蔣利瑋證據(jù)規(guī)則在商標案件中的適用教學提綱

證據(jù)規(guī)則在商標案件中的適用北京市第一中級人民法院知識產權庭蔣利瑋目錄一、證明責任二、證據(jù)保全三、商標使用的證據(jù)認定一、證明責任1、概念：當案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法律規(guī)定由一方當事人承擔敗訴后果的法律制度。真真?zhèn)尾幻鱾我弧⒆C明責任2、為什么真?zhèn)尾幻?？a）能力有限。時間流逝，證據(jù)滅失。沒有發(fā)明時光機器。b）成本有限。民事訴訟是在有限的時間內得出一個盡可能合理的結果，不可能不惜代價的追求真實。一、證明責任5、證明責任針對的是要件事實。侵權責任要件：權利，侵權行為，因果關系，損失。違約責任要件：合同，違約行為。一、證明責任6、證明責任與證明標準案例1：原告公證購買之后，依據(jù)產品包裝上的標識起訴生產商，未起訴銷售商。被告辯稱被控侵權商品并非其生產的商品。觀點1：判定被告侵權。原告已經盡到證明責任，被告未提供反證，應當承擔敗訴后果。觀點2：考慮到提供虛假廠商名稱成本極其低廉，應當認為原告證據(jù)不足以證明被告侵權，判決駁回原告訴訟請求。一、證明責任證明標準是法官判斷證據(jù)證明力的尺度。證明責任和證明標準相關。證明標準越高，適用證明責任制度的可能性越大。觀點1的證明標準要低于觀點2，觀點1認為產品包裝足以證明生產商，觀點2則認為僅有產品包裝，被告是否侵權人仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應當判駁。一、證明責任如何判定身份：身份證復印件？原件？指紋？DNA？證明標準和審判人員的生活經驗，教育背景、知識結構等等相關?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》64條：審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。一、證明責任7、主觀證明責任和客觀證明責任按照觀點1，原告已經盡到證明責任，被告應當舉反證，此時被告即承擔主觀證明責任?？陀^證明責任不發(fā)生轉移，主觀證明責任根據(jù)法官心證轉移。一、證明責任案例2：原告注冊有證明商標“北海珍珠及圖”，公證購買被告生產的產品后，僅保留包裝袋，未保留珍珠，包裝袋上標注有“北海珍珠”。被告主張其產品原產地為北海。一審判決認為：判定被控侵權商品是否侵犯證明商標權利，應當考慮被控侵權行為是否容易導致相關消費者對商品的特定品質產生誤認，就本案而言，應當考慮被告在包裝袋上標注北海珍珠是否容易導致相關消費者對商品的原產地產生誤認，商品的原產地是否為北海。原告主張被告侵犯其證明商標權利，應當對侵權成立要件——被告商品的原產地并非北海承擔證明責任。但是，原告并未封存公證購買的產品，致使無法判斷被告商品的原產地。由此產生的不利后果應當由原告自行承擔。二、證據(jù)保全《民事訴訟法》74條：在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。《商標法》58條：為制止侵權行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標注冊人或者利害關系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。二、證據(jù)保全1、明確保全的證據(jù)內容a）注意與調取證據(jù)相區(qū)分?！睹裨V法》64條2款：當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集。b）時間、形式、證明內容，常見的有財務帳冊、財務憑證、銷售合同、產品實物等等。比較糟糕的寫法是：包括但不限于發(fā)票、收據(jù)、倉單、納稅憑證等等。二、證據(jù)保全2、對證據(jù)保全申請的審查a）初步實體審查。是否明顯不構成侵權，通常將原告商標與公證購買產品對比。b）必要性審查：證據(jù)容易滅失且以后難以取得，當事人因客觀原因無法自行收集。案例3：原告僅起訴要求確認侵權，同時要求保全被告的財務帳冊，法院駁回申請。c）舉證期限屆滿之日前7日提出。最好是和起訴狀一并提交。二、證據(jù)保全3、提供充分的證據(jù)線索。例如證據(jù)具體存放地點。4、提供擔保。擔保額度取決于保全有可能對對方造成的損失。例如扣押財務帳冊有可能造成對方無法正常納稅、報賬等等。5、承擔審計、差旅費用。6、其他準備工作。例如查封財務室電腦，可能需要財務人員和電腦人員協(xié)助。財產保全、訴前禁令的審查方式和證據(jù)保全的審查方式基本一致。三、商標使用的證據(jù)認定商標使用涉及的條款：11條2款，經過使用獲得顯著性。14條，持續(xù)使用獲得知名度。31條，在先使用并有一定影響阻礙惡意搶注。44條4項，連續(xù)三年停止使用應予撤銷。52條，侵權使用。三、商標使用的證據(jù)認定商標使用：是指商標貼附于核定使用的商品上實際投入市場，或者通過廣告宣傳在相關消費者中起到區(qū)分商品來源的作用。判斷商標是否使用，關鍵在于商標是否實際起到區(qū)分商品來源的作用。三、商標使用的證據(jù)認定證據(jù)：證明案件事實情況的材料。真實性：是否客觀真實的反映案件事實。是否原件、原物等。分形式真實，例如證人是否確實提供證言；實質真實，證言本身是否真實。合法性：是否侵犯他人權利，包括實體權利和程序權利。刑訊逼供、偷拍偷錄、未經質證。關聯(lián)性：法律上的關聯(lián)性，欲證明的事實是要件事實，即證據(jù)的法律價值；事實上的關聯(lián)性，證據(jù)能夠證明欲證明的事實，即證據(jù)的證明力。例如欲證明商標經過使用有一定知名度，提供了產品生產許可證，屬于沒有法律價值，提供公司網(wǎng)頁等自制材料，屬于沒有證明力。三、商標使用的證據(jù)認定商標使用的證據(jù)認定：1、時間2、地點3、核準使用的商標標識4、核定使用的商品或服務5、權利人實際控制下的使用6、公開7、真實8、合法三、商標使用的證據(jù)認定1、時間援引31條、13條，主張商標在先使用具有一定影響，或者已構成馳名商標，成為訴爭商標注冊的障礙，只能考慮訴爭商標申請日之前的使用證據(jù)，申請日之后的證據(jù)應當排除。援引11條2款，主張商標經過使用獲得顯著性，或者經過使用能夠和在先商標區(qū)分，則可以考慮申請日之后的使用證據(jù)。44條4項，連續(xù)三年停止使用中的三年通常理解為向商標局申請撤銷時往前推3年，少數(shù)意見認為在評審和訴訟階段的使用也視為使用。三、商標使用的證據(jù)認定2、地點中國大陸地區(qū)的使用，15條除外。例如國外以及港澳臺的使用、域外注冊的商標、福布斯雜志、美國商業(yè)周刊雜志的商標排名、域外機構評估的商標價值報告、域外的公司年報等等應當排除?？紤]使用的地域范圍：是某市、某省還是全國。銷售范圍，刊登廣告媒體的發(fā)行范圍，是企業(yè)自制宣傳單據(jù)還是公開出版物；是某市的日報、晚報，還是全國性的媒體刊物。如果援引15條，域外的注冊證據(jù)可以考慮，如果域外只有使用，沒有注冊，則應當考慮代理人或代表人是否知悉使用。三、商標使用的證據(jù)認定“SCALEXTRIC”商標連續(xù)三年停止使用案原告提交的證據(jù)表明，在爭議三年期限內，權利人委托我國企業(yè)生產了使用復審商標的商品，且該商品全部銷售到我國境外。商標評審委員會認為，宏比福比公司提交的證據(jù)不能證明復審商標在中國大陸進行了有效使用，決定撤銷復審商標的注冊。一審判決維持。三、商標使用的證據(jù)認定二審判決認為：來料加工是中國企業(yè)利用外國企業(yè)提供的原材料、零部件等，按照外國企業(yè)的要求進行加工，成品交由外國企業(yè)銷售的一種貿易形式。雖然來料加工的成品并未實際進入中國大陸市場流通領域，但是如果不認定來料加工為商標使用行為，相關商標專用權因未使用而構成被撤銷的理由，恐不盡公平，且有悖于拓展對外貿易的政策。雖然復審商標核定使用的商品為玩具，但是基于玩具賽車商品和來料加工方式的特性，將復審商標使用在玩具部件，并通過來料加工方式加工成玩具成品，銷往國外的行為，應當視為復審商標在核定使用的玩具商品上的商標使用行為。三、商標使用的證據(jù)認定3、核準使用的商標標識未體現(xiàn)商標標識的證據(jù)應當排除。例如產品質量報告，生產許可證，iso質量認證、企業(yè)獲得的榮譽證書（字號與商標一致且核定使用商品為企業(yè)主營產品的除外）、其他商標的使用證據(jù)等等。三、商標使用的證據(jù)認定對商標標志的規(guī)范使用，不得改變商標標志的顯著特征?！栋屠韫s》第五條C（2）：商標所有權人使用的商標，與其在本同盟成員國之一所注冊的部分圖樣有所不同，而其顯著特征未變者，不得作為注冊無效，亦不得減少已給予該商標的保護。案例4：“采樂”案一、二審：實際使用的“采樂”商標與引證商標“采樂”僅在字形外觀上有簡繁體之別，但二者的讀音、含義完全相同，存在著一一對應關系，實際上同一商標。實際使用簡體“采樂”商標未改變引證商標的顯著性。最高院再審：實際使用的是“采樂2％及圖”圖文組合商標，不是被核準注冊的繁體“采樂”文字商標，也不僅僅是文字繁簡體的變化。國家商標局在2000年的批復中已經明確認為這是違法使用行為。三、商標使用的證據(jù)認定三、商標使用的證據(jù)認定4、核定使用的商品或服務案例5：“ZMC”商標爭議案原告于1998年申請“ZMC”商標，核定使用在片劑、膠囊劑。第三人依據(jù)31條請求撤銷，提供證據(jù)：1、1997年在多份報紙上刊登的廣告，登載內容均為全國進出口額最大500家企業(yè)商標展示（一），其中包括第三人的七個商標，第一個商標為“ZMC及圖”，同時注明主營商品：醫(yī)藥原料、中藥材等，同時注明總排名，進出口總額。2.第三人“ZMC及圖”商標注冊證，核定使用在進出口代理，推銷（替他人）服務項目上，1996年核準注冊。3.1995－1997年秋交會宣傳資料，均注明浙江省醫(yī)藥保健品進出口公司和“ZMC及圖”商標三、商標使用的證據(jù)認定商標評審委員會認為：根據(jù)第三人的證據(jù)，其在醫(yī)藥經營服務上已在先使用“ZMC”商標并有一定影響，醫(yī)藥經營服務以揀選、提供藥品等商品為服務內容，該類服務與藥品商品關系緊密，相同商標共存于該類服務和商品上容易導致消費者的混淆誤認。三、商標使用的證據(jù)認定一、二審判決認為：31條指的是未注冊商標的使用，注冊商標應援引28條。第三人提交的證據(jù)明確載明系進出口額最大500家企業(yè)商標展示，并注明排名和進出口總額，其中記載的主營商品應當理解為進出口代理或替他人推銷的商品。秋交會會刊，主要內容以英文記載，系參加進出口領域交易會的宣傳材料。所謂醫(yī)藥經營服務在《類似商品和服務區(qū)分表》上并無明確記載，實為替他人推銷醫(yī)藥，已經包含在替他人推銷服務中。因此，上述證據(jù)均為第三人對注冊商標的使用證據(jù)，并非對未注冊商標的使用證據(jù)。三、商標使用的證據(jù)認定商標評審委員會實質上杜撰了一個《區(qū)分表》中不存在的醫(yī)藥經營服務，并在此基礎上認定在醫(yī)藥經營服務上使用商標為未注冊商標的使用。法院判決則認為商標使用究竟使用在核定商品，還是非核定商品，應當依據(jù)《區(qū)分表》進行判斷。所謂醫(yī)藥經營服務，已經包含在《區(qū)分表》中第35類3503類似群組的推銷（替他人）服務中。商標法51條：注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。三、商標使用的證據(jù)認定案例6：注冊商標A核定使用在《區(qū)分表》第37類3702類似群組的建筑服務上。使用證據(jù)：1、《建設項目選址意見書》、《建設用地規(guī)劃許可證》、2、規(guī)劃與建筑設計圖冊3、設計費發(fā)票、設計單位出具的證明材料4、項目奠基及開盤拍攝的照片5、某報紙刊登的該項目系由商標所有人投資興建的廣告。三、商標使用的證據(jù)認定1、按照《區(qū)分表》的注釋，建筑是指為他人建造供人們進行生產、生活等活動的房屋或場所等永久性建筑的承包商或分包商所提供的服務，不包括為自己建造或者接受他人為自己建造。2、根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，《建設項目選址意見書》和《建設用地規(guī)劃許可證》均為建設單位向城市規(guī)劃行政管理部門申請辦理的行政許可文件。所謂建設單位并不必然是《區(qū)分表》所指為他人提供建筑服務的承包商或分包商，有可能是接受建筑服務的發(fā)包商，也有可能是建設單位亦可以自行建造。規(guī)劃設計、開盤照片和廣告僅涉及商標所有人作為該建筑業(yè)主的身份委托他人設計以及項目完成后銷售的情況，與商標所有人為他人提供建筑服務完全不符。上述證據(jù)實為3602類似群組的商品房銷售服務的使用證據(jù)，而并非建筑服務上的使用證據(jù)。三、商標使用的證據(jù)認定案例7：“GNC”商標連續(xù)三年停止使用案，蜜里調油“GNC”核定使用在第30類“非醫(yī)用營養(yǎng)魚油”商標權利人提供了在“蜂蜜”上的使用證據(jù)，主張“蜂蜜”與“非醫(yī)用營養(yǎng)魚油”是類似商品，在蜂蜜上的使用可視為核定商品的使用。二審判決認為：非核定使用商品上的使用是未注冊商標的使用，不是注冊商標的使用。三、商標使用的證據(jù)認定案例8：“現(xiàn)代”商標連續(xù)三年停止使用案“現(xiàn)代”商標核定使用商品為工業(yè)用油及油脂；潤滑劑（不包括燃料用油）等。商標所有人提供了銷售“現(xiàn)代”牌潤滑油的證據(jù)。一審判決：注冊商標的專用權以核定使用的商品為限，非核定使用商品上的使用不是對涉案商標的使用，即使該實際使用的商品與核定使用商品構成類似商品，也不會使消費者將核定使用商品與涉案商標產生聯(lián)系，從而發(fā)揮商標區(qū)別生產來源的作用。三、商標使用的證據(jù)認定二審判決：根據(jù)石油化工行業(yè)中的公知常識，潤滑劑是潤滑油的一個上位概念，且潤滑劑中最主要的品種為潤滑油，潤滑油與潤滑劑應屬于相同商品。此外，雖然現(xiàn)代公司在潤滑油上使用的商標為“現(xiàn)代”，涉案商標為“現(xiàn)代”，但是，在相關公眾施以一般注意力及通常的認讀習慣，通常會將“現(xiàn)代”視為“現(xiàn)代”的簡寫體而不加以區(qū)分，即對“現(xiàn)代”的使用可視為對“現(xiàn)代”的使用。故現(xiàn)代公司在潤滑油商品上使用“現(xiàn)代”商標的行為，應視為涉案商標“現(xiàn)代”在指定商品潤滑劑上的使用。三、商標使用的證據(jù)認定僅有未指定商品的廣告宣傳能否認定商標使用？應當認為僅是對商標理念或者企業(yè)形象的宣傳，不屬于商標的使用。應當結合其他證據(jù)使用。三、商標使用的證據(jù)認定5、權利人的實際控制書面許可使用事實許可使用：子公司、控股公司的使用通常認為等同于權利人的使用。侵權使用，應當排除在外。三、商標使用的證據(jù)認定6、公開使用商標的使用相關公眾應當知曉。單純的商標轉讓、商標許可不能視為使用。企業(yè)的自我介紹，自制宣傳材料，企業(yè)網(wǎng)頁、包裝、名片、紙袋、包裝的印刷合同等證據(jù)原則應當排除，不能認為屬于商標的使用證據(jù)。沒有發(fā)票或收據(jù)佐證的合同。商標權利展示，例如登報申明在某某商品上注冊有某某商標，不得侵權等等，不能認定為商標使用。三、商標使用的證據(jù)認定7、真實使用：權利人有真實的使用意圖。案例9：“大橋DAQIAO及圖”商標連續(xù)三年停止使用案當事人提供的使用證據(jù)：1、《商標使用許可合同》、2006年8月31日《委托加工合同》2、杭州市余杭國家稅務局于2006年9月1日開具的銷售發(fā)票，顯示銷售人為商標權利人，銷售商品為“大橋”牌內外墻涂料，銷售金額為1800元；證據(jù)3、刊登于2006年8月21日《湖州日報》上的復審商標廣告及相關廣告專用發(fā)票；證據(jù)4、復審商標使用標貼、宣傳資料、商品成品照片。三、商標使用的證據(jù)認定一審判決：第三人于2006年8月31日簽訂了委托加工合同，委托加工大橋牌涂料，并稱其提供的發(fā)票中所載商品即來源于該加工合同。第三人于同年9月1日銷售了由大橋牌涂料。委托加工合同的簽訂時間與銷售時間僅差一天。鑒于加工方在簽訂合同后需要一定的加工時間，且其位于上海，而第三人位于浙江，商品運輸亦需要一定的在途時間，故依正常推理，兩個時間之間不可能僅相差一天，但第三人對此并未給出合理解釋。鑒于此，本院認為，雖然該發(fā)票在形式上具有真實性，但因其所記載的內容與委托加工合同之間存在矛盾之處，具有邏輯上的瑕疵，在第三人未給出合理解釋亦未提交相關證據(jù)的情況下，對于該發(fā)票中所記載的銷售行為是否真實發(fā)生本院無法確認。三、商標使用的證據(jù)認定一審判決：鑒于《商標法》第四十四條第（四）項規(guī)定的目的在于發(fā)揮注冊商標的識別功能，避免商標資源的閑置及浪費，故并非商標注冊人只要采用了“商標意義上的使用行為”即當然認定其行為符合該條規(guī)定。在此基礎上，商標注冊人還須證明其使用行為系“真實的、善意的商標使用行為”，而非“象征意義的使用行為”?！罢鎸嵉摹⑸埔獾纳虡耸褂眯袨椤毕抵干虡俗匀藶榘l(fā)揮商標的識別作用而進行的使用行為，“象征意義的使用行為”系指商標注冊人為了維持該商標的有效性，避免因連續(xù)三年未使用被撤銷而進行的商標使用行為，此種使用行為的目的并非為了發(fā)揮該商標的識別作用。三、商標使用的證據(jù)認定涉案商標的原注冊人所實施的廣告投放行為，雖然屬于“商標意義上的使用行為”，但鑒于其僅為一次性的廣告投放行為，未達到一定規(guī)模，故在無其他證據(jù)佐證的情況下，無法認定該使用行為屬于“真實的、善意的商標使用行為”。此外，對于第三人所提交的發(fā)票，即便認定該銷售行為確為真實存在，但其亦僅為一次性的銷售行為，未達到一定銷售規(guī)模，在第三人未提交其他證據(jù)佐證的情況下，亦無法認定該使用行為屬于“真實的、善意的商標使用行為”。三、商標使用的證據(jù)認定二審判決：在2003年11月16日至2006年11月15日這三年期間里，使用復審商標的商品銷售額僅為1800元，期間也僅有一次廣告行為投放于在全國發(fā)行量并不大的《湖州日報》上，且上述廣告行為與使用復審商標的商品銷售行為均發(fā)生在杭州油漆公司主張復審商標未使用的三年期間后期，故本院認定復審商標的上述使用系出于規(guī)避《商標法》第四十四條相關規(guī)定以維持其注冊效力目的的象征性使用行為，