ)，而法律人才對法律是否尊敬和崇奉對民眾的法律情感和態(tài)度有著巨大的影響，直接影響民眾能否認(rèn)同和信仰法律，因而更為關(guān)鍵。認(rèn)同職業(yè)倫理、烙守法律職業(yè)道德的自律精神。法律職業(yè)倫理包含崇尚法律真實、崇尚程序公正和崇尚自律精神等方面。它既是標(biāo)示法律職業(yè)之特殊性的重要方面，也是維護法律職業(yè)良好地位和形象的重要因素。文化素質(zhì)。文化素質(zhì)是一個寬泛的概念,其中既包括人文素質(zhì)，也包括科學(xué)素質(zhì)’文化素質(zhì)教育是為了培養(yǎng)人文精神和科學(xué)精神。具體言之，文化素質(zhì)包括：廣闊的知識背景。法律與其他學(xué)科有著密切的聯(lián)系，如果不熟悉其他領(lǐng)域、其他學(xué)科的知識、理論，就不可能真正精通法律和法學(xué)。工具性技能。當(dāng)今為全球化時代，法律事務(wù)將隨之國際化、全球化，同時，法律事務(wù)也將越來越數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化，這就要求法律職業(yè)者，特別是律師具有熟練的外語（主要是英語）交流能力和通過網(wǎng)絡(luò)提供法律信息和咨詢服務(wù)的能力。人際溝通能力。不能有效地進行人際溝通的人不可能成為好的法律人才，甚至無法從事這種職業(yè)。身體心理素質(zhì)。身體心理素質(zhì)是人才素質(zhì)的基礎(chǔ)部分。法律人才良好的心理素質(zhì)包括:第一,正當(dāng)?shù)膭酉嗫谂d趣;第二，恰當(dāng)?shù)剡M行自我認(rèn)識、自我評價的能力;第三，控制和穩(wěn)定情緒的能力、抗挫折能力和壓力承受能力;第四，具有冷靜、謙虛的氣質(zhì)和自信、積極、樂觀、果斷的性格。（2）法律素質(zhì)法律素質(zhì)是法律人才應(yīng)當(dāng)具備的職業(yè)素質(zhì)（專業(yè)素質(zhì)），其要素包括:法律思維能力、法律表達能力和對法律事實的探索能力。其中，法律思維能力是法律素質(zhì)的核心。法律思維能力。包含以下幾個方面的內(nèi)容：準(zhǔn)確掌握法律概念的能力。法律概念是對各種法律事實進行概括，抽象岀它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。準(zhǔn)確理解和解釋法律概念，是法律思維的基礎(chǔ)。正確建立和把握法律命題的能力。命題是表達判斷的語言形式，建立和把握法律命題的能力實際上就是形式推理的能力。法律推理的能力。法律推理屬于實踐推理，是指法律人才從解決法律實際問題岀發(fā)’運用概念、命題，綜合法律因素、道德因素、社會情勢、當(dāng)事人具體狀況等多重因素進行的推理。法律中的實踐推理最能體現(xiàn)法律人才的綜合素質(zhì)。對即將作出的法律裁決或法律意見進行論證的能力。特別是法律裁決文書對當(dāng)事人的說服力和對社會的公信力，往往取決于法律人才的論證能力。法律表達能力。法律表達能力可以分為口頭表達能力和書面表達能力兩個方面。法律表達能力是法律人才必備的重要能力。準(zhǔn)確、精練的表達是法律人才必須具備的職業(yè)技能素質(zhì)，而深刻的、雄辯的、創(chuàng)造性的表達則是法律人才優(yōu)秀的法律思維能力和高超的法律表達能力的具體體現(xiàn)。探知法律事實的能力。探知法律事實，即調(diào)查、搜集、制作、組合、分析、認(rèn)證法律事實,是法律實踐活動的重要環(huán)節(jié)。對法律事實的判斷、分析、選擇和認(rèn)定，直接決定著適用法律的最后結(jié)果。8.結(jié)合部門法’談?wù)劮稍瓌t對于法律規(guī)則的意義?！敬鸢浮恳话阏J(rèn)為，法律由規(guī)則、原則和概念三種要素構(gòu)成。法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別:在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的’而法律原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊;在適用范圍上.法律規(guī)則只適用于某一類型的行為，而法律原則具有宏觀指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則更寬廣:在適用方式上，法律規(guī)則是以"全有或全無的方式"應(yīng)用于個案當(dāng)中，而不同強度甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中;在作用上，法律規(guī)則具有比法律原則強度大的顯示性特征。法律原則是寓存于法律之中，最初的、根本的規(guī)則，是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的、綜合性的、指導(dǎo)性的價值準(zhǔn)則，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。法律原則與法律規(guī)則作為法律的構(gòu)成要素，二者之間具有法律規(guī)范的共性。規(guī)則和原則反映了合法與正當(dāng)?shù)年P(guān)系;規(guī)則和判例確立合法行為的標(biāo)準(zhǔn)源則和政策沒有建立法律的麴!I，確定法律的后果，但它們?yōu)橐?guī)則提供了正當(dāng)理由。例如，民法中的公平原則、誠實信用原則。原則對法律規(guī)則、法律概念以及法律制度等都具有一定的指別口規(guī)制作用。從上述原則與規(guī)則的關(guān)系入手，從一者在司法過程中相互支撐、相互證成的事實來看，原則具有以下功能：(1)彌補成文規(guī)則之不足。成文規(guī)則在內(nèi)容上的具體性和特定性以及在結(jié)構(gòu)上的相對封閉性決定了其在適用事項上的狹窄性和適用方式上的僵硬性’而原則在內(nèi)容上的模糊性和結(jié)構(gòu)上的相對開放性以及在適用事項上的廣延性恰恰可以彌補規(guī)則的上述不足，強化其對社會生活的調(diào)控能力。因此,當(dāng)規(guī)則無法應(yīng)對社會生活的擋眥時，“隱居幕后的法律原則便走到了前臺"。例如帕爾默案。在疑難案件中，如果無規(guī)則可以適用時，原則可以代替規(guī)則作為法官直接作出判決的依據(jù)。法官不得以沒有法律規(guī)定而拒絕裁判，所以，在規(guī)則缺失的情況下，法官可以而且應(yīng)該以合目的性和合理性的精神,從原則中推導(dǎo)或派生的規(guī)則，以此來否定或證成某種法律行為和法律關(guān)系。協(xié)調(diào)規(guī)則之間的沖突。當(dāng)兩個規(guī)則適用于同一案件所導(dǎo)致的判決結(jié)果不一致時，規(guī)則之間的沖突便凸顯岀來了;尤其是在疑難案件中，規(guī)則之間的沖突更是經(jīng)常發(fā)生。這時,只有作為"規(guī)則之衡平器“的原則才能告訴法官應(yīng)當(dāng)采行哪條規(guī)則、要拋棄哪條規(guī)則。原則發(fā)揮了其協(xié)調(diào)、消解規(guī)則沖突的功能。指導(dǎo)規(guī)則的運作。由于法律原則"直接決定了法律制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價值傾向"，故而法律原則為規(guī)則框定了伸展的范圍,規(guī)定了發(fā)展的方向。這樣，原則就可以防止規(guī)則運行中出現(xiàn)的不公正現(xiàn)象。防止規(guī)貝啲無限衍生，保持法律簡潔。原則是規(guī)則之規(guī)則，是一群規(guī)則束。因此，它一方面可以彌補規(guī)則之網(wǎng)上的漏洞，另一方面又可以有效地防止規(guī)則的無限繁殖和衍生。使法律和社會發(fā)展相合拍，進而變革和發(fā)展法律。將原則引入法律體系中，是克服規(guī)則論的局限性和彌合法律與社會需要變化之間之缺口的良方。在此情形下，原則實際上代替規(guī)則為當(dāng)事人設(shè)定了新的權(quán)利義務(wù)’這時的原則已具有了規(guī)則創(chuàng)生的功能。更為重要的是，通過創(chuàng)生規(guī)則，原則還起到了變革社會現(xiàn)實的重要作用。9.簡述法律關(guān)系的特征?！敬鸢浮糠申P(guān)系具有以下三個明顯的特征:(1)法律關(guān)系是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的社會關(guān)系法律規(guī)范的存在是法律關(guān)系形成的前提。如果不存在相應(yīng)的法律規(guī)范，就不會岀現(xiàn)相應(yīng)的法律關(guān)系。如果法律規(guī)范的內(nèi)容本身就不合理，或者不具有可行性，這樣的法律規(guī)范不可能真正地調(diào)整社會關(guān)系，也就不可能形成事實上的法律關(guān)系。相反，如果法律規(guī)范的內(nèi)容合理、可行、清晰，人們根據(jù)法律規(guī)范就知道可以做什么、必須做什么或不能做什么，這樣的法律規(guī)范不僅能夠推動法律關(guān)系形成，而且能夠引導(dǎo)法律關(guān)系有序運轉(zhuǎn)，避免法律糾紛產(chǎn)生。(2)法律關(guān)系是法律主體之間的社會關(guān)系法律關(guān)系并非一般意義上的人與人之間的關(guān)系’而是法律意義上的主體之間的關(guān)系。即使是有血有肉的自然人，如果并不是法律意義上的主體，仍不可能與他人形成法律關(guān)系。相反，即使不是有血有肉的自然人，但如果是法律意義上的主體，如由眾多自然人結(jié)合而成的法人，也可以與他人形成法律關(guān)系。甚至對于動物來說，只要法律承認(rèn)其為某種形式的法律主體，也可以產(chǎn)生法律關(guān)系。(3)法律關(guān)系是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系法律關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)，這是法律關(guān)系與依據(jù)習(xí)慣、道德、宗教等行為規(guī)范而形成的社會關(guān)系的主要區(qū)別。習(xí)慣是人們在長期共同勞動和生活過程中逐漸形成、世代沿襲并成為內(nèi)在需要的行為常式。依習(xí)慣行事是無所謂權(quán)利和義務(wù)的，由習(xí)慣調(diào)整的社會關(guān)系當(dāng)然不是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。道德是按照一定的價值觀念，通過規(guī)定人們在社會生活中的義務(wù)，并依靠社會輿論、個人內(nèi)心信念和良知調(diào)控人際關(guān)系的行為規(guī)則。由于道德主要是一種義務(wù)規(guī)范，基于道德而形成的社會關(guān)系是一種以義務(wù)為紐帶的社會關(guān)系。宗教是以規(guī)定人們對"神明”及其在人間的"代表"的月艮從義務(wù)的各種戒律而控制人的思想和行為,所以宗教關(guān)系也主要是一種義務(wù)關(guān)系。在各種社會關(guān)系中，只有法律關(guān)系才是一種肯定的、明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。10.法律責(zé)任與法律制裁。［答案］法律責(zé)任是由特定法律事實所弓I起的對損害予以州嘗、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責(zé)任主體的人身、財產(chǎn)和精神實施制裁的責(zé)任方式。懲罰是最嚴(yán)厲的法律責(zé)任實現(xiàn)方式。懲罰主要針對人身進行，國家使用強制力對責(zé)任主體的人身、精神施加痛苦，限制或剝奪財產(chǎn)，使責(zé)任主體受到壓力、損失和道德非難，從而起到報復(fù)、預(yù)防和矯正的作用，平衡社會關(guān)系，實現(xiàn)社會的有序發(fā)展，維持社會正義。(I)法律責(zé)任與法律制裁的聯(lián)系。法律制裁是承擔(dān)法律責(zé)任的重要方式。法律責(zé)任是離，法律制裁是結(jié)果或體現(xiàn)。法律制裁的目的，是強制責(zé)任主體承擔(dān)否定的法律后果，懲罰違法者，恢復(fù)被侵害的權(quán)利和法律秩序。(2)法律責(zé)任與法律制裁的區(qū)別。法律責(zé)仟不等于法律制裁，有法律責(zé)仟不等于有法律制裁。而且在追究違法者的法律責(zé)仟時,可醵違法情節(jié)、危害程度、主觀方面等具體情況，依法減免或從重、加重制裁，這表明，即便是有法律制裁的情況下，法律責(zé)任的承擔(dān)方式也是有輕有重。II.簡述中國特色社會主義法治道路的基本特點。［答案】在中國特色社會主義法治道路形成和發(fā)展過程中，始終伴隨著'‘反封建”、“反極左"、“反西化“的思想斗爭和政治斗爭。這在世界各國法治建設(shè)歷史上是十分獨特的現(xiàn)象。(1)反封建按照人類歷史的進化或變遷規(guī)律’社會主義是從資本主義發(fā)展而來的’因此，社會主義法治只有一個對立面，即資本主義法治。然而，由于特殊的歷史條件，中國社會主義社會是從半封建、半殖民地社會走過來的’加上我國封建社會的歷史大約有3000多年，舊社會留給我們的民主法治傳統(tǒng)很少，更多的是封建的專制主義’所以，在我國進行社會主義法治建設(shè)首先面對的是反封建的歷史任務(wù)。封建主義是以人治和專制為特征的。封建主義的人治和專制理念以君權(quán)神授、君臨天下、專制獨裁、權(quán)大于法為核心，強調(diào)國家至上、君本位、官本位、義務(wù)本位’漠視個人權(quán)利及其保護;主張德主刑輔、法律道德化;信奉重刑主義，實行嚴(yán)刑峻法，諸法合一，以刑為本;依靠刑訊逼供,屈打成招’甚至迷信神明裁判。由于封建主義傳統(tǒng)根深蒂固，在我國社會主義法治建設(shè)的整個進程中’將始終伴隨著反對封建主義的人治和專制的歷史任務(wù)。(2)反極〃左"極"左〃的政治思潮與封建的人治和專制遺傳往往交織在一起。其主要表現(xiàn)是法律虛無主義,要人治，不要法治;熱衷于大轟大嗡、無法無天的群眾運動，依靠群眾運動解決社會矛盾，甚至實行群眾專政、群眾辦案，而無視法律程序;把政法機關(guān)簡單地視為階級斗爭的工具和無產(chǎn)階級專政的“刀把子”，重視法律的強制和懲罰功能，忽視其保護人權(quán)的功能?！白?的政治思潮還突出表現(xiàn)為領(lǐng)導(dǎo)人凌駕于法律和法律機關(guān)之上的特權(quán)思想，無視法律的制約和監(jiān)督，特別是當(dāng)個人意志和主張與法律沖突的時候往往以權(quán)代法、以言廢法、法隨言出。在黨和國家政治生活中，"左“的東西根深蒂固，由來己久，危害很大。法律虛無主義思想和要人治不要法治的"左"的政治思維，使中華人民共和國建國后開局良好的法制建設(shè)一度處于停滯狀態(tài)甚至發(fā)生大倒退，最終助長了黨和國家政治生活中的家長制、一言堂，并導(dǎo)致了“文化大革命"的災(zāi)難。鑒于在政治和法治領(lǐng)域，"左”的東西根深蒂固、危害極大，所以，必須始終警惕和反對"要人治、不要法治”的"左”的政治思潮，牢記鄧小平同志的反復(fù)告誡和黨章的明確規(guī)定，要反對一切"左"的和右的錯誤傾向，要警惕右，但主要是防止"左二(3)反西化改革開放以來，正是通過大膽借鑒、吸收西方法治的有益經(jīng)驗，加速了我國的立法進程，在不太長的時間內(nèi)初步建立起了適應(yīng)我國市場經(jīng)濟和社會發(fā)展的法律體系，同時改革了我國的執(zhí)法、司法體制和工作機制，提高了執(zhí)法和司法的水平。但是，西方資本主義法治理念和法治模式并不具有普適性，更不是人類法治文明的惟一坐標(biāo)，對西方資本主義法治理念和法治模式照抄照搬，對于社會主義法治建設(shè)和政治文明建設(shè)是有害的。事實上，西方資本主義法治理念帶來的消極影響也不可忽視。正是在警惕和反對全盤西化思潮的過程中，中國特色社會主義法治建設(shè)經(jīng)受住了考驗，不斷走上科學(xué)發(fā)展的道路。12.當(dāng)代中國法的正式淵源有哪些？［答案］當(dāng)代中國法的正式淵源主要包括：(1)憲法憲法是我國治國安邦的總章程,不僅是中國革命和建設(shè)經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié)和勝利成果,而且是建設(shè)中國特色社會主義的偉大綱領(lǐng)。維護憲法權(quán)威，保障憲法的實施’是全國人民共同的神圣職責(zé)。(2)法律法律是由全國人大及其常委會制定的規(guī)范性法律文件，其地位僅次于憲法。(3)行政淑行政法規(guī)專指我國最高行政機關(guān)即國務(wù)院依照憲法規(guī)定的權(quán)限和法定程序制定和修改的規(guī)范性法律文件的總稱。行政法規(guī)調(diào)整行政管理管理行政兩方面的社會關(guān)系，其法律地位僅次于憲法和法律。(4)地方性法規(guī)按憲法規(guī)定的權(quán)限,地方人民代表大會及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。其特點有:(5)自治淑我國在少數(shù)民族聚居地區(qū)實行民族區(qū)域自治，設(shè)立自治機關(guān)。它們有權(quán)依據(jù)當(dāng)?shù)靥攸c制定統(tǒng)稱為自冶法規(guī)的自治條例與單行條例，但要報請上一級人民代表大會常委會批準(zhǔn)后才能生效。自治法規(guī)不能同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，只能在該自治地方有效。(6)經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟法規(guī)經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟法規(guī)、規(guī)章不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，否則無效。但當(dāng)它同其他法規(guī)、規(guī)章不一致時，特區(qū)則按其經(jīng)濟法規(guī)辦事。(7)特別彳亍政區(qū)的乎去律、法規(guī)香港和澳門特別行政區(qū)有權(quán)制定在各自轄區(qū)內(nèi)生效的法律、法規(guī)和命令等。它們制定的法律、法規(guī)不能同全國人大制定的本特別行政區(qū)的基本法相抵觸，必須符合“一國兩制”的精神，也只能在特別行政區(qū)有效。(8)國際條約與協(xié)定此處國際條約與協(xié)定特指我國締結(jié)或參加的國際條約與協(xié)定。凡我國締結(jié)或參加的國際條約與協(xié)定在我國具有法律效力，屬于當(dāng)代中國法的淵源之一。13.如何理解法理學(xué)在法學(xué)體系中的地位和意義？［答案］法理學(xué)的性質(zhì)及其在法學(xué)體系中的地位可以作如下概括：(I)法理學(xué)是法學(xué)的一般理論法學(xué)的所有學(xué)科都研究法律現(xiàn)象，但是不同的學(xué)科從不同的角度、層面來硏究法律現(xiàn)象或研究法律現(xiàn)象的不同方面和領(lǐng)域。法理學(xué)不同于其他法學(xué)學(xué)科之處在于，它是從宏觀的、整體的角度來研究法律現(xiàn)象，而不是從微觀的、局域的角度研究法律現(xiàn)象?；蛘哒f’法理學(xué)思考和研究法律現(xiàn)象的一般性、普遍性問題，而不是法律現(xiàn)象某一領(lǐng)域或方面的具體問題。法理學(xué)從宏觀的或整體的角度硏究法律的一般性問題’并不表明它不關(guān)注法律生活中具體的問題或事件。實際情況正好相反，法理學(xué)家們往往從現(xiàn)實生活中某些具體的法律問題或事件出發(fā)進行法理學(xué)思考，從這些具體的法律問題或事件中獲得思想的靈感或啟迪。當(dāng)然，法理學(xué)關(guān)注具體的法律問題或事件時，并不是就事論事，而是小中見大，思考和回答這些具體的問題中所折射出來的普遍性意蘊。(2)法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論法學(xué)的各門學(xué)科都為人們提供關(guān)于法的知識、理論。法理學(xué)不同于其他法學(xué)學(xué)科之處在于，法理學(xué)提供的不是法的具體的、實用的知識，而是法的抽象的、基礎(chǔ)的理論。法理學(xué)的理論之所以具有基礎(chǔ)性’不僅因為它們是關(guān)于法的根本性、普遍性問題的理論,而且因為它們是一定時代的法的精神、理念的表達。法的精神、理念是各種具體的法律制度的內(nèi)在靈魂,是整個法律體系大廈的精神支柱。法的精神、理念的變化，必然導(dǎo)致法律制度和法學(xué)的變革。法理學(xué)的一項重要功能，就是通過捕捉和表達所處時代的法的精神、理念,為當(dāng)時的法律體系、法學(xué)體系的建立尋求思想基石或者為法律制度和法學(xué)的變革提供精神推動力量。(3)法理學(xué)是法學(xué)的方法論法理學(xué)是法學(xué)世界觀?口法學(xué)方法論的統(tǒng)一。它既是法學(xué)的f理論和基礎(chǔ)理論，提供一系列關(guān)于法的基本思想、理論’又是法學(xué)的方法論’提供一系列研究法律現(xiàn)象的基本方法。法理學(xué)之所以是法學(xué)的方法論，可以從兩個方面加以說明：法理學(xué)的理論對法學(xué)硏究具有方法論價值。理論?口方法并不是兩類截然不同的東西，而是經(jīng)常相互轉(zhuǎn)化的。當(dāng)人們自覺運用一定的理論思考、硏究和解決問題時’理論實際上就己經(jīng)成為指導(dǎo)或規(guī)范研究活動的方法。法理學(xué)的使命不僅在于認(rèn)識和理解法律現(xiàn)象，為人們提供法的理論、思想，而且在于支配和扌旨導(dǎo)人們的認(rèn)識活動，為人們認(rèn)識和理解法律現(xiàn)象提供方法論。法理學(xué)所提供的科學(xué)理論往往構(gòu)成人們逬一步認(rèn)識和理解法律現(xiàn)象的科學(xué)Jas路和方法。法學(xué)方法論是法理學(xué)的重要研究內(nèi)容。由于研究方法是否正確和有效對法學(xué)研究至關(guān)重要,作為法學(xué)之基礎(chǔ)學(xué)科的法理學(xué)，越來越重視對法學(xué)方法論的研究，努力為法學(xué)建立起科學(xué)的方法論。(4)法理學(xué)是法學(xué)的意識形態(tài)法理學(xué)具有強烈的政治屬性和意識形態(tài)色彩。意識形態(tài)是指“一定階級或集團的思想家對特定社會關(guān)系反映后建立的，包括一定的政治、法律、哲學(xué)、道德、藝術(shù)和宗教等社會學(xué)說的完整的思想體系，其目的是為了建立或鞏固一定的政治制度以維護本階級或集團的根本利益，它是該階級或集團的政治綱領(lǐng)、行為準(zhǔn)則、價值取向和社會理想的理論依據(jù)"。法理學(xué)就是法學(xué)的意識形態(tài)。法理學(xué)深受一定意識形態(tài)的影響。不論何種流派的法理學(xué)，都會自覺或不自覺地以一定的意識形態(tài)為基礎(chǔ)。法學(xué)家在法學(xué)研究中所堅持或遵循的意識形態(tài)，直接決定法學(xué)家觀察、思考、解決各種法律問題的基本立場、觀點、方法。法理學(xué)本身是意識形態(tài)的重要組成部分?！狄珜W(xué)提煉和濃縮了法學(xué)的一系列基本立場、觀點和方法，是整個法學(xué)體系的理論基礎(chǔ)和方法論的核心，是法學(xué)的基本思想路線?口認(rèn)識力一法，是觀察、認(rèn)識和分析法學(xué)領(lǐng)域的一系列大是大非問題的體現(xiàn)政治方向、理論導(dǎo)向和鮮明的時代精神的思想認(rèn)識和觀念體系。法理學(xué)提出的法的一般理論，是對法的基本理論問題的本質(zhì)性理解和導(dǎo)向性闡釋，體現(xiàn)了法學(xué)的總體性精神結(jié)構(gòu)和獨立自足的觀念特征。三、論述題14.試述法律行為的主要特征及其重要意義?！敬鸢浮浚?）法律行為的主要特征法律行為的主要特征包括以下三個方面：法律行為具有社會意義社會意義，是指法制亍為能夠產(chǎn)生社會效果，造成社會影響，具有交互性。法律行為的發(fā)生,一定是對行為者本人以外的其他個人或集體、國家之利益和關(guān)系產(chǎn)生直接或間接的影響。總之，人在社會中生活，其行為在主要方面都是社會指向的，它們與社會利益發(fā)生各種各樣的聯(lián)系，或者與社會利益一致，或者與社會利益產(chǎn)生矛盾和沖突。人的社會性本質(zhì)決定了其活動和行為的社會性，這種社會性既可能表現(xiàn)為社會有益性，也可能表現(xiàn)為社會危害性。正是由于這一點,它們才可能具有法律意義。純粹自我指向的行為，一般是不具有法律意義的。法律行為具有法律性法律性’是指法律行為由法律規(guī)定、受法律調(diào)整、能夠發(fā)生法律效力或產(chǎn)生法律效果。具體來說：法律行為是由法律所調(diào)整和規(guī)定的行為;法律行為是能夠發(fā)生法律效力或產(chǎn)生法律效果的行為。法律行為具有意志性法律行為是人所實施的行為，自然受人的意志的支配和控制，反映了人們對一定的社會價值的認(rèn)同、F的利益和行為結(jié)果的追求以及一定的活動方式的選擇。在法律行為的結(jié)構(gòu)中，只存在意志和意識能力強弱的差別’即有時候人們完全按照自我意志來實施法律行為，有時候則可能并不完全出于自由意志實施某種行為，但，已本身并不是一個意志的有無問題。在法律上，純粹無意識（無意志）的行為（如完全的精神病人所實施的行為）.不能看做是法律行為。(2)m專苫sBffl那長fflw蓄期痹測丑st5^-isHfflffi著長3:m徐：理：磐正樁湃穂二)wwiffi前ffl沼fflm?K±s鳶令甘3吵長/潘序si^wsls?335?【瞄郡】遊查m*m?*-^滯m洲3:<巡疽喪步。-B-畫3善查講mwismH瀏-B-3善查m爛所蟲KW淵岡座。湖ffifflsa^^wsi^si^-EB-??m河沒a奮苛箱IHnmagws*極繭訓(xùn)講渕吾M舂m沛affi..回觀回遊.3麗湼潮陸喉産查3碧荊*皿m*J浴出菖cass-msim洲H翔3善查講mM:BUM_r制湼源囲蝦洲m—?。ffl3TK*3w毋?*}?回羅ai-Fi-刨講進浴->l)a湖今湼H?ssffil}-?曜京M喜3惑貓。?站洋冷卅匯mKH瀏..sm毋Haa蹈呂-?尹沸剎善善查m世河swgg屮朕現(xiàn)-B-E1班臥磁溶汕JttB閥WW(一)進查講時3屮肄亠一〕#V淋滿刨H+當(dāng)*中髒節(jié)“世葉^?i^30ss3-mnfH^s科*?匯?部外證M瀏丑回皿理mm麗」?藩將燈丑期WS9回圍湖曰中薑&歹湖—胡照i-eww^Hsls?-湖一営團亢游流3隔st用議游浦刨講咨*3布曲，??8H回。?*」查mms屮isK—尊?訓(xùn)奪Hts汚講聘smam洋冷譌yHss引導(dǎo)—ms幫,?IK任駕3H?sfisffliwi-估調(diào)醐湃富e遊查哪dlrmws陛邊H奮。講雖ffl0奇洋冷3志皂苴sw,?鶴3畫，耳"|||吊部?壽洲&m??>?—I?刪?9sm?&澤Jttg印ssilii-^8-ffl丑H-AI3ffl?ssl§3§3^ssgssii雄湖—苔而回笙臓回苫區(qū)*3*測。善查msMMTCZfflM奮苛以w+iffffa+sF迎屮講夢fflfflF置睡邊查講sKiffi訝皿葬?9茄那iK^iHs^^ins?13s-M3<Msa§n3SMI-(3)建立判例法制度是實現(xiàn)司法公正的必要條件中國目前正處在社會轉(zhuǎn)型時期，法律體系尚在建設(shè)之中，法官的自由裁量權(quán)很大。在這種情況下，案件的審理是否合法、公正，就比較難以判斷。人民代表大會的個案監(jiān)督，難免有干預(yù)司法之嫌。為了剛制司法行為又保證司法獨立，可以運用判例法構(gòu)筑一道公開、透明的正義長城。這是因為，法院接受判例法的約束，可以保證“同案同判”，實現(xiàn)形式公正;判例就是一種文本，-種具有豐富內(nèi)容的、有利于統(tǒng)一法律適用和法律解釋的文本;判例法是方便、公開的“公平秤”，社會公眾可以參照它監(jiān)督司法機關(guān)的司法行為。判例法是一種防止自由裁量權(quán)給司法腐敗或司法專橫造成可乘之機、約束法院和法官公正司法而又不傷害司法獨立、最大限度地實現(xiàn)公正與效能的有湖幾制。(4)判例法有利于當(dāng)事人理解司法決定并執(zhí)行判決，樹立法院和法官的權(quán)威當(dāng)事人拒不執(zhí)行法院判決的原因很多，其中—原因是當(dāng)事人對法院判決的不理解。如果存在判例法，當(dāng)事人和社會公眾就可以通過了解判例法而理解法院判決，進而接受并執(zhí)行判決。實踐中，中國的法院，主要是最高法院還實際承擔(dān)著創(chuàng)制法律的工作。它主要通過制作司法解釋參與法律的創(chuàng)制。“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引?！边@一規(guī)定既是對中國司法實踐中實際做法的真實反映，也是對司法行為的一種認(rèn)可性的規(guī)制或規(guī)制性的認(rèn)可?？傊灰J(rèn)真研究、借鑒普通法系國家判例法的法律精神和思維方法，同時認(rèn)真研究、借鑒普通法系國家的判例法制度的操作模式，正確認(rèn)識、充分利用中國現(xiàn)有的法律制度資源并加以發(fā)展，與時俱進，積極探索，一種有中國特色的判例法是完全可以發(fā)展起來的。16.試論述法律與道德的關(guān)系。［答案］法與道德的關(guān)系，是法與文化關(guān)系中的一項重要具體內(nèi)容，在運用法律調(diào)整社會關(guān)系時，人們不能不認(rèn)真去對待和處理好這兩者的關(guān)系。由此必須了解這兩者的基本關(guān)系及有關(guān)原理。理解法與道德的聯(lián)系和區(qū)別，是促使兩者在社會調(diào)整中協(xié)同發(fā)揮作用的前提。(I)法與道德的聯(lián)系法與道德有著十分密切的聯(lián)系。它們在產(chǎn)生的基礎(chǔ)和服務(wù)的目標(biāo)上都有密切的聯(lián)系，即一定社會的法和道德都由一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)產(chǎn)生并服務(wù)于這個基礎(chǔ)。法與道德的聯(lián)系表現(xiàn)為它們之間相互影響和相互作用，可概括為三種情況：互相滲透。法貫穿著道德精神，它的許多規(guī)范是根據(jù)道德原則或規(guī)范制定的;而道德的許多內(nèi)容又從法律中汲取。尤其在價值層面，兩者難以割裂?；ハ嘀萍s。道德通過正當(dāng)性評價，推動和弓I導(dǎo)法的廢、改、立及實施;法則通過立法和實施,促進道德的完善，制約道德或不道德行為均不越出社會基本秩序許可的范圍。比如，見義勇為，但不得義憤殺人;不守誠信，法律并非都予制裁，但如嚴(yán)重到欺詐或違約致人財產(chǎn)損失，則要負法律責(zé)任。C.互相保障。兩者的相互保障主要表現(xiàn)為存在和功能上的互相促進和互為條件。比如法律會維護與其一致的道德存在和加強其作用，道德則為法律提供存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)并以道德秩序保證法律作用的發(fā)揮。法與道德的區(qū)別法與道德雖有密切聯(lián)系，但它們畢竟是上層建筑的不同部分，是性質(zhì)不同的兩種規(guī)范體系，各有自己的特征。它們的區(qū)別可以概括為以下幾點：表現(xiàn)形式不同。法是以“國家意志''形式岀現(xiàn)的，覲在政權(quán)機關(guān)所制定的憲法、法律、法規(guī)、決議、條例、指示等規(guī)范性文件中。道德則是以“社會意志'形式岀現(xiàn)的’主要是社會輿論’其結(jié)構(gòu)不如法律規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)。違反的后果不同。違反法律將承擔(dān)法律責(zé)任，受到法律明確規(guī)定的制裁。違反道德者通常受到社會輿論的輕蔑、批評、譴責(zé)，如果他是某一組織的成員,還可能同時受到所屬組織或群體的處分。道德制裁是由社會直接實施的，而不需要像違反法律那樣，經(jīng)由什么特定的程序，并由特定的機^實施。調(diào)節(jié)人們行為的方式不同。法是通過為人們確定在社會生活中的權(quán)利和義務(wù)，通過建立法律關(guān)系來調(diào)節(jié)人們之間的關(guān)系。道德則主要是通過為人們指出在社會生活中的義務(wù)，在人們中間建立起以義務(wù)為紐帶的道德關(guān)系而調(diào)整人們之間的關(guān)系。在法律側(cè)重通過對正當(dāng)利益的平等保護來調(diào)整社會關(guān)系的意義上，法律是以權(quán)利為本位的’而道德則是以義務(wù)為本位的。調(diào)整的對象不同。法調(diào)整的是人們的外部行為，即意志的外在表現(xiàn),因為法的首要任務(wù)是要建立一種外在秩序，故一般說來，只要行為合乎法律要求，法律不必過問該行為是岀于自覺、懼怕、習(xí)慣或是盲目服從。法律不追究那些形式上合乎法律要求，內(nèi)心并沒有接受它的人的法律責(zé)任。道德則不同，它同時要求人們的外部行為和內(nèi)在動機都符合道德準(zhǔn)則。它給人們提出并要求解決的不僅是舉止行動，還包括動機和世界觀問題，而且更注重后者。所以它要求不僅是行為和結(jié)果的善’而更要求行為動機的善。規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)不同。法律規(guī)范體系，從橫向看,是由憲法、行政法、民商法、刑法、訴訟法等并列的法律部門組成的。從縱向看’是由不同效力層次的規(guī)范構(gòu)成;從縱橫交叉看，是由各種法律制度(政治法律制度、經(jīng)濟法律制度、文化法律制度、審判法律制度等)有機地聯(lián)結(jié)在一起的。道德規(guī)范體系則是由個別的道德規(guī)范直接組成的，它沒有類似法律制度的道德制度，其規(guī)范體系有機組合和體系的嚴(yán)密程度，均無法與法律相比，因此，法律有巨大的組織功能，而道德在這方面只能當(dāng)配角。綜上可知，法出自國家，具有肯定性、普遍性、完整性、國家強制性等特點，所以，不僅能夠調(diào)整個人行為，扌巴單個人的行為納入一定秩序范圍，而且首先具有調(diào)整重大社會關(guān)系，使社會秩序合法化、固定化的功能。法不僅能夠調(diào)整社會成員的普通社會關(guān)系，如財產(chǎn)關(guān)系、婚姻關(guān)系、繼承關(guān)系等，而且能夠擔(dān)負巨大的政治組織工作和經(jīng)濟組織工作任務(wù)，是實現(xiàn)國家職能，完成國家歷史任務(wù)的最重要的、經(jīng)常的、不可缺少的手段。法較之道德必然起著主導(dǎo)作用。在存在著階級斗爭，道德價值體系對立，需要國家和法的社會歷史階段，法不能不居于主導(dǎo)地位，因此，必須大力開展立法工作，完備社會主義法律，加強執(zhí)法和司法’廣泛進行法制宣傳教育。在這個意義上，黨中央提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的方針，是有政治遠見的，是符合馬克思主義基本原理的。但法與道德的區(qū)別也真實地說明，法不是萬能的，保障法律實施的強制手段也不是萬能的。社會主義法有其固有的局限和短處，需要由道德輔佐或補充。因此要充分利用法和道德兩種調(diào)整機制，來促進和諧社會的形成。17.辨析:按照馬克思主義法學(xué)的觀點’原始社會的法是最早出現(xiàn)的法的歷史類型’而社會主義法則是最后一種法的歷史類型。［答案］這種說法是錯誤的，具體分析如下：(I)法的歷史類型，是指將人類歷史上存在過的以及現(xiàn)實生活中存在著的法，根據(jù)其經(jīng)濟基礎(chǔ)和階級本質(zhì)做出的基本分類。凡是建立在同一經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，反映同一階級即同一社會統(tǒng)治集團的整體意志的法，便屬于同一個法的歷史類型。一定的法的歷史類型，是同一定的國家歷史類型以及一定的社會歷史形態(tài)相適應(yīng)的。(2)人類社會從低級向高級發(fā)展，出現(xiàn)了原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會五種基本社會形態(tài)。原始社會是一個沒有法律的社會，這也是同原始社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會形態(tài)相適應(yīng)的。而同后來的四種基本社會形態(tài)和國家類型相適應(yīng)，依次有四種不同歷史類型的法,叩奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。從歷史發(fā)展來考察’四種歷史類型